אילת השחר/בבא קמא/לה/א
תוד"ה זאת אומרת. אטו אם אמר וכו'. הנה קודם הביאו דלא מסתבר שיוכל לומר בגד שאתה לבוש הוא שלי ואח"כ הוסיפו ראי' מהגמ', ולכאורה למה לא הוכיחו דא"כ כופר הכל למה פטור ומשמע דלגמרי, וגם מודה במקצת למה ישבע ויפטר הי' צריך להיות לסומכוס דיחלוקו החצי שאינו מודה, ואולי משום דהיו יכולים לדחוק דאיה"נ.
בא"ד. עי' כל הדיבור, והנה לכאורה להמבואר בכתובות דף כ"ב ע"ב דאף בספק גמור לא נוכל לאסור ספק למי שאומר ברי לי [ועיין בפנ"י שם], לכך אם נישאת לא' מעדיה ואומר ברי לי לא תצא, הרי דלגבי הדינים היוצאים מכח ספק יכול לומר ברי לי ולא יועיל מה שאנו מסופקים ליתן לו דין כהספק כיון דאצלו אין ספק, א"כ ה"נ נהי דאיכא דינא דבספק בלא טענותיהם יחלוקו, מ"מ כשהנתבע טוען ברי לי למה לא נימא דלא יוציאו ממנו ממון כשם שאין יכולין לאוסרו באיסורין נגד ברי לו אף דלנו יש ספק, וא"כ בניזק אומר שמא גדול ומזיק אומר ברי קטן דמבואר בתוס' ד"ה מדסיפא דגם אז חולקין, ולמה יוציאו החצי ממנו, כיון דטוען ברי למה נוציא ממנו לעשות חלוקה מחמת דיש לנו ספק, הא יטען וכי בשביל ספק שלכם אני חייב לתת חצי כמו התם באיסורין. [ובקונטרס הספיקות כלל ב' סי' ד' מובא סברא כזאת לגבי שלא יועיל להוציא ע"י חזקת מר"ק].
וע"כ דלסומכוס היכא דאיכא ספק בלא טענותיהם לא יועיל טענת ברי שלו, דאין זה דין על הגברא דרמיא עליה לשלם, אלא מחמת דהדין יחלוקו שמוטל על הב"ד לחלוק הוא מכח זכותו של השני ואין זה ענין שבא עליו, שאז לא היינו יכולין לפסוק עליו, אלא דאנו באין עליו בדין ספק שיש על ב"ד לחלק את הממון מחמת זכותו של השני, ולא דמי לאיסורין דבאיסורין אין עלינו לעשות מעשה להפרישו מהאיסור אלא מחמת דהוא אסור, וכיון דעליו אין ספק דהא טוען ברי שמותר ממילא אין לנו להתערב, משא"כ בממון בדררא דממונא דהדין הוא עלינו לחלוק ולא מתחיל מחמת חיובא ומצוה דרמיא עלייהו ולכן יחלוקו אפילו בטוען ברי. (מהדו"ק)
תוד"ה מדסיפא. דנימא ברי ושמא. עי' במהרש"א, והקרני ראם פי' דקושית התוס' היא דאף למ"ד ברי ושמא לאו ברי עדיף מ"מ היכא דאינו להוציא לכו"ע ברי עדיף, נמצא דקושייתם לכו"ע, אבל ברבינו פרץ מבואר להדיא דהקושיא רק לרב הונא ור' יהודה דס"ל ברי עדיף, והיינו משום דלסומכוס אמרינן חולקין והברי לא יועיל שלא יהי' חלוקה, דהנה כל השקלא וטריא אי אמר סומכוס בברי וברי הוא אם מה שהוא ברי להנתבע יועיל שלא יוציאו ממנו לעשות חלוקה, ולמ"ד חולקין אף בברי וברי הרי דאין ברי שלו מהני להחזיק, אלא דקושיית התוס' למ"ד ברי עדיף אף להוציא, א"כ אף דלסומכוס אין כח בטענת ברי לתת עדיפות למה שהוא מוחזק, מ"מ אי ברי נגד שמא מוציא ממון לא יגרע כאן ע"י דיש ספק בלי טענותם כיון דהברי נותן לו כח להוציא, גם שמא כמו כן יועיל שלא יהי' חלוקה דהא בכחו להוציא, וא"כ הוי כליכא ספק כלל ויהי' שלו לגמרי, אבל למ"ד דלהוציא לא מהני ברי הרי דאין כח בברי לברר וכיון דאינו מברר ממש ורוצה לזכות בכח מוחזק ע"ז הא ס"ל מאן דאמר דגם בברי וברי חולקין דלא מהני מוחזק לגבי זה.
בא"ד. יש לעי' למ"ד ברי ושמא ברי עדיף נמצא כשתובעו קנס דבממון כה"ג אף אי לא יטעון הנתבע כלום חייב דברי שלו מחייבו אלא שאם הי' מכחישו הי' נפטר, ובמה שאין הלה מכחישו הא לא נקרא מודה כמבואר בתשו' הרשב"א שהובא ברעק"א כתובות דף ל"ו, וא"כ וכי לדידי' נימא דאם תבעו בטענת ברי אין עליו דין מודה בקנס ונוכל לחייבו אפילו אם אין לו עדים. (מהדו"ק)
דתפס. הנה לפי"מ שכתבו דכאן מיירי בקנס ע"כ בשיש עדים ואינם יודעים מי נגח את הגדול ומי את הקטן ולכן אין לו דין מודה בקנס, וכיון דלרבה בר נתן הוי כמודה שאינו חייב לו שעורים, נמצא דעל שעורים לא יועיל אפילו אם יעידו עדים כדבריו, וכיון שכן הא לגבי שור הקטן הא אין עדים, וכיון שאין עדים הוי כתופס בקנס שאין עדים כלל דבודאי אינו מועיל תפיסתו לכו"ע ולמה לא מפקינן מיני', ובפרט דמסתמא מיירי דבאו לדין בב"ד שיכולים לדון קטן, דאל"ה הא בכלל א"א לשמוע דין ודברים שביניהם כמבואר ברא"ש סופ"ק דאם באו להביא עדים כדי שיהי' נפק"מ לגבי תפיסה לא מיזדקקינן להו, וע"כ מיירי דבאו לפני ב"ד סמוכין, א"כ כיון דלגבי הקטן הוי כאין עדים משום דלא יוכלו לקבלם לגבי הקטן כלל, א"כ כשמודה הנתבע הו"ל מודה בקנס בפני ב"ד דפטור לגמרי.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |