אילת השחר/בבא קמא/מו/ב

אילת השחר בבא קמא מו ב

דף מ"ו ע"ב

זיל בתר רובא. וברא"ש ביאר דכיון דהוא גברא דזבן לנכסתא ולרידיא הרוב מכריע. ותמה ברש"ש מה יועיל רוב דעלמא אם ידעינן דהוא אינש דזבין להא ולהא. וביאור הדברים דהרוב מכריע משום שיותר צריכים לרידיא וממילא אפשר לתלות דהוצרך כעת לחרישה, דבעצם לא צריכין לדון על הגברא על תמיד דסגי מה דכעת הוא מאלו דקונין לחרישה, ורק אם הוא גברא דקונה רק לשחיטה לא הי' הרוב יכול לברר, אבל כיון דקונה לפעמים גם לחרישה אז הרוב מברר דכעת זבין לחרישה. וכ"כ ברשב"א ב"ב דף צ"ב ע"ב בשם הראב"ד. (מהדו"ק)

מניין שאין נזקקין אלא לתובע תחילה. כתב הראב"ד בשטמ"ק וכן הביאו בשמו הרשב"א והנימוק"י והרא"ש דאם נתחייב שבועה ולא בא התובע לקבל השבועה והנתבע מבקש שיבוא התובע והוא רוצה להשבע בפניו אין נזקקין לטענת הנתבע, דיכול התובע לומר דאינו רוצה בינתיים שישבע דאולי ישיב בינתיים הנתבע אל לבו ויודה. משמע דבל"ז היו מכריחים את התובע שתיכף יקבל את שבועתו של הנתבע, וצ"ע מאיזה טעם הוא, ולכאורה זה מפני שכמו שפרעון בע"כ שמיה פרעון, ה"נ השבועה שנפטר בה מהתובע יש לו להנתבע זכות להכריחו שיקבל שבועתו כדי שיפטר מתביעתו של התובע, וא"כ יש ללמוד מזה דלא רק אם יפרע לו בע"כ הוי פרעון אלא שיוכל להכריחו עפ"י דין שימציא עצמו כדי שיוכל לקבל הפרעון, דהא הכא רוצה להכריחו שיקבל השבועה ולולא טעם דיטעון דאני רוצה שאולי ישים אל לבו ויודה הי' מכריחין אותו לקבל שבועה שהיא במקום פרעון. וצ"ע לדינא.

רש"י ד"ה שאין. ונפחת מדמיו שנשתמשת בו. יש לעיין אם ברשות הא פטור דהוי מתה מחמת מלאכה, ואי שלא ברשות א"כ הוי גזלן ואינו משלם בעד השתמשות, וכ"ז שלא נשתנה אומר לו הרש"ל, ועיין בקצוה"ח סי' ש"מ דאם נפחת ע"י תשמישו חייב מטעם מזיק, וא"כ למה הוצרך רש"י לצייר באופן דחוק דהא הי' יכול רש"י לצייר דטוען הזקת אותו, ובכלל צ"ע למה נוקט רש"י תביעות כאלו ולא פשוט אתה חייב לי משום איזה היזיקות או איזה שהיא שכירות, דהא בין כך לציור דמשכון אינו תובע עצם המשכון אלא מה שהופחת ומ"ש דנקט דוקא בציור כזה. ועין בב"ח סי' כ"ד דמשמע דהרבותא אע"ג דזה שייך קצת להחוב דהא קיבל משכון על החוב מ"מ זה תביעה אחרת ואין נזקקין.

ורש"י בד"ה דקא זילי כתב לפי פירוש השני דאם יוציאו לו תפיסתו או למשכונו ימכרם. וזה סותר מה שכתב כאן דנפחת מדמיו, משמע דכל הדין ודברים על הפחת ולא על עצם המשכון ואח"ז הא מיירי דרוצה המשכון כדי למכרו.

תוד"ה שאין. והלא אם שואל ל' יום לפרוע חובו נותנים לו שהוא זמן ב"ד. ולכאורה מי דמי דזה שאין גובין תיכף הוא כיון דרוצה לשלם למה נדחוק אותו להכריחו לגבות מטלטליו או קרקעותיו, אבל כשטוען שאינו חייב לשלם ואין לו הוכחות, מי יימר שממתינים לו. אבל משמע מכל הראשונים דכשאומר שיש לו עדים להוכיח יש סברא יותר לתת לו זמן, ובזילי נכסי' נותנים לו רק זמן כשטוען שיש לו עדים, אבל לחפש ולמצוא מעות אין נותנים לו זמן אפי' זילי נכסי' כמש"כ הש"ך סי' כ"ד סק"ג. ומתוס' משמע דהא דנזקקין לתובע תחילה, ילפינן לימוד ממש מהפסוק והוא מה"ת, ויש לעיין אם מה דאם זילי נכסי' שומעין לנתבע הוא ג"כ מה"ת או תקנ"ח הוא.

ומשמע ג"כ דהא דאין נותנין זמן לחבלות הוא מה"ת, וכן אמרו לי בשם תוס' רי"ד. ולכן גם כשטוען החובל דרוצה להביא עדים שחייבים לו חידשה התורה בגזה"כ דגם לזה אין ממתינין לו כמבואר בפלפולא חריפתא.

ובשלטי הגבורים כתבו דכשטוען דברים שראויים לפרעון נאמן לטעון השבע לי והיינו שבועה דלא פרעתיך, אבל כשטוען דברים שאינם ראויים לפרעון אינו נאמן. ויש לעיין כיון דמשמע דאם הי' מודה המלוה כדברי הלוה אין מחוייב הלוה לשלם כ"ז שלא מחזירו, למה לא יהי' זה ככל אישתבע לי דלא פרעתיך שאינו יכול לגבות בלי שבועה, ואין לומר דגם אם המלוה מודה הי' מחויב הלוה לשלם, דא"כ אין זה שאין נזקקין לטענותיו אלא שגובין ממנו אע"פ שיתברר שזה נכון.

בא"ד. דאין נותנין זמן לחבלות. צ"ע דהא מ"מ נאמן במיגו דפרעתי, וצ"ל דמיירי דכתב שטר על החבלה ושייך בזה שטר וכמו בב"ב דף ד' ע"ב או דיש עדים דלא שילם לו עדיין. (מהדו"ק)

לא צריכא דפרה דחד וולד דחד. מבואר דכשיש פרה מעוברת והולד שייך לאיש אחר, אז הפרה והולד חייבין לשלם למ"ד עובר לאו ירך אמו, יש לעי' דלכאורה הולד אינו יכול להזיק והפרה כן, א"כ הוי זה יכול וזה אינו יכול דהאינו יכול הוי מסייע שאין בו ממש ולמה יצטרך בעל הולד לשלם חלק מהנזק, ויש לומר דכשהיא מעוברת מזיקה ביותר כח, והחלק הנוסף הזה מורכב מהפרה ומהולד ושניהם שוים בזה ולכן שייך שיגבה גם מהעובר.

רש"י ד"ה ואי פרה וכו' דפרה דחד וולד דחד. כגון שמכר לו פרה חוץ מעוברה. יש לעי' אם רש"י מתכוין דוקא כן ולא להיפך דמוכר עובר, דאם רש"י נוקט בדוקא כן, אבל למכור עובר הוי דבר שלב"ל הא ה"ה דאין אדם משייר דבר שלא בא לעולם, עי' ב"ב דף ס"ד, וצ"ל דלמכור עובר אינו דבשלב"ל עפימש"כ בנתיה"מ סי' ר"ט ס"ק ב' דבמוכר עובר שיזכה תיכף קונה דלא גרע מטחול וכבד דודאי מהני למוכרו, וכאן ע"כ הוא רוצה שיהי' שלו כעת דאל"ה הא אינו כעת בעל הולד וא"כ יועיל למכור עובר לכו"ע.

אמנם יש לעיין דכשמוכר אבר מה שגדל ויוסיף למה שייך לבעל האבר נימא דיהי' חלק גם לבעל הפרה, דהא לא דמי לכל א' שמה שגדל הוא שלו, וכן בשותפין שכל מה שגודל הוא גדל לכל א' לפי חלקו, אבל באם יש לא' אבר א' למה שייך מה שנתווסף רק לבעל האבר הזה, דהא האבר בעצמו לא הי' גדל רק ע"י שגדלה כל הפרה, וכדאמרינן בביצה דף ל"ז ע"ב דקא ינקי מהדדי, וכמו דאמרינן לקמן דף מ"ז דבנפחא איכא מאן דס"ל דיש גם להעובר חלק בהנפחא, ואף כי יש לומר דגם האבר גרם שנתוסף בשאר אברי הבהמה, איה"נ אבל לפי"ז יצטרכו לחשוב כמה הוסיף, והפרה הוסיפה יותר בהעובר ממה שהעובר הוסיף בשאר חלקי הבהמה, ונמצא דיש חלק שהם שותפין בין בפרה בין בולד, משא"כ אם ימכור פרה לעוברה אז כל מה שיגדל בהעובר יהי' שייך לבעל העובר, ולפי"ז אפשר דשאני מוכר עובר ממשייר עובר, דבמשייר עובר בודאי כוונתו גם פרה לעוברה, משא"כ מוכר עובר, וכמבואר בב"ב דף קמ"ח דיש חילוק לגבי כוונתו לשייר כשנותן מאשר כשקונה, ולפי"ז כתב רש"י דמוכר פרה ושייר עובר דאז כוונתו גם לשייר בפרה למה שיגדל העובר.

תוד"ה ורביע נזק. בקושית התוס' למה ישלם בעל הולד כמו בעל הפרה. והעיר במהדורא בתרא דאם נאמר דאביי סובר עובר לאו ירך אמו הו"ל כשני שוורים שהזיקו, דלא חשוב אם א' גדול וא' קטן דמ"מ ישלמו שניהם בשוה, אלא דהתוס' רוצים לפרש דגם אביי סובר עובר ירך אמו, אמנם אינו מוכרח דאף למ"ד עובר לאו ירך אמו מ"מ כיון דכל דין מזיק שיש להעובר הוא ע"י כל הבהמה אז חיובו לפי חלקו בהבהמה, ואינו דומה לב' שוורים שהזיקו שכל א' אינו זקוק להיות מזיק ע"י השני, אבל אם אין אפשרות להיות מזיק אלא ע"י כל הפרה אז בהכרח חיובו לפי חלקו בהפרה.

ועי' ברשב"א דהביא שבירושלמי מקשה כמו התוס' דוכי אם לא' יש רגל והשאר לשני ישלם בעל הרגל כמו השני דכולה שלו, ומשני דמיירי במועד. ואינו מובן מאי חילוק יש בין תם למועד, דאם במועד אמרינן דבעל הרגל הוי מזיק שלם וחייב על חצי כמו בעל שאר חלקי הבהמה ה"נ בתם, דאם בחלק של הרגל סגי בשביל לשלם רביע נזק יגבו שפיר ממנו כל הרביע נזק.

תוד"ה גלית אדעתך. בקצוה"ח סי' ת"י הקשה מסוגיין לשיטת הרמ"ה דס"ל דגם באם חייב ואינו רוצה לשלם או שאין לו דג"כ גובה מהמזיק השני מדר' נתן, דא"כ כיון דהולד אינו משלם אלא שמינית למה לא יגבו מהפרה ג' שמיניות, משום דאפילו אליבא דאמת הולד חייב מ"מ ישלם בעל הפרה כיון דא"א לגבות מבעל הולד. ותירץ דכיון דיוחלט השור הוי כגבה וכמו בכיחש דמפסיד הניזק, וה"נ הו"ל כגבה מבעל הולד ולכן אינו יכול לתבוע מבעל הפרה. ויש לעי' בזה דהנה באמת הא המהרש"א בתוס' ד"ה דאפי', נתקשה איך יגבו הקנס הא אין עדים, ומה שנקטו האחרונים עי' פנ"י וברעק"א לעיל סופ"ג ובשו"ת מהדו"ת סי' נ"ו, שהדין שיוצא עפ"י עדותן הו"ל שפיר כעדותן, וכיון דיש דין דממון המוטל בספק חולקין הו"ל שפיר אשר ירשיעון אלקים, ולפי"ז יוצא דעל החצי השני שאינו זוכה לא הי' כלל עדים ואינו חייב כלל, ואיך נוכל לומר דהוי כגבה, דבשלמא בכיחש דהוברר ע"י עדים שחייב וזוכה למפרע, וכיון דנכחש הופסד חלקו של הניזק, אבל כאן דאינו זוכה מחמת הדין ביתר מרביע דולד, אז לגבי היותר הא לא הוי אשר ירשיעון אלקים, ואין כאן כלל גוביינא אפי' אם כלפי שמיא גליא דחייב, כל שלא הוכיח ע"י עדים או עפ"י דין שיוצא מכח עדותם, והראו לי באור שמח פי"ב מה' נזקי ממון הל' י"ט שדוחה בסברא זאת מה שהביא הקצוה"ח לדחות מה שהוכיח הטור ממש"כ הר' חזקי' דבשור שדחף לבור בזה"ז אינו גובה אלא מהבור ג' חלקים, הרי דלא ס"ל כהרמ"ה, והקצות דחה דשאני בתם דהוי כאילו גבה ולא שייך כי ליכא לאשתלומי, והאור שמח השיג דכיון דאין דנין קנס בזה"ז ולא הי' פסק ב"ד אינו מחוייב כלל.

ובכ"ז יש לדון לקיים דברי הקצוה"ח במה שדוחה ראית הטור דהר' חזקי' חולק על הרמ"ה, דהנה כל שהעידו כבר אפילו בב"ד של בבל מהני תפיסה כמבואר בסופ"ק ברא"ש, והיינו ע"כ דהעדות דבירר בב"ד הדיוטות כבר הועילה, אלא שכדי לגבות בפועל צריך ב"ד סמוכין, וע"ז כ' הרא"ש דעביד איניש דינא לנפשי' ומהני תפיסה, והנה כשיתפוס הא ודאי נימא דמהני מדין יוחלט השור למפרע, ואם הקדישו ניזק קודם ויתפוס יועיל ההקדש למפרע, לפימש"כ הרא"ש בב"ק דף ל"ג בש"מ דכשיבוא לידו יחול ההקדש אע"ג דאז לא הי' ברשותו, וכן אם כיחש מפסיד, והיינו ע"כ דבעצם כבר חל דין גוביינא משעת הנזק אלא דאין דין שיגבהו אבל זוכה למפרע, א"כ יש מקום לומר דהוי כגבוי וכהקצוה"ח, אבל בזה מיושב רק מש"כ הקצוה"ח לדחות ראית הטור ממה שכ' ר' חזקי' דאין גובין בזה"ז מבעל הבור יותר מג' חלקים דכיון דהעידו עדים ומהני כבר להיות דין זכיה בהשור, אבל מה שאין גובה מהפרה עבור הולד יש לומר כמש"כ דלא הוי כגבוי.

דהנה לסומכוס דחולקין יש לעי' כיון דאמיתות הדבר לא הוברר אם הזיק, ממילא לא שייך לומר דהוי כגבוי החלק השני, דאפילו אם נימא דלגבי החלק שנגבה הו"ל כלמפרע, מ"מ החלק שלא נגבה כיון שלא נגבה מחמת דלא הוכח חיובו ע"י עדים אין כאן כלל אשר ירשיעון אלקים ואין כלל חיוב, ומסתבר דלסומכוס לא יהני תפיסה על החלק השני, דלא מיבעיא אם ס"ל לסומכוס דאף במוחזק ממש חולקין, ודלא כמו שהוכיחו התוס' בד"ה שור בב"מ דף ק', הרי דתפיסתו לא מהני כלום, ובודאי לא יועיל תפיסה של השני, אלא אפילו אם נימא דבמוחזק גמור אין דין להוציא חצי לעשות חלוקה, ואפי' אם נסבור כהרמב"ם דמהני תפיסה לאחר שנולד הספק, מ"מ כאן מסתבר דלא יועיל התפיסה, דלגבי החלק שאין הדין אומר להגבות אין כאן כאשר ירשיעון אלקים, ולא דמי לספק שינוי דצרורות דפסק הרמב"ם דמהני תפיסה, דהתם הוי ספק בדין ולהצד דחייב הוי שפיר ירשיעון אלקים, דהא יש עדים אלא דינו דהוי ספק, ומצד הבירור הא לא חסר, משא"כ היכא שחסר בבירור, ומ"מ אפשר דגם לגבי זה הוי כהוחלט מספק למפרע, דהנה למ"ד יוחלט השור אין דין אחר מלזכות גוף השור, וזהו הספק אם הוחלט וזכה בו למפרע, וחל שפיר דין פס"ד דספק, ושפיר כתב בקצוה"ח דלא שייך כאן דינא דר' נתן, ולפי הנ"ל יקשה ראיית הטור מהר' חזקי' וכמו שכ' הקצוה"ח.

ואפשר לומר דלשיטת הרמ"ה הא בדין דליכא לאישתלומי איכא תרי גווני, והיינו היכא דאין השני חייב כלל או דאפי' חייב ואינו משלם משום איזה סיבה, ונצטרך לומר דהחיוב הוא על כל א' כולו, אלא דיש דין לתבוע קודם את זה שחייב לפי חלקו בההיזק אם יש לו ורוצה לשלם, אבל אם אין לו או אם אינו רוצה לשלם חל על השני החיוב, אבל בתם לרע"ק דיוחלט השור היינו דדינו לזכות בהשור, הא לא שייך לומר דזוכה אלא שאם גובה מהשני הוא נפטר, דא"כ נצטרך לומר דאם השני משלם הוי זה שאינו משלם כחוזר וקונה השור מן הניזק, ולהיפך ג"כ לא מסתבר דכשלא ישלם יתחיל כעת לזכות בשור המזיק, דדין יוחלט מסתבר דחל בשעת הנזק, וא"כ בשור תם שייך דינא דר' נתן רק אם השני פטור, אבל להתחייב אם השני אינו משלם לא שייך בתם, דכל דינו לזכות בשור בשעת הנזק, ונמצא דכאן גם הרמ"ה יודה דלא שייך שישלם בעל הפרה בשביל בעל הולד, כיון דלהצד שזוכה בהולד ואינו משלם לו לא יכול להיות שנחלט השור בשעת ההיזק. קיצור הדברים כיון דדינו הוא שהשור יהי' שלו וזה מוכרח לחול בשעת הנזק אינו יכול להיות תלוי במה שירצה לשלם או לא.

ואפשר להוסיף דאף לר' ישמעאל לא שייך לגבות מדר' נתן בשור תם כה"ג, דהנה בעצם האי דינא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי יש לפרש בתרי אנפי, חדא דהמזיק חייב כאילו הוא הזיק הכל, וזה רק אם השני פטור, ויש עוד אופן דהרמ"ה דאם מהשני א"א לגבות משום איזה סיבה דאז ודאי לא שייך לומר דהשני לא הזיק אלא דזה גדר אחריות לשלם על חלקו, ובודאי זה ששילם יוכל אח"כ לחזור ולגבות ממי שלא הי' לו לשלם או שהי' איש אלים, וא"כ התינח בשאר מזיקין שייך לעשות המזיק אחראי על נזק של השני, אבל בתם דצריך לשלם מגופו כל שהשני ג"כ הזיק למה יגבה מגוף השור, דחיוב אחריות שייך אבעלים, אבל על גוף השור כיון דגם השני הזיק לא שייך לחייב השור בעד הזיקו של השני כיון דהשני חייב, ובהא גם הרמ"ה יודה דדינא דר' נתן הוא רק אם השני פטור, ולפי"ז ל"ק מכאן דאין גובה מהפרה על חלק שהולד דוחה מלשלם, אבל ראיית הטור מהר' חזקי' קמה ונצבה, דהא בעל הבור שפיר שייך להתחייב אם אין השור תם משלם, דבעל הבור הא יכול להתחייב חיוב על מה שאין השור התם משלם, בין לר' עקיבא מחמת דשייך כעת חיוב תשלומין, דרק חלק בגוף השור לא שייך שיתחדש כשאין שור התם השני משלם, אבל בור דהחיוב מעליית הבעלים שפיר שייך להתחייב, וכן לר' ישמעאל שייך למרמי חלק של זה על בעל הבור, ומדאינו משלם אלא ג' חלקים שפיר הוכיח הטור דמה"ר חזקי' לא ס"ל כהרמ"ה.

ויש ליישב קושית הקצוה"ח על הרמ"ה בדרך אחר, דהנה בגמ' לעיל דף י"ג קאמר דאפי' לר' נתן דס"ל כי ליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי, מ"מ אינו גובה מבשרן כנגד אימוריהן, דאטו בשר אזיק אימורין לא אזיק, ומבואר בתוס' שם ד"ה אנא תוראי, דמפרשי דכיון דאין שם הטעם דתוראי בבירך אשכחתי' לכן לא אמרינן כי ליכא לאישתלומי מהאי, ולעיל דף י"ג נתבאר דאפשר לפרש גם אחרת, דביאור דברי הגמ' שם דרק בשור ובור וכל שני מזיקין שייך כי ליכא לאישתלומי מהאי, אבל בשור עצמו שיש שותפין ואין מזיק חלק א' בלי השני נמצא דלא שייך לדון על שני מזיקין אלא שני בעלים שחייבין, אבל אין שני מזיקין, דכל א' אין לו שם מזיק בפנ"ע, ממילא לא שייך כי ליכא לאישתלומי דכל דין חיובם הוא ביחד לפי חלקם, וכ"כ בנחל"ד.

אלא שיש להוסיף שמדברי הנחל"ד משמע דרק לגבי האימורין שייך זה משום דאימורין אינן יכולין להזיק בלי שאר חלקי השור, וכן השור אינו יכול להזיק בלי האימורין כיון דהוו אבר שהנשמה תלוי' בהם, [דהא בניקב טרפש הכבד מבואר ביו"ד סי' מ"א סעי' ח' דטריפה, ובסי' נ' סעיף ג', ועי' גליון מהרש"א לענין ב' טרפשים]. אבל אפשר לומר דאפי' בפרה מעוברת שהזיקה כיון דזהו מזיק א', אז כל דין מזיק של הפרה הוא ביחד עם העובר, אע"פ שגם בלי שיהי' העובר במעיה היתה יכולה להזיק, מ"מ אם היתה מעוברת הוי מזיק אחד יחד עם העובר, אפי' אם עובר לאו ירך אמו מ"מ הוי מזיק א', וממילא לא שייך כי ליכא לאישתלומי מהעובר ישתלם מהפרה אפי' אם העובר הי' פטור ממש, דזהו ביאור דברי הגמ' דאפי' לר' נתן דס"ל כי ליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי, מ"מ הא גם אימורין אזיק ולא רק בשר, דבמזיק א' שיש לו שני בעלים החייבים לא נאמר כלל הדין כי ליכא לאישתלומי, ולפי"ז אפשר דהרמ"ה יפרש כמש"כ, ולפי"ז לא נאמר כלל במזיק א' דינא דכי ליכא לאישתלומי, בין אם חלק א' שבו פטור כמו באימורין דבעל האימורים פטור, ובין אם חייב ואין לו לשלם, דהא להרמ"ה דין א' הוי בין אם הוא פטור ובין אם חייב אלא דאינו משלם משום איזה טעם שיהי', ושפיר קאמרינן דבעל הפרה אינו משלם כנגד חלק של בעל הולד כשבעל הולד אינו משלם.

והתוס' לשיטתם דלא מחלקים בין שני בעלים במזיק א' או שני מזיקין, וס"ל להגמ' לקמן דף נ"ג ע"ב דבשור ושור אמרינן כי ליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי, ולפי"ז הוי קשה להם דלהאי סברא גם בפרה עצמה שיש שני בעלים שייך דין כי ליכא לאישתלומי לההוא מ"ד, והוצרכו לחלק דכיון דחייב אלא שאינו משלם לכן לא אמרינן כי ליכא לאישתלומי, אבל הרמ"ה יפרש כמשנ"ת דבכלל לא שייך כאן כי ליכא לאישתלומי, ואינו סתירה עם הגמ' בדף נ"ג דמיירי בשני מזיקין שונים.

וגם לפי דרך זה ראית הטור דהר' חזקי' לא סובר כהרמ"ה נשארת, דהא בשור שדחף לבור דאיכא ב' מזיקים ודאי שייך להיות הדין כי ליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי לחייב בעל הבור הכל, ומדאינו חייב מה שהתם הי' צריך לשלם, הרי דכיון דחייב רק שאין לגבות ממנו לא אמרינן כי ליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי.

תוד"ה מידע. ומיהו להוציא ממון מיד בעל הולד אין מועלת חזקה וכו' וה"נ אשכחן בההוא דהמחליף פרה וכו'. הק' במהרש"א למה לא הוכיחו מהרישא דשור שנגח את הפרה דאינו משלם בעד הולד מכח חזקת הגוף. והנה אפשר דכשאנו רוצים לחייבו ברישא צריך לחדש בשביל זה דהשור עשה במציאות היזק בהולד ולזה לא מהני חזקת הגוף להוציא, אבל לא יכולנו להוכיח באופן דפרה שנגחה, דהתם אפילו עדיין הי' הולד בתוכה בשעת נגיחה אין שינוי במציאות לגבי מכת נגיחתה אלא דלדינא נקרא שעשה הולד היזק, ולזה אולי חזקת הגוף יועיל כה"ג להוציא, ולכך הוכיחו התוס' מפרק השואל דהתם ג"כ אין צורך לחדש מעשה במציאות ומ"מ לא מהני חזקת הגוף להוציא.

בא"ד. וקשה לר"י דבפ' השואל וכו'. והנה מכח קושיא זו דחזינן דחזקת הגוף לא מהני לפוטרו מחצי, תירץ בתוס' רבינו פרץ בשם ר' יוסף ב"ר מאיר דהא דבעל הפרה יוכל לדחותו משום דטוען שורך הזיק, והיינו דהיכא דיש אל מי לדחות גם סומכוס מודה דנשאר ביד המוחזק לכן בעל הפרה ידחנו אל בעל הולד, וחזר והקשה דא"כ גם בעל הולד ידחנו, ותירץ דלזה מהני חזקת מעוברת להוציא מבעל הולד, וצ"ל דהא דלא מהני להוציא כל הרביע מבעל הולד מחמת חזקת מעוברת, משום דלהוציא יותר מדין חלוקה לא מהני חזקת הגוף, וכן שלא יגבה מהשואל לא מהני חזקת הגוף להפסידו דין חלוקה, וכן בעל הפרה לא הי' יכול לדחותו מחמת חזקת הגוף להפסידו דין חלוקה, משא"כ שישלם ולד חצי כדי שיחלוקו ע"ז הא מהני לסומכוס דררא דממונא, ה"נ חזקת מעוברת מהני שלא ידחנו בעל הולד אל בעל הפרה, אבל להוציא הכל, דלא מהני בכל ספק, לכן גם כאן לא יועיל להוציא אפי' כשיש חזקת מעוברת. וללישנא דאם קדים ותבע לבעל הפרה יקבל ממנו שמינית, צ"ל דס"ל דגם היכא דיש לו אל מי לדחותו אינו יכול היכא דאיכא דררא דממונא.

ולכל הפירושים צ"ל להטעם דאי קדים ותבע לבעל פרה תחילה מקבל ג' שמיניות, הא דאינו יכול לגבות מבעל הולד עוד שמינית, משום דהוי תרתי דסתרי, דממ"נ לוקח מאחד שלא כדין, ולא דמי לכל חולקין דאז יוכל לתלות דמגיע לו הכל, אבל כאן לגבי לגבות משניהם ממ"נ יש לו כסף של א' מהם שלא כדין. וזה ביאור גלית אדעתך דשותפא אית לי, וכ' התוס' דהודה, ואם נימא כדמשמע קצת דדין המשנה הוא גם בשמא ושמא איך יש כאן הודאה, וע"כ נראה הכונה דבזה שלוקח מבעל הולד אינו לוקח מבעל הפרה דהוי כהודאה לגבי השני, מפני דהוי תרתי דסתרי ליקח משניהם [וצ"ע בב"מ דף פ' תוד"ה ואי דוכתא]. (מהדו"ק)

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א