אילת השחר/בבא קמא/כ/ב

אילת השחר בבא קמא כ ב

דף כ' ע"ב

האי זה נהנה וזה חסר. יש לעיין לשיטת הרי"ף דס"ל דבזה חסר וזה לא נהנה חייב, וביאר הרא"ש דהיינו דאכל חסרונו של זה, ומשמע בנימוק"י בשם הרמ"ה דכשלא דר בה גרמא בעלמא הוא, אבל כשדר בה חייב מידי דהוי אכל נזקים דעלמא דזה חסר וזה לא נהנה חייב, הרי דחיובו מטעם מזיק אלא דכשאוכל חסרונו לא הוי גרמא, כן ביארו המפרשים, [ועי' בחידושי ר' שמעון הכהן, אמנם בברכת שמואל סי' י"ד לא ביאר כן], וא"כ יש לעי' דנמצא לפי"ז דיש לחייב בעל הבהמה אע"פ דלא נהנה יותר מכדי עמיר בזול דהא אוכל חסרונו של בעל הפירות, ואע"ג דהוא גברא דלא עביד להאכיל לבהמתו פירות כאלו, מ"מ הא גם גברא דלא עביד למיגר חייב מחמת אוכל מחסרונו וצריך לשלם כמו גברא דרוצה להאכיל פירות כאלה לבהמתו, ונהי דמצד חיוב דשן אין לחייבו דשן פטור ברה"ר אבל נחייבו מחמת אוכל חסרונו דאינו גרמא אלא כאדם המזיק, ואף אם התורה לא היתה כותבת דשן חייב, הי' צריך לחייבו מחמת דאוכל חסרונו של זה והוי כאדם המזיק באופן דלא הוי גרמא, ולפי"ז יקשה איך שייך לפוטרו ברה"ר בשן, והי' צריך להיות הדין דשן ברה"ר פטורה רק באכלה דברים הרעים לה דמצד אוכל חסרונו א"א לחייבו דאינו מרויח אלא מצד שבהמתו מזיקה ויש להבהמה הנאה להיזיקה וע"ז יהי' פטור ברה"ר, וע"ז הוא דצריכין קרא לחייב בחצר הניזק, אבל באכלה דברים הראויים וטובים לה דאז הבעה"ב נהנה צריך להתחייב מדין אדם האוכל חסרונו של זה דהוי כאדם המזיק בלי גרמא אפי' שלא הי' מוציא הוצאות כאלה, וצ"ל דכוונתם דוקא היכא דההנאה עושה בידים כגון מה דדר בחצר דהוי כעושה היזק בידים, אבל כשבהמתו עושה א"א לחייבו אלא מחמת שבהמתו הזיקה, ובלי גזה"כ הוי פטור, וברה"ר באמת פטור מחמת מזיק וחייב כדי הנאתו, ולפי"ז אם תשמישו יהי' להכניס בהמתו בחצר דקיימא לאגרא והוא גברא דלא עביד למיגר יפטר, אלא דאולי גם זה נקרא נהנה בידים.

אבל יותר נראה דהנה התוס' הא כתבו דמה דחייב מה שנהנית ברה"ר אינו אלא על הנאת מעיה ואז כבר אינו חסר אלא משום דהנאה באה מכח חסרון שהי' קודם חייב כדין זה נהנה וזה חסר, אבל חידוש זה הוא רק בחיוב דנהנה ממש והיינו כמה אדם רוצה ליתן, אבל בדין דאוכל חסרונו של זה דחיובו משום מזיק צריך להיות חייב רק אם בשעה שאוכל מחסר דאז חיובו מטעם מזיק, וכאן דבשעה שנהנה אינו אוכל כבר חסרונו דהא חסר קודם, א"א לחייבו מטעם מזיק אלא כדי הנאתו מטעם זה נהנה וזה חסר, ולכן ברה"ר משלם רק כמה שהי' מוכן ליתן להאכילה לבהמתו. [ועי' ברכת שמואל דהסתפק בזה אלא דהוא אינו מפרש דאוכל חסרונו חייב מדין מזיק].

דביתא לעלייה משתעבד. צ"ב דהא אם א' יתן זכות לחבירו להשתמש בו דבר מסוים אין לו בו אלא מה שנתן לו, וכאן הא זכותו רק להחזיק עלייתו על כותליו אבל למה יש לו בו זכות לדור בבית של התחתון.

וצ"ל דס"ל דהתחתון משועבד שיהי' לו להעליון בית דירה ואין נפק"מ אם להשעין כתליו על התחתון או לדור בתוך דירתו של התחתון ונמצא דאין נהנה אלא משלו. ועדיין צ"ע דנהי דיש לו זכות ליתן לו אפשרות דירה אבל רק לא שישחיר קירות שאינו שלו, ולמה לת"ק מחויב ליתן לו שישחיר כתליו הא ע"ז אינו משועבד, ואולי ת"ק אינו סובר כלל דהפסד דשחרוריתא מילתא היא, ולר' יהודה לא מהני הסברא דבית משתעבד לעלייה לומר דמגיע לו דירה.

והנה הקשה הרשב"א לשיטת הרי"ף דבזה לא נהנה וזה חסר חייב, א"כ למה כשבנה עלייתו מותר כבר לדור בבית הא זה חסר, ובנחל"ד רוצה לתרץ דאיה"נ דגם אז חייב בעד השחרת הכתלים אבל חייב רק כפי החסר, משא"כ אם נהנה חייב הכל ולא רק כפי מה שחסר. עוד תירץ דלפימש"כ התוס' בכתובות דף ל' ע"ב דגם בחסר פחות משו"פ חייב עבור כל הנאתו, א"כ י"ל דבשחרוריתא דאשייתא החסר הוא רק פחות משו"פ ולכן באם לא בנה העלייה חייב כל מה שנהנה, אבל בבנה עלייתו חייב רק פחות משו"פ ולא ניתן להתבע. אמנם הביא דחידוש התוס' דגם בפחות משו"פ חייב על כל הנאתו לא נתברר, וגם במהרש"א שם מקהה בה אקהייתא.

ונראה להוכיח כהתוס' דהנה כשדר ודאי על כל משהו שנהנה אנו רוצים לחייבו, והא הוא חייב על כל משהו, ובודאי אם במשך זמן מסוים גורם שחרוריתא דאשייתא, אבל כל משהו שדר ודאי אינו עושה חסר פרוטה ע"י שחרורית, א"כ על כל משהו זמן שדר הוי זה לא חסר וזה נהנה, אפי' אם ההנאה פרוטה מ"מ הא לא חסר, ונהנה דלא חסר הא אנו דוחין דפטור, ואיך יתחייב אפי' אם אח"כ במשך הזמן יהי' חסר, מ"מ כל הזמן הי' נהנה בלא חסר, ומה שהי' רגע קודם לא שייך שיצורף אל חסר משהו שיש ברגע שאח"כ ולא יצוייר כלל שיהי' חייב, וע"כ דגם בחסר משהו חייב על הנהנה.

אמנם לכאורה דבר זה תלוי אם ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף דאז צריך להתחייב כל רגע שנהנה ואז לא נתחייב דלא הי' חסר, אבל אם אינה לשכירות אלא לבסוף אולי שייך שהנהנה יהי' חייב בסוף, אולם גם אם נימא כן זהו על חיוב דנהנה אבל על החסר, הא כל רגע הי' חסר פחות משו"פ, ואפי' אם נימא דכה"ג שייך למיחשב נהנה מפרוטה חסרון, מ"מ כל מה ששייך לומר אינה אלא לבסוף הוא בשכירות ששכר מהבעה"ב, אבל כאן דלא שכר, הא כל הזמן הוא סוף, כיון דלא נדברו ולא קצבו כלל זמן עד מתי ידור, וא"כ בודאי לכו"ע החיוב יחול כל רגע, ונמצא דאז הא הי' חסר פחות משו"פ, וע"כ דג"ז מקרי חסר לענין שיתחייב עבור כל מה שנהנה.

שחרוריתא דאשייתא. בשו"ע סי' שס"ג ס"ז בהג"ה הובא בשם רבינו ירוחם מחלוקת בזה לא נהנה וזה חסר כגון שחרות הכתלים אם חייב רק כנגד החסר או הכל, ולכאורה צ"ב כיון דאינו נהנה דלא עביד למיגר איך אפשר לחייבו יותר ממה שחסר. ואפשר דהנה ברבינו ירוחם בשם ר' יונה כתב דאפי' בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר אם מיחה ודר בו אח"כ חייב לשלם כל שוויו, א"כ אפשר דהיכא דחסר ס"ל להני דהוי כמיחה וממילא צריך לשלם הכל. ובטעמא דאם מיחה חייב צריך טעם, דאם נימא דהטעם בזה לא נהנה וזה לא חסר, או להלכה גם בזה נהנה וזה לא חסר, דפטור, מטעם דתלינן דסתם אדם לא קפיד לכן פטור, ולכן במיחה הרי דקפיד שפיר חייב, א"כ יקשה דהא בנימוק"י הוכיח מהאי דבנה אקילקלתא דיתמי דרצינו לומר דמדמחייבי' ר"נ הרי דזה נהנה וזה לא חסר חייב הרי דאין הטעם משום מחילה, דאי משום מחילה מאי ראי' מדחייב ר"נ בקלקלתא דיתמי דלאו בני מחילה נינהו, על שאר אינשי, וע"כ דאינו משום דלא קפיד, אלא אפילו קפיד מ"מ פטור, אלא דאיכא למימר דסבר דמה שאין אדם מקפיד גם ביתומים מהני, דזה לא משום דמוחל אלא דמה דלא עבידי דקפיד מותר לקחת [ודבר זה צ"ע בכמה דוכתי, ועי' בב"ב דף נ"ז ב' ובקובץ שעורים שם] אבל כשמוחה אסור וחייב לשלם ואם כן באופן דזה חסר דסתמא דאינשי קפדי, והוי כמיחה, לכן ס"ל להני ראשונים דגם בלא נהנה וזה חסר חייב כנגד כל שיווי של ההנאה, ולדבריהם מה דאמרינן דבהקדש הוי כהדיוט מדעת וביארו כמה ראשונים דהוי כמיחה היינו דהקדש מקפיד ולכן איכא מעילה.

רש"י ד"ה לדידי סגי לי. לא הי' יכולת בידי לגדור גדר של אבנים. לכאורה אי"צ לתוספת הזאת אלא דלי סגי בגדר של קוצים. ואולי ס"ל לרש"י דאנן סהדי דכ"א רוצה גדר אבנים אלא דיכול לטעון דאין יכולת בידו להוציא כ"כ ולכן הי' סגי לי' בגדר קוצים, ולפי"ז לרש"י לא יוכל לטעון לדידי סגי לי בגדר קוצים אע"פ שיש בידי היכולת להוציא לגדר אבנים, וצ"ע.

תוד"ה הא איתהנית. ולמ"ד התם מעלינן לי' כנכסי דבר מוריון משום דדמי למונע חבירו מתחילה לדור בביתו אבל הכא כבר דר. הנה במרדכי ביאר מה דיכול למנוע מתחילה בחצר דלא קיימא לאגרא, משום דהא יכול להשכיר אם ירצה וכה"ג לא כופין על מדת סדום, ולפי"ז צ"ע בהא דרוצה אחד מצרא למה לא יכופו אותו דהא לא דמי למה שיש לו למחות מלדור בביתו דיש לו אפשרות להשכיר אם ירצה, מה שכל זה לא שייך שם.

בא"ד. שאם הי' מחזיר היתה נמאסת ואין שוה כלום. מבואר דלמ"ד זה נהנה וזל"ח חייב אפי' על מה שלא שוה להבעלים כלום, וע"כ דשייך בעלות גם על מה שלא שוה כלום דכ"ז שלא קרה הפסד בגוף הדבר הוי הדבר של הבעלים, אע"פ שאם יקחנה לא מתחייב ע"ז, מ"מ כשנהנה מזה חייב הרי דשייך בעלות, ואין לומר להיפך שכשנהנה חייב ממילא הוא שוה להבעלים, דא"כ יתחייב גם כשאחר יזיק את זה, וכיון דכשיזיק אחר פטור הרי דאין שוה כבר להבעלים ורק בנהנה חייב.

וכן יש להוכיח להני דסברי דאיסוה"נ מקרי שלו, אע"פ שאינו שוה כלום, דמ"מ כל שאין דין דפקע הבעלות מקרי בעלים אע"פ שאינו שוה כלום, ולקמן דף ס"ו אמרינן דבגזל חמץ וכשהגיע הפסח מתייאשים הבעלים, ואפשר להסתפק אם הפשט דמתייאשים מחמת דאסור בהנאה וא"כ בכל איסוה"נ יש יאוש, אם יאוש ברשות מועיל, [ולשיטת הרמב"ן דיאוש ברשות לא מהני ג"כ צ"ע], ולפי"ז דבר שאינו שוה כלום ממילא יש בזה יאוש ואינו בעלים, ואפילו למש"כ הקצות והנתיבות דיאוש לא פקע כל דין בעליו ממנו, מ"מ לא שייך להתחייב לשלם אם נתייאשו הבעלים מזה, אבל נראה יותר דמתייאש כיון שחושב שהגזלן לא יחזיר את זה, ועכ"פ אין בדעתו לתבוע מהגזלן את החמץ, כיון דאינו שוה כלום ולא יבוא החמץ אליו כבר, אבל מה שיודע שאינו שוה כלום לא עושה יאוש, דיאוש הוא רק אם מתייאש מהחפץ, אבל אם אינו מתייאש מעצם הדבר אלא רק שחושב שלא יהי' שוה כלום אינו יאוש. ואע"ג דכתב הרא"ש לקמן פ"י סי' כ"א דמה דבשור הנסקל שהוזמו עדיו דכל הקודם זכה משום דכיון דמיד שנגמר דינו אסור בהנאה ואסוחי אסחי בעלים דעתייהו מיני' דלא שכיח דליתו סהדי וליזמו להו וכיון דכבר נאסר בהנאה מייאשי מיני', הרי משמע דהייאוש הוא מחמת דאסור בהנאה, אלא דא"כ יקשה לשיטת ר"ת דס"ל דשור שנגמ"ד אינו אסור עדיין בהנאה כ"ז שהוא חי, וע"כ צ"ל דעיקר הייאוש הוא מחמת דהולך להסקל, אלא דס"ל להרא"ש דאם הי' מותר בהנאה הרי דרוצה עדיין ליהנות ממנו ואינו מתייאש מכל וכל עד שיסקלנו, לכן הוסיף דכיון דג"ז כבר אינו יכול ממילא מתייאש מחמת דכבר לא יהי' השור ע"י שיסקלוהו, ובזה צ"ל דיחלוק הר"ת ויסבור דאע"ג דאפשר עדיין ליהנות קצת מ"מ כיון שעומד להסקל ובדרך כלל אינו עומד שיהנה ממנו עד שיסקל לכן מתייאש כבר תיכף, אבל אם כל היאוש הוא רק מפני שאסור בהנאה לא הי' מקום כלל לייאוש לפי שיטת ר"ת.

וכן יש להוכיח דשייך בעלות על מה שאינו שוה מהא דאיצטריך קרא לזוטו של ים, ואם נימא דכשזה אינו שוה כלום פקע בעלות הא למה לי קרא, כיון דהי' אבוד מכל אדם ואינו שוה אז כלום אין בעלות ואיך תתחדש בעלות כשזה נמצא, [אמנם לפ"ד הנתיבות בסי' רס"ב דביאוש לא נפק מרשות הבעלים כ"ז שלא זכה בה אחר משא"כ בזוטו של ים, אין ראי' דיכולין לדחות דאצטריך קרא לומר דלגמרי נפק מהבעלים]. וכן מבואר בגיטין דף מ"ג דגם עבד יליד בית שאינו שוה כלום אוכל בתרומה הרי דהוי עדיין ממונו של האדון, ועי' מש"כ לקמן דף ס"ו א'. (מהדו"ק)

בא"ד. וי"ל דלא דמי הואיל ונהנה מחמת החסרון וכו' אלא אהנאת מעיו. והנה חזינן דאם נהנה מחמת חסרון אפילו שלא עשה הוא את החסרון מ"מ מקרי חסר, דהא בתחב לו חבירו בבית הבליעה הוא לא עשה את החסרון. ולפי"ז צריך לומר דמ"מ רמי בר חמא הוכיח מהמשנה דזה נהנה וזה לא חסר חייב דאפקורי מפקר להו אע"ג דנמצא דהוא חסר ובעל הבהמה נהנה מכח שהוא נחסר והפקיר דמ"מ זה אינו נקרא נהנה מכח החסרון כיון דאין החסרון צורך להנאתה משא"כ בתחב לו בבית הבליעה דהחסרון הוא היה הצורך להנאתו. (מהדו"ק)

העירוני למה לא הוכיחו דאם נהנה ממה דחסר קודם חייב מהא דמתרץ את גרמת לי היקפא יתירא, פי' והוי חסר אע"פ דהוציא ההוצאות קודם וע"כ כיון דנהנה ממה דחסר קודם חייב, אבל נראה דהחסר כאן הוא מה שהוא סובל את ההוצאות שנגרם ע"י השני ולא מה שהוציא אז אלא דכל רגע חסר מקרי, ואינו דומה לתחבו לו בבית הבליעה דהחסר מה שהחפץ נתקלקל, וכן בשן ברה"ר דע"ז שייך לומר דחסר אז ולא עכשיו, אבל כאן כ"ז שהגדרים קיימים ואינו משתדל בההוצאות מקרי חסר זה שלא נותן ההוצאות והוא לבד סובל כל ההוצאות וזהו חסר כעת.

ויש לעיין אם הא דנהנה מחמת חסרון שהי' קודם חייב, אינו אלא באופן דהחסר הי' כדי להנותו, או גם כשלא הי' להנותו, דיש מקום בסברא דדוקא אם חסר כדי להנותו חייב הנהנה אח"כ, ואם נימא כן נהי' גם בשביל זה מוכרחים לפרש בהא דאת גרמת היקפא יתירה הטעם דחייב דהוי חסר כעת דהא כאן לא נהי' חסר כדי להנותו, ונצטרך לחלק דאם הוא חסר כעת אע"פ שזה שלא בשביל לההנותו חייב אם נהנה, דבזה הוי כלוקח בידים החסרון ונהנה ממנו, משא"כ אם חסר קודם אז אם לא בשביל לההנותו אין זה שייכות להנהנה שיתחייב עליה. (מהדו"ק)

תוד"ה אפקורי מפקר. מבואר בשטמ"ק דכוונתם דלא ישאר דמי מה שנהנית, וכ"כ המהר"ם, והנה לכאורה הא אם א' חושב שזה שוה פחות והוא לפי דעתו הי' מסכים למכור בפחות משוי' האמיתי כיון דלפי דעתו זה שוה רק קצת, מ"מ אם יזיקנו אחר ודאי צריך לשלם לפי שוויו האמיתי, וכאן הא באותו זמן כשאכלתו הבהמה הי' שוה יותר דהא לא נדרס, נמצא דההיזק הי' שוה יותר וא"כ למה לענין זה קרינן לא חסר, וכי כל מי שמשלם לבעלים יותר ממה שהי' חושב נקרא זה לא חסר.

ונראה מכאן דכמו דחזינן דלענין חסר לא בעי חסר כזה שהי' חייב עבור זה מטעם מזיק, דהא גם חסר עי"ז שהי' נגרם לו הפסד שלא הי' יכול להשכיר דאינו אלא גרמא מ"מ הוי חסר, כמו כן להיפך הפסד כזה שאליבא דאמת הוא הפסד, מ"מ כיון דלו לא הי' חסר דלא חשב על ריוח זה אז לענין לחייבו משום נהנה א"א כיון דבין כך לא הי' מנצל את זה, נמצא דחלוק חיוב מזיק לגמרי, מלחייבו עבור נהנה, דלענין מזיק בעי הפסד אמיתי, וגרמא אין זה בגדר מזיק לחייבו עבור זה, ולענין נהנה אז הוא להיפך דאפי' על גרמא שנגרם לו מקרי שפיר חסר לענין לחייבו על הנהנה, ולהיפך אין לחייבו עבור חסר כזה שהוא לא חשב ע"ז, ולכן כיון דבעל הפירות סבור שנדרסו והוא היה מוכן למוכרם אז בעד פחות ממה שנהנית לכן שפיר מקרי לא חסר.

ועפי"ז יתיישב מה דיש להעיר כיון דסתם פירות ברה"ר אפקורי מפקר להו ואין כאן חסר, א"כ למה בעי קרא לפוטרו ברה"ר תיפו"ל דא"א לחייבו דהא אפקורי מפקר להו, והי' צריך לתרץ דאיה"נ דברה"ר גמורה דיש הרבה עוברים ושבים לא בעי קרא, ובעי קרא על אופנים דלא מתייאש ואינו חושב שידרסום כגון בדוכתא דלא שכיחי כל כך רבים או כמו בגדיש דעלמא לקמן דף כ"ג דגם זה הוי כרה"ר לענין פטור דשן ורגל, ולהנ"ל ניחא בפשיטות דודאי כיון דאין הדבר ממש הפקר אז מחמת הזיקו שייך לחייבם על שווים האמיתי לולא דפטרתם מחמת מזיק, רק אם באנו לחייבם מחמת נהנה, אז לענין זה לא מקרי חסר. [וצ"ע בש"מ בשם הרא"ש].

והנה בנחלת דוד הקשה על התוס' דמאי ראי' דזה נהנה וזה לא חסר חייב, דהא כתבו לקמן דכשחסר קצת חייב על כל הנאתו אף אי זה נהנה וזה לא חסר פטור, א"כ כאן דחסר משהו לכן חייב על ההנאה ואיך הוכיח רמי בר חמא דז"נ וזל"ח חייב, וכ"ה בשיטמ"ק, ובנחל"ד רצה לפרש מכח זה דחושב שלא יהי' שוה כלום ומתייאש מזה, ולמש"כ צ"ל בקצת שינוי ממה שמבואר בדבריו, דלדבריו שייך בזה יאוש ממש, אבל לפמשנ"ת אם נפרש דחושב שלא יהי' שוה כלום אין כאן חסר דאע"ג דלא פקע דין בעלות מזה מ"מ זה לא מקרי כבר חסר לענין לחייבו מצד נהנה.

והנחלת דוד הקשה על אלו דס"ל דהיכא דמיחה חייב אח"כ, מהא דפריך מהקדש דכי לא ידע דהקדש מוחה דהא אסור למעול, ואינו ברור כוונתו דכ"ז דלא ידענו דבזה יש מעילה איך ידענו דאסור, ואפילו אם נימא דזה הי' ידוע דאסור, מ"מ הא מכאן הוכיחו האחרונים דחיוב מעילה דבדק הבית תלוי בדיני חיובי ממון ולכן אי ז"נ וזל"ח פטור לא יהא חייב מעילה. והנה ודאי דיש איסור ליהנות אף באופן שאינו מועל, וקק"ל לפני זריקה יוכיח שאסור ליהנות אבל אינו מועל, ואיסור זה אינו מדין הפסד ממון הקדש אלא איסורא בעלמא, א"כ לפי הס"ד דאינו חייב לשלם עבור זה דלא נקרא שנכנס לו ממון הקדש א"כ אינו אלא איסורא בעלמא, ומסתבר דמה דמהני אם מיחה שיתחייב לשלם, אינו אלא אם מחאתו מחמת קפידתו דזה מגרע בעלותו, אבל אם מוחה לא מצד הממונות, מחאה כזאת לא תחייבו, וא"כ לפני דידענו דהוי כהקדש מדעת הוי ס"ד דאין מחאה מחמת דלוקח מהקדש, דהא זה נהנה וזה לא חסר פטור ואין כאן לקיחת ממון הקדש אלא סתם איסור בעלמא וזה לא יגרום חיוב תשלומין, וע"ז תירץ דממון כזה שאם ימחו בתור בעלים יהא בזה ממון, ממון כזה הקדש מוחה, וממילא יש ממון וחייב ע"ז שפיר.

והנה לכאורה יקשה בהא דהבית והעלי' דמסתבר דמיירי בבעל הבית מעכב, דהא אמרינן דיושב בבית עד שיתן יציאותיו, משמע דאע"פ שהבעה"ב מעכב מ"מ יושב, [וכן נקט בקצוה"ח סי' קס"ד], וא"כ מה מקשה דש"מ ז"נ וזל"ח חייב דשאני הכא דבעה"ב מעכב ומוחה. ופסק בטור ושו"ע סי' שס"ג דבאם בעל החצר מוחה חייב לכו"ע אע"פ דז"נ וזל"ח פטור, אלא צ"ל דהא כתב המרדכי דהא דמהני מחאתו שיעכבו מלדור כיון דאם רוצה יכול להשכירו, וכאן דאינו יכול לדור ולהשכיר כ"ז שאינו נותן יציאותיו לבעל העליה א"כ גם מחאתו אינה כלום, ולכן למ"ד ז"נ וזל"ח פטור גם כאן הי' צריך להיות פטור, ולכן צריך להסברא דחסר מחמת השחרוריתא דאשיתא דלכן צריך לשלם כנגד כל ההנאה.

וצ"ל דלפימש"כ התוס' דלמ"ד כופין אותו על מדת סדום הא דיש מקום לחייבו משום דהי' יכול למחות שלא ידור, והיינו כדכתב המרדכי דרוצה להשכיר וכאן דאינו יכול להשכיר ממילא אינו יכול למחות, נמצא דלמ"ד כופין על מדת סדום פשיטא דפטור, א"כ למאי דפשיט שם ז"נ וזל"ח חייב מהא דבעל העלי' מעלה שכר לבעל הבית, ע"כ מזה ראי' דלר' יהודה לא ס"ל הדין דכופין אותו על מדת סדום, ויש לומר דכיון דבידו ליתן יציאותיו ולהשכיר מהני לגבי זה דאף למ"ד כופין שייך כאן לחייב דבידו למחות פי' ליתן יציאותיו ולהשכיר, אבל מה שמוחה כ"ז שלא נתן יציאותיו אין לזה הדין דמחאה שיתחייב אם זנוזל"ח פטור ולכן שפיר מדייק מדחייב לר' יהודה לשלם הרי דזנוזל"ח חייב.

והנה לקמן אמרינן בחצר דלא קיימא לאגרא דפטור משום דביתא מיתבא יתיב או משום דשאי' יוכת שער, וכתב הנמוק"י דלכן זהו הטעם דגם בית חדש דאיכא שחרוריתא דאשייתא מ"מ פטור דאינו חסר מחמת הני טעמי, והק' בנחל"ד דא"כ למה אמרינן בגמ' דלכן בעל העליון חייב לשלם משום שחרוריתא דאשייתא. ויש ליישב דמיירי דבעל התחתון מוחה דאז לא נוכל לומר לו דשאי' יוכת השער הוי כנגד ההפסד דשחרוריתא דאשייתא, דיכול לטעון דאצלו השחרוריתא דאשייתא הוי יותר הפסד ואינו רוצה שידור מחמת דשאי' יוכת השער, אבל בסתמא כשדר בתוכו פטור אף בבית חדש דאמרינן דאין כאן חסרון, דנגד הפסד דשחרוריתא איכא ריוח דשאי' יוכת שער. (מהדו"ק)

בא"ד. בשטמ"ק הקשה הרא"ש בשם הר"מ דלמה צריך לומר דמתייאש עד שלא יהא דמי מה שנהנית דהיינו דקצת יהי' שוין עדיין ולמה לא נוכל לומר דמפקר להו לגמרי, דהא אע"ג דלא חסר כלל ג"כ חייב למ"ד זה נהנה וזה לא חסר חייב כמו בחצר דלא קיימא לאגרא דלא חסר כלום, ותירץ דהתם דין הוא דחייב דעשו לאחר שדר בו כאילו הי' בא לדור לכתחילה בע"כ של בעה"ב, וכי היכי דלכתחילה יכול למונעו מלדור בו ה"נ בדיעבד מעלה לו שכר, אבל הכא אי מפקר להו לגמרי א"כ אפי' לכתחילה כל המחזיק בהם זכה בהם.

ולכאורה אין הקושיא מובנת דאם יפקיר לגמרי מה שייך לשלם, גם אין למי לשלם, וגם בתירוצו האריך לחלק דעשו אחר שדר כמו בא לדור משא"כ כאן דאפשר לזכות, וכי צריך להאריך לחפש חילוקים, והי' משמע קצת דמכאן ראי' להנתיה"מ שחידש בסי' רס"ב דביאוש עדיין הוא של הבעלים אלא דאפשר לזכות, הא מיהת דכל זמן שלא זכה הרי הוא של הבעלים והי' שייך לחייבו לשלם להם אע"פ שלא חסר, אלא דתירץ דמ"מ כיון דאפשר לזכות לא שייך לחייב, ומ"מ עדיין קצ"ע איך ס"ד לחייב אפילו שזה עדיין שלו כיון דאפשר לזכות וכמו שתירץ באמת.

ונראה דכמו שנתבאר בדברינו דיאוש הוא אם מתייאש מן החפץ, אבל אם מתייאש משיווי החפץ אין זה עושה הפקעת החפץ מרשות הבעלים ורק עושה שנקרא אינו חסר, ולכן הוקשה לו דלמה צריך לומר דמתייאש עד שלא יהי' שוה דמי שנהנית ויהי' רק חסר קצת, ולמה לא יכולים לומר דמתייאש שחושב דלא יהי' שוה כלום והיאוש הזה יפעול דדנין לו כבעלים שיש לו חפץ שאינו שוה כלום דאז אינו חסר כלום ומ"מ יש לחייב את בעל הבהמה משום זה נהנה וזה אינו חסר, [וכמו דס"ל להתוס' ד"ה הא איתהנית דבתחב בבית הבליעה דאינו שוה כלום מ"מ למ"ד זה נהנה וזה חסר חייב נוכל לחייבו גם בלי הטעם דנהנה מתוך החסרון]. וע"ז תירץ דכיון דאינו שוה כלום אפשר לזכות בו לכתחילה, ולא דמי לדר בחצר חבירו דעצם החצר הא לא שייך שיזכה בו ולכן יכול למנוע כל רגע מלדור בו ויש לדון לחייבו, אבל כאן דעל הפירות שאנו דנים התייאש ובדעתו כאינם שוים כלום אפשר לזכות בהם לכן אפי' לא זכה בהם, ובאופן זה דהתייאש רק מהשיווי לא מהחפץ עצמו כולם יודו כשיטת הנתיה"מ דהחפץ לא פקע מהבעלים מ"מ לא שייך לחייב, ולדבריו צ"ל ע"כ בהא דתחב לו בבית הבליעה דזה עדיין שוה משהו וכשיטת התוס' בכתובות דף ל' ע"ב, דאילו אינו שוה כלום אפשר לזכות ולא שייך לחייב כבר על ההנאה, ודלא כמש"כ התוס' בד"ה הא איתהנית דגם באינו שוה כלום יש לחייבו על ההנאה.

אלא דלפי"ז נמצא דהתוס' כאן בד"ה אפקורי סותרים דבריהם בהדיבור הקודם, דהא כאן כתבו דמתייאש עד שלא יהא שוה כדמי מה שנהנית, אבל לא מתייאשים לגמרי דאז אפי' מה שנהנית לא ישלם וכסברת הר"מ שהביא הרא"ש הנ"ל, ובדיבור הקודם ס"ל להתוס' בקושייתם דאפילו אינו שוה כלום יש לחייבו למ"ד זה נהנה וזה לא חסר חייב.

וצ"ל דלפי"מ שתירצו דנהנה מתוך החסרון חייב [והיינו היכא דהחסרון הוא הסיבה להנאתו וכמושנ"ת על התוס' ד"ה הא איתהנית] שייך לחייבו אפילו שכעת אינו שוה כלום, כיון דהדבר מצד עצמו לא יצא מהבעלים ושייך לחייבו משום דנהנה, ולכן גם שן ברה"ר יש לחייבו אפי' שלאחר הלעיסה אינו שוה כלום, כיון דהלעיסה הוא המביא את ההנאת מעיו, אבל אם היאוש הי' גורם שלא יהי' שוה כלום דאז אין לחייבו מחמת הנאה שבא מכח החסרון, אז לא יהי' חייב אם כעת אינו שוה כלום, כיון שהי' יכול לזכות אז אע"פ שלא זכה בהדבר לא שייך לומר דהשתמש ונהנה בחפץ שלו כיון דהי' אז יכול לזכות לכתחילה, משא"כ בחצר דהי' יכול למונעו, ולפי"ז מש"כ התוס' בד"ה הא איתהנית בקושייתם מהא דתחב לו בבית הבליעה דלמה חייב הא זה נהנה וזה לא חסר הוא, כוונתם דלמ"ד דזה נהנה וזה לא חסר חייב ג"כ אינו ברור שיהי' מיושב, אלא דע"ז לא היו יכולים להקשות בחוזק דאולי גם אז חייב, לכן הקשו דהא זה נהנה וזה לא חסר הוא ולמ"ד דזה נהנה וזה לא חסר פטור בודאי קשה, [והתוס' בכתובות דף ל' ע"ב בד"ה לא צריכא כתבו דבתחב בבית הבליעה מיירי שזה עדיין שוה משהו ולא ס"ל הסברא דנהנה מתוך החסרון חייב אע"פ שכעת אינו שוה כלום, ולפי דבריהם שם גם בשן ברה"ר צ"ל דאפי' אחר הלעיסה של הבהמה זה עדיין שוה משהו, וכן ס"ל בשטמ"ק כאן בשם הר' ישעי' ז"ל].

ולתירוצם בד"ה הא איתהנית יודו דהיכא דאינו שוה כלום לא שייך לחייב מטעם זה נהנה וזה לא חסר, והא דחייב באופן דאחרי זה אינו שוה כלום משום דההנאה נגרמה ע"י חסרון, דאז כיון דאינו הפקר ממש אז יש לחייבו על ההנאה הבאה מכח חסרון, וע"ז לא יועיל מה דאפשר לזכות דהא גם אם יזכה יהי' חייב כיון דכ"ז נגרם ע"י החסרון.

תוד"ה טעמא. דגלי אדעתי' דניחא לי' בהוצאה. בשטמ"ק ובנימוק"י הקשו מהא דנמצא בית של שמעון לקמן דף כ"א ע"א דמבואר דבלא קיימא לאגרא פטור אע"פ דגלי דעתי', ותירצו דגלי רק לראובן ולא לשמעון, ובאור שמח פ"ג מגזילה ועוד אחרונים ביארו דאין דעתו אלא לשלם שכירות בקנין אבל לא סתם לדור, ולדבריהם ק"ק בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר למה משלם דמי שכירות הא אינו נהנה כ"כ כמו אם הי' שוכר דאז הי' לו קנין וע"ז הא לא קיימא לשלם שכירות שלימה בלי שיהי' לו קנין וע"כ דאין חילוק הזה.

והנה ברשב"א נסתפק באם שכר מראובן ונמצא של שמעון בחצר דלא קיימא לאגרא וכבר שילם השוכר לראובן, אם זוכה בשביל שמעון כיון דאין לעשות סחורה בביתו של שמעון ממילא כבר זכה שמעון במעות השכירות או לא. ובשלמא אם כשא' שוכר ומשלם שכירות אין כוונתו דוקא בעד הקנין שכירות, אז יש להסתפק כיון דשילם בעד שכירות זוכה בזה שמעון, אבל אם שוכר אינו משלם אלא בעד קנין שכירות, וקנין שכירות הא לא הי', נמצא כיון דלא שילם בעד קנין שכירות, ובעד הדירה שדר הא בכלל אין דעתו לשלם כשמשלם בעד קנין השכירות, ומאי מספקא לי', ודוחק לומר דכשמשלם מתחילה לפני שדר וכן כשפוסק אין דעתו אלא בעד קנין השכירות, אבל כשמשלם אחרי שכבר דר אז כבר משלם על הדירה ולא על הקנין, ונעמיד שהרשב"א מיירי כששילם אחרי שכבר דר.

ובעיקר הדבר נראה דבעצם הא כבר תמה ביש"ש דמה נפק"מ אם גלי אדעתי' דניחא לי' או דידעינן דניחא לי' דהא הוא גברא דעביד למיגר, וע"כ נראה דהנה באמת אם א' רוצה להשכיר ויהי' רמז מהשוכר דמסכים לתנאי השכירות ודאי הוי שוכר ממש, וכן בחצר שהגדר יועיל לשניהם אם יהי' רק איזה ראי' דניחותא להשתתף בבניית הכותל ודאי הו"ל כאילו שניהם בנו הכותל, ולזה בדגלי דעתי' על ענין המשותף הו"ל כאילו שניהם בנו את הכתלים ואין כאן חיוב משום נהנה וזה חסר אלא דהו"ל כאילו שניהם הסכימו לבנות, אלא דהוקשה להם דגם בשכירות נימא כן, וע"ז כתבו דאיה"נ דאם יהי' גילוי דעת דרוצה לשוכרה יהי' חייב כל דמי שכירות, וכן הוא בלשון השטמ"ק, היינו דלא סגי במה דרוצה לשכור דירות אלא במה דרוצה לשכרה דהו"ל כאילו עשה אתו הסכם שכירות ממש, ובנמצא של שמעון לא הי' עם הבעה"ב האמיתי הסכם שכירות דנימא שיהי' כמו הסכם אתו, כיון דלא ידע ולא דיבר אתו כלום ושוב צריכינן לחייבו רק מטעם זה נהנה וזל"ח ולכן פטור. (מהדו"ק)

תוד"ה נתנה. ואפילו למ"ד שליחות יד צריכה חסרון. צ"ב דהא שליחות יד הוא דין שנאמר רק בשומרין ולהקדש אין חיוב שומרין. ובנתיה"מ סי' רצ"א ס"ק ל"ד הביא בשם בית יוסף דכ' דעבדים שטרות וקרקעות אין עליהם שום חיובי שומרין דגם חיוב דשליחות יד אין בהם, ומסתמא גם בהקדש כן, ובכלל צ"ב למה הוצרכו להקשות מכח שליחות יד ולא מדין סתם גזלן, ובתוס' בב"מ דף מ"א בד"ה שנוטלו כתבו דבנטל ע"מ לגוזלו זהו חסרון שהכל נוטל וגוזל לעצמו, ונתקשו שם דלמה הוצרכו לזה דהא זה גזלן פשוט, וביארו בתרומת הכרי ועוד אחרונים דבשומרים כיון שזה ברשותו אז בלי חידוש שליחות יד אין כאן מעשה גזילה כיון דגם לפני זה ברשותו ולוקח לרשותו, לכן הוצרכו לבאר דהוי שליחות יד כיון שגוזל ונוטל לצורך עצמו. לפי"ז אפשר דגם בהקדש כיון שזה ברשות הגזבר אז רק מדין שליחות יד הוא דנעשה גזלן להתחייב לכן כתבו דכשלוקח הכל לעצמו יש כאן מעשה גזילה מדין שליחות יד. אלא דלפי"ז לכאורה גם בעבדים ושטרות וקרקעות יהי' ענין זה דנצטרך לבוא לחידוש שליחות יד, ואולי כמו דנתמעט עבדים ושטרות וקרקעות מגזילה ה"נ משליחות יד דהוא ג"כ מדין גזילה, ובהקדש הא שיטת הרמב"ם משמע דקרן חייב גונב או גוזל הקדש, וה"נ יסברו התוס' כאן לכן הוי ס"ל דיהי' בזה מעילה מכח זה דכשלוקח לעצמו האבן או הקורה.

ושיעור דבריהם הוא דבלי זה לא הוי קשה להו מדין גזלן, כיון דביד הגזבר שהוא בין כך ברשותו אין בזה שלוקח לעצמו הוצאה מרשות הקדש ולכך אין מעילה, אבל כיון דגם בלוקח דבר שברשותו יש בזה דין גזילה שנתחדש מכח הדין שליחות יד א"כ למעול, ולכן הוצרכו לומר דכשלוקח בחזקת שהן שלו אין בזה מעילה, אלא דלכאורה היו צריכים לתרץ דכה"ג אינו שליחות יד, דהא בקושייתם הקשו רק מדין שליחות יד, וע"כ דרוצים לתרץ דכה"ג לא יהי' עליו דין שולח יד ולמה לא הזכירו שליחות יד אלא דאינו מועל, דהא ודאי אם אינו חייב משום שליחות יד לא הוקשה להם כלל, וכל קושייתם מכח דהוי ס"ל להתוס' דכה"ג חייב משום שליחות יד, א"כ עיקר התירוץ הי' צריך להיות דאינו חייב משום שליחות יד כה"ג, ולמה בתירוצם לא הזכירו מה דין שליחות יד בחושב שזה שלו.

ומשמע מזה דהתוס' כאן ס"ל דאין דין גזלן בשוגג, ולכן גם בקושייתם ידעו שאינו חייב משום שולח יד בהדיוט בחושב שזה שלו, דהא אין גזלן בשוגג אלא בהקדש גזה"כ הוא לחייב מעילה אע"ג שהוא שוגג, א"כ בקושייתם הוקשה להם רק דמעילה בשוגג הא חייב כמו גזלן במזיד, וכיון דבמזיד כשמתכוין לקנות הכל חייב משום שולח יד ה"נ בהקדש בשוגג, ולכן לא צריכים לתרץ דכה"ג דחושב שזה שלו אינו שולח יד, דזה ודאי היו יודעים גם בקושיא מצד טעם אחר, משום דכשחושב שזה שלו הרי זה שוגג ואין גזלן בשוגג, לכן הוצרכו בתירוצם ליישב רק דגם במעילה אע"ג דאין לפוטרו מחמת דהוא שוגג מ"מ לא ימעול מחמת דכשחושב שזה שלו אין כאן כלל ענין מעילה לא מצד חסרון דשוגג.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א