אילת השחר/בבא קמא/ל/ב

אילת השחר בבא קמא ל ב

דף ל' ע"ב

גלל קרמית וכו' דבר שאין בו שבח לא קנסו. ובגליון הש"ס הקשה לס"ד דגם דבר שאין בו שבח קנסו א"כ איך יפרש המשנה דאכלה מתוך הרחבה משלם מה שנהנית כיון דהוי הפקר, והתוס' לעיל דף כ"א תירצו דלכן משלם מה שנהנית משום דהוי דבר שאין בו שבח דלא קנסו אז, אבל לס"ד דג"ז קנסו קשה.

והנה באמת הא יכולים להעמיד דהפירות הם בתוך כלי דלא שייך שהפירות יזיקו, ומה שהתוס' לא תירצו כן לעיל משום דאליבא דאמת אי"צ לזה דאפי' הפירות עצמם ברה"ר מ"מ לא קנסו, אבל לס"ד הא יכולים להעמיד כן באופן דהפירות אינם יכולים להזיק, ואע"פ דכתבו התוס' שם דהפירות הפנימיות הם ג"כ הפקר, אע"ג דהבהמה אינה באה אלא עד החיצוניות והפנימיות אינם עדיין תקלה, מ"מ כיון דאם יקחו החיצוניות, הפנימיות יהי' סמוכים לרה"ר, לכן כל המחזיק בכולן זכה, והיינו דהתם הא זה שיקח החיצוניות אין עליו תביעה דמקרב פירות הפנימיות לרה"ר ועושה בזה בור, דאין עליו חיוב על הפירות הפנימיים ומותר לו לקחת החיצוניים, ובפרט דמה שהשור יקח החיצוניות, ואפילו אם ניתן לו שם דעושה בזה בור הא כתיב איש בור ולא שור בור, וכיון שכן גם על הפנימיות שייך לקנסו ומותר לזכות בכל, אבל כאן אם יוציאם מהכלי הא הוא עושה בור ובודאי אין לו רשות לזכות בהכלי ולהוציא הפירות ולהניחם ברה"ר דאז הוא עושה תקלה ברה"ר, ונמצא דכה"ג אין הפירות עדיין מכשול ולא יוכלו לזכות בהפירות ושפיר מיתוקמא מתני' בהכי, ולפי המסקנא ל"צ לזה דאפילו בלי שמונחים בתוך כלי לא קנסו כיון דאין בהם שבח.

או לכי מייתי שבחא קנסינן. ולהלכה פסק הרמב"ם דאם זכה לפני שנשבח אין מוציאין מידו, ובטור סי' תי"ד הביא שיטת הרא"ש דחולק דלא מהני תפיסה בבעיא דלא איפשיטא, ומכאן דגם בספק תקנ"ח מהני תפיסה להרמב"ם, וצ"ע דברי הרב המגיד בפ"ד מהל' גזילה הל' ז' דבספק תקנ"ח לא מהני תפיסה לשיטת הרמב"ם, ועיין בלח"מ שם.

והנה ברמב"ם פי"ג הל' י"ד מנזקי ממון כתב דכל הקודם זכה מעת שנידושו ונשבחו ואם קדם וזכה לפני שנשבחו אין מוציאין מידו ואע"פ שהן כהפקר אם הוזק בהן אדם או בהמה חייב המוציא לשלם. ויש לעיין במה דקאמר אע"פ שהן כהפקר, הא גם הפקר גמור חייב אפילו לרב כמש"כ התוס' דף ג' ע"א בד"ה בין לרב, דגם רב מודה דמביא אבן לרה"ר חייב אפילו זה הפקר, וכ"ש לשמואל דקיי"ל כוותי' דודאי חייב, ומדברי הרמב"ם משמע דכל הרבותא הוא מפני שהמוציא לא הפקירן ואע"פ שרבנן הפקירו בכ"ז חייב, ומה צריך לזה.

קונסין אותו ואינו גובה לא את הקרן. יש לעיין אם עכשיו עבר עבירה דכיון דקונסין אותו והא המלוה לא הי' מסכים להלוות אדעתא דהכי דלאו כו"ע דינא דר"מ ידעי דקונסין אותו ואינו גובה כלום, ובודאי לא הי' מסכים ליתן מעותיו ע"מ שישלם ריבית, ונמצא דלא עבר איסור, ונהי דלגבי הקנס לא שייך לומר דלא יקנסוהו דאם לא יקנסוהו הא רוצה בהלואה אע"פ שזה אסור ועבר עבירה ויש לקונסו, אבל לגבי איסור אולי כיון דקונסין אותו ממילא לא עבר כלום.

אלא קרן דבהתירא אבל הכא קרן גופא קמזיק. יש לעיין קצת דגם כאן נעשה האיסור בהקרן, דע"י דנתן לו את הקרן ע"מ לשלם ריבית נעשה העבירה, וכמו בנתן תבן שיושבח הוי מעשה העבירה בהתבן ה"נ מעשה העבירה הוי בהכסף שהלוה.

תוד"ה וחכמים. ואין לומר דמיירי באין ניכר הרבית בשטר אלא כתוב סתמא פלוני חייב לפלוני מנה וסברו העדים שהכל קרן. יש לעיין אם אין ידוע שיש כאן ריבית רק המלוה מודה שזה ריבית אם כיון דאינו אלא קנס דרבנן, ולכמה פוסקים ס"ל [ועי' בב"מ דף ל"ז ע"ב בשטמ"ק דהראב"ד סובר] דגם בקנס דרבנן לא גובין בבבל ומבואר שם דגם תפיסה לא מהני, א"כ אפשר דגם מודה בקנס פטור.

יש לעיין כה"ג דאין כתוב מפורש שזה רבית ובאו עדים והעידו דחלק מזה הוא רבית והם היו אנוסים מחמת נפשות, אם הוי כתרי ותרי כמו באנוסים היינו מחמת נפשות בכתובות דף י"ט ב' דהוי תרי ותרי, ואם זה תרי ותרי איך נדון בזה, דמצד א' כיון שזה רק קנס דרבנן וספק לקולא לא יקנסוהו, או דאפשר כיון דהלוה מוחזק יש לומר ספק ממונא לקולא לנתבע, וכמו שדן בב"י לענין המלוה לעשר שנים דיש דס"ל דכיון דהוי ספק אז לקולא להלוה, ויש דס"ל להיפך דספק דרבנן לקולא ואינו משמט.

בא"ד. כגון שיש עדים שהם אנוסין מחמת נפשות. לכאורה יש להוכיח דאם לא הי' מוקדם לכו"ע הי' כשר לגבות בו, וגם עכשיו לרבנן כשר לגבות בו מזמן האמיתי, וכן בלי קנס גובין את הקרן בשטר הזה, הרי דעדים שהעידו וחתמו ע"י אונס יש בזה דין עדות כשרה, אולם יש לדחות דכאן רצו להעיד על הקרן וכן במוקדם רצו להעיד על זמן הנכון, ואף כי כתבו זמן קודם, מ"מ החלק שרצו להעיד דין עדות ע"ז, דהא בין כך צ"ל כן דהא מאי פריך ניגבי מזמן שני הא לא העידו רק על זמן ראשון ועל זמן שני הא לא העידו, וע"כ צ"ל דכיון דבתוך זה כלול זמן האמיתי מקרי עדות לגבי זמן האמיתי, ולכן אפשר נמי דלגבי זמן האמיתי יש כאן עדות מרצון, וע"כ צ"ל שהעדים מעידים דמה דהיו אנוסים הוא רק להקדים הזמן וכן להעיד אע"פ שיש בו רבית, דאל"ה מנ"ל שרצו להעיד בכלל ואין כאן כלל עדות.

ובחידושי הגר"ש הכהן הקשה כיון דהיו אנוסים הרי לא יודעים כלל שהי' הלואה, אלא דזה יש להסתפק באם עדים מעידים שרצו לחתום על השטר אבל לא על הרבית, אם כיון דלא רצו לחתום על הכל אין על חתימתם שם חתימה, או דלא איכפת לן, דעל מה שרצו יש ע"ז שם חתימה.

והנה הא הוכחנו דעל מה שרצו יש ע"ז שם חתימה, וכיון דמעדותן הא נדע גם על הקרן וגם על הרבית ומה שנודע לנו כעת שלא התכוונו על הרבית לא מגרע דין עדות על מה שחתמו, ואע"פ שזה לא נדע רק ע"י העדים שבע"פ, מ"מ הא אדרבה מצד השטר אנו רואים חתימה על הכל לא נגרע ערך חתימתם ע"י שבאונס כללו עוד איזה דבר, ואע"ג דאם מצד השטר הא הוי עדים פסולין מ"מ זה לא נקרא שאין ניכר עדות, דאדרבה ניכר עדות על הכל אלא דהוי פסול, וכיון דאליבא דאמת אינם פוסלין ורצו להעיד על הקרן הוי שפיר דין שטר אליבא דאמת.

בא"ד. וי"ל דלא תשימון עליו נשך לאינשי במלוה ולוה וערב משמע להו. יש לעיין הא מ"מ כיון דלהמלוה ולוה יש איסור הא עוברין בלפני עור וליפסלו מדרבנן, דהא גם בעבירה שאין בה מלקות נפסלין מדרבנן, ובחו"מ סי' ל"ד יש דס"ל דבפסולי דרבנן לא מיפסל אלא בעושה עבירה לתיאבון, דכמו לרבא דס"ל באיסור דאורייתא דבעי רק רשע לתיאבון, ה"נ לדידן דקיי"ל כאביי דגם להכעיס פסול מ"מ באיסורי דרבנן פסול רק בעובר לתיאבון, ויש לעיין לשיטה זאת אם באיסורא דאורייתא שאין בה מלקות הוי ג"כ כמו בעבירה דרבנן, ומשמעות הרמ"א משמע קצת דרק באיסור דרבנן אמרינן דבעי רשע לתיאבון דוקא, ובקהלות יעקב סנהדרין משמע דאין חילוק וצ"ע, ואפשר דגם לפני עור לא משמע לאינשי דעוברין העדים.

תוד"ה דמשעת כתיבה עבד לי' שומא. תימה לר"י מה שומא יש כאן וכו'. והנה העבירה הא נעשית ע"י ההלואה ולכן לא רק את הריבית קנסו אלא את הקרן אפילו הלוה מודה שלוה כמוש"כ בתוד"ה שטר, וא"כ ע"כ מאי דנקט כתיבה לאו דוקא אלא הכונה ההלואה ושפיר ההלואה עשתה כבר ההתחייבות שזה אסור. ואם קושיתם על כל פעם למה העדים עוברים ועושים שומא כיון דעדותם לא תועיל כלל לגבות על ידיהם יותר מאשר בלי עדים, א"כ למה הקשו זה כאן ולא על המשנה דב"מ דף ע"ה דקתני דהעדים עוברין בלא תשימון, ואע"ג דמהתם אפשר דיעברו רק אם יכלל בהשטר הקרן והרבית רק כאן דהוכיחו בתוס' הקודם דמיירי דכתוב מפורש שזה רבית ומ"מ עוברין לכן קשה להו, דמ"מ אין לזה שייכות לכאן דוקא, וע"כ דמפרשי דנהי דבאמת משעת הלואה עביד שומא, מ"מ מדקתני משעת כתיבה עבד שומא, הרי דגם הכתיבה דהיינו השטר זה טעם להשימה ויש ע"ז איסור, ע"ז הקשו דהכתיבה אינה מוסיפה כלום.

הלכה ואין מורין כן. הנה כיון דלזכות בשבח הא יקח כל התבן, נמצא דכל מה דאסרינן לי' לכתחילה היינו שלא יכוין לזכות בהכל רק שיהי' לו השבח ויצטרכו לסלק היתר, ומסתבר דאחרי שזה הוציא מרה"ר אם ירצה א' לבוא ולזכות בהגוף לא יזכה כלל, דהא כל הקנס הוא כדי שלא יהי' מונח ברה"ר וכיון שכבר הוציאו זה מרה"ר אינו כבר הפקר, ולפי"ז מסתבר דאפילו זה שלקח ע"מ לזכות בהשבח כבר לא יועיל אם רוצה לחשוב אח"ז לזכות בהקרן דלא יזכה אפילו בדיעבד דכבר נשאר זכות להבעלים בו ואינו הפקר כבר.

שם. הלכה ואין מורין כן. והרמב"ם פסק דמורין כן, וכתב הכס"מ דתירוץ הגמ' הוא רק דיחוי, ובלח"מ הקשה דא"כ פליגי אי קנסו גופן וצריך לפסוק כת"ק, עי' בבהגר"א סי' תי"ד דס"ל להרמב"ם שההלכה תמיד כאמורא שנזכר אחרי המ"ד הראשון, ויש להוסיף דהא מעשה רב, ור' אדא עשה מעשה, ומרב לא מצינו דעשה מעשה נגד.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א