אילת השחר/בבא מציעא/מג/א

אילת השחר בבא מציעא מג א

דף מ"ג ע"א

המפקיד מעות אצל שולחני אם צרורין לא ישתמש בהן מותרין ישתמש בהם לפיכך אם אבדו חייב באחריותן. ומבואר ברש"י כיון דהשולחני צריך תמיד למעות. והנה אם הכונה דכיון דצריך ודאי ישתמש לכן מסכים אדעתא דהכי, צ"ע דהא למה ישתמש כ"ז שלא ידענו שהמפקיד נותן לו רשות להשתמש, ואם הכונה דמשום דצריך לכן רוצה המפקיד לעשות לו טובה ומרשה לו להשתמש, א"כ בבעה"ב ע"כ הטעם דאינו חושב שיצטרך למעות אבל אם הוא יצטרך הי' מרשה לו כמו לשולחני, א"כ למ"ד יאוש שלא מדעת הוי יאוש הא אילו ידע המפקיד שהנפקד רוצה כעת להשתמש הי' מרשה לו ולמה באמת אסור לו להשתמש, גם לפימש"כ הש"ך בסי' רנ"ח דהיכא דיש לאמוד דהי' מסכים הבעה"ב שיקחו משלו מותר לקחת דכה"ג עדיף מיאוש שמתייאש בלי רצון ממש, א"כ לדידי' צע"ק למה אסור להבעה"ב להשתמש.

ור"נ אמר נאנסו לא. והיינו דהיתר תשמיש לא משוי לי' אלא שומר שכר. ובש"ך סי' רצ"ב סק"ח הביא דבתוס' לעיל דף כ"ט מבואר דאם בא לתבוע מעותיו לפני שהנפקד הוציאם אינו מחויב דוקא לתתם דיכול ליתן לו מעות אחרים, ובהגהות ח"צ על הט"ז סי' ע"ג סקי"ט תמה ע"ז דהא התוס' כתבו דבריהם למאן דס"ל דחייב באונסין, אבל לדידן דקי"ל כר"נ דנאנסו לא, אדרבה משמע דלא קנה המעות והם עדיין ברשות המפקיד וצריך דוקא להחזיר אותם, דאל"כ מאי פריך ר"נ לרב הונא מהא דלא מעל רק לכשיוציא, דהא גם לדידי' יקשה כיון דכבר הם ברשותו למה לא מעל.

ובנתיה"מ סי' רצ"ב סק"ט רצה ליישב דלכו"ע יכול הנפקד לזכות במעות כיון דיש לו רשות להשתמש בהם וכשבא המפקיד לתבוע אותם יוכל הנפקד לזכות בהם, ומ"מ לא מעל הנפקד דיכול לומר לא רציתי לזכות בהם דהברירה בידו אם ירצה לזכות זוכה בע"כ דמפקיד אבל אם אינו רוצה אינו זוכה ולכן לא מעל, אבל למ"ד דחייב באונסין אמרינן דודאי רצה לזכות בהם ולכן פריך שפיר למה לא מעל. והיינו דבין בפקדון בין בדמי אבידה למ"ד דחייב באונסין הוא משום דאמרינן דודאי רצה לזכות בהם, משא"כ לאידך מ"ד יש לו רשות לזכות כל רגע אבל יכול לומר לא רציתי לזכות, לכן כשתובעים אותו אינו מוכרח להחזיר דיכול לומר אני רוצה לזכות בהם. וצ"ע דאף שנותן לו רשות לזכות בהם והוא ג"כ מכוין אדעתא דהכי, מ"מ הא כשבא ותובע אותם המעות הרי הוא חוזר לפני שהנפקד התכוין לזכות והו"ל כמקנה לאחר זמן ולפני זה רצה לחזור, דהא כאן נותן לו הברירה אם ירצה דהיינו כמקנה לו לאחר שירצה, ולפני שהתכוין לזכות למה לא יוכל המפקיד לחזור וממילא לא יוכל כבר הנפקד לזכות, [ולא משמע משום דטוען כבר התכוונתי מקודם לזכות אלא דכעת רוצה לזכות בהם].

ועוד יש לעיין דהנה בקשור משונה איכא תרי לישני, דללשון הב' הסתפק ר' מרי אם מותר להשתמש, ופסק הרי"ף דאסור להשתמש בהן, וביאר הר"ן דהוי ספק דאיסורא ולחומרא. ולכאורה הא יש כבר זכות להשולחני לזכות בהמעות אף לפני שהוציא והמפקיד אין לו לעכב מלהשתמש למה לא יוכל לזכות ואז יהי' ספק ממון, דאולי מותר להשתמש ויש לו כבר זכות בהמעות להשתמש ואולי לא, ובכה"ג אפשר דהי' דין יחלוקו, וכהא דלעיל דף כ"ו א', ויהי' הדין שחצי הכסף יוכל להשתמש, אבל לסברת הח"צ דלהלכה דקי"ל דאינו חייב באונסין אינו זוכה בהם כ"ז שלא השתמש, א"כ כשיש לו ספק אם להשתמש או לא עדיין לא זכה בממון והוי ספק איסורא אם מותר להשתמש, לכן כתב הר"ן דהוי ספק איסורא ולחומרא.

והנה להר"ן דהאיסור הוא רק מספק, נמצא דגזבר שנתן לשולחני בקשר משונה והשולחני הוציאם יהי' ספק אם מעל הגזבר או לא, ומ"מ להרי"ף אין צריך להזכיר דהוי ספק כיון דאינו נוגע לדינא בזמן הזה דבין כך ובין כך כשהוציאם חייב באונסין, ומעילה הא לא נוהג בזמן הזה, והרמב"ם דפסק בפ"ז מהל' שאלה ופקדון דקשר משונה אסור להוציא כמו בצרורין וחתומין ולא כתב דהוי ספק, ובפ"ז מהל' מעילה ה"י פסק דבנתן מעות מותרין שניהם לא מעלו לא המפקיד ולא הנפקד, ומשמע דבקשר משונה ימעול הנפקד, ולכאורה אם זה ספק אז גם בקשר משונה לא ימעלו לא זה ולא זה, משמע דס"ל דאז אסור להוציאם בתורת ודאי וימעול החנוני או השולחני.

ועוד יש לעיין דהנה בתוס' ד"ה מאי איריא הוכיחו דלר' הונא דס"ל דהיתר תשמיש מחייב באונסין ע"כ דבקונה מטלטלין ונתן מעות אסור להמוכר להשתמש במעות שקיבל, דאי מותר הא כבר קנה אותם ולמה נתן לספר לא מעל משום דמיחסרא משיכה מ"מ הא אם מותר להשתמש חייב באונסין ומעל, ומבואר דלר"נ אין הוכחה, ולסברת הנתיה"מ הא אם מותר להשתמש הרי דהנותן מסכים שהמקבל יזכה בהם ובודאי דספר רוצה לזכות בהם, דהא תמיד המוכר חפץ בודאי דמצדו רוצה לזכות בהכסף אם רק יסכים הלוקח, וא"כ גם לר"נ יקשה למה לא ימעול, וע"כ דלמ"ד דהיתר תשמיש אינו מחייב באונסין הוא משום דאינו מקנה לו עד שיוציאם, ולכן גם בלוקח שנותן כסף אע"ג דמותר להשתמש מ"מ אינו מקנה לו כל זמן שלא הוציאם, וא"כ הדרא קושית הח"צ דלדידן דפסקינן דאינו חייב באונסין יוכל המפקיד לתבוע מעותיו, וכבר הביא בתומים סי' ע"ג סק"כ המרדכי פרק האומנין אות שנ"ט דמבואר להדיא כהח"צ דלדידן דאינו חייב באונסין יכול המפקיד לתבוע מעותיו כל זמן שלא הוציא הנפקד.

שם. נאנסו לא. וכתב הרא"ש דהרי"ף הביא דאם נשתמש כבר חייב באונסין וכ"כ הגאון, ותמה הרא"ש דמאי קמ"ל, וביאר דאפילו אם החזיר למקומם אחרי שנשתמש דמדינא לא בעי דעת בעלים אפילו לר"ע כיון דברשות שלח בהן יד, אפ"ה חייב באחריותן הואיל וכבר נהנה מהם ועוד מצפה ליהנות אם תזדמן לו סחורה. ולכאורה מה שייך להחזיר למקומן דהא המעות שהחזיר אינם מה שהופקד אצלו ובמה הם נעשים של המפקיד, ולכן ביאר בנתיה"מ סי' רצ"ב סק"י דכונתו דהשתמש רק בפרוטה מהמעות וע"ז אשמעינן דחייב על הכל. ולפי"ז לשון הרא"ש דהחזיר קאי על הפרוטה, דאילו על היתר מפרוטה הא לא השתמש כלל ומה שייך החזיר, וכיון שכן שוב קשה מה יועיל מה שהחזיר. משמע מהרא"ש דכיון דבעצם הוא נפקד וכשהחזיר למקומן המעות הרי כמו שאם הבעה"ב הי' נותן לא' רשות להשתמש ולהוציא מעות שיש לו אצל שומר שלו ואחרי שהשתמש בהם הא יוכל להחזירם להשומר ויהי' בזה חזרה, ה"נ כשמחזירם למקומם הרי החזיר בחזרה לשומר. אלא דלפי"ז צ"ע למה חייב באחריות, כיון דמה דמצפה כעת דיוכל להשתמש הא לא עדיף מלפני שהשתמש כלל, דמה דיוכל להשתמש לא גורם להתחייב באונסין, ומ"ש אחרי שנשתמש והחזיר דחייב באונסין.

ואפשר לומר בסברת הרא"ש דכל מה דס"ל לר"נ דהיתר תשמיש אינו מחייב באונסין דמי יימר דעומד שישתמש בהן, ונהי דעצם הדבר שיש לו אפשרות להשתמש זה הנאה, וכעי"ז נתבאר בדברינו בשבועות דף מ"ד ע"ב בשומר אבידה דעצם הדבר שאם יבוא עני יכול להפטר מקרי הנאה ונעשה בשביל זה שומר שכר, אע"פ שיתכן מאד דאם יבוא עני לא ירצה להפטר מלתת לו פרוטה, ולרוב הראשונים עוסק במצוה מותר לעסוק במצוה אחרת אם ירצה, אבל להיות שואל צריך שיהי' לו הנאת שימוש והיינו אם רוצה להשתמש, אבל כשכבר השתמש הרי גילה דעתו דרוצה להשתמש אם רק יזדמן לו, ובכה"ג גם ר"נ מודה דהוי כשואל.

ומש"כ דהחזיר למקומם, צ"ע דאם לא יחדו המפקיד מקום מיוחד הא כל מקום שנמצא הרי זה מקומם, ואולי לאו דוקא מקומם אלא דהניחם על מנת שיהא מוכן להמפקיד דאם יבוא יתן לו זה, וצע"ק.

בההוא הנאה דאי מיתרמי לי' זבינא וכו' הוי שומר שכר. בשטמ"ק בשם תלמיד הר"פ הוכיח מכאן דבנ"א המוכרים כסות ויש לו דבר קצוב מכל כסות שמוכר, אם נגנבו חייב דהוי כשומר שכר אע"ג דעדיין אין להם כלום כיון דלכי ימכרו יהי' לו שכר הוי כבר שומר שכר, ולכאורה למה לא הוכיח מהא דלר' יוסף כל שומר אבידה דינו כשומר שכר מחמת שאם יבוא עני בשעה שעוסק באבידה ירויח פרוטה אע"ג דעדיין לא הרויח, ואף רבה לא פליג אלא משום דלא שכיח אבל אם הי' שכיח ודאי לכו"ע הי' נעשה שומר שכר, ובשלמא מה דלא דמי לכל שומר שהבטיחו לו שכר שמירה ועדיין לא שילמו לו דבודאי חייב כשומר שכר, הוא משום דבמרדכי פ' האומנין סי' שנ"ט משמע דעיקר מה דס"ד דלא יהי' דינו כשומר שכר משום דהמוכר יכול לחזור כ"ז שהסרסור לא מכר עדיין, והוכיח מכאן דאע"ג דמצי המפקיד למיהדר כ"ז שלא הוציאן מ"מ הוי שומר שכר, וזה לא הי' יכול להוכיח משומר שכר דהבטיחו לו שכר, דהתם הא הוא מובטח בשכרו, אבל למה לא הוכיח משומר אבידה דהתם נמי הא יכול להיות שלא ירויח פרוטה.

ואפשר משום דבשומר אבידה הוא מרויח ע"י עצם הטיפול והשמירה ושפיר הוי פשיטא לי' דאם מהשמירה יהי' לו ספק ריוח הוי ג"כ הנאה וחייב כשומר שכר, משא"כ בהא דהם רוצים למכור, דהריוח אין לו שייכות עם השמירה אלא דמצפים להרויח מהמכירה, ואם יבוא בעל הסחורה ויתחרט נמצא דלא הרויחו כלום לכן ס"ד דאין חייב כשומר שכר, ומ"מ צע"ק.

ואם מותרין ישתמש בהן לפיכך אם הוציא מעל הגזבר. וברמב"ם פ"ז ממעילה הלכה י' פסק דאם הפקיד אצל שולחני או חנוני מעות בלתי חתומין ולא קשורין קשר משונה הואיל ויש לו רשות מן הדין להשתמש בהן אם הוציאו שניהן פטורין, בעל הפקדון פטור שהרי לא אמר לו להשתמש בהן, והחנוני פטור מפני שאינן קשורין קשר משונה ולא חתומין וכאילו השתמש ברשות. וכבר הביא בכס"מ מה שתמה על זה הר"י קורקוס דאיך דחה ברייתא מפורשת דתניא דהגזבר מעל לכשיוציא השולחני, ותירץ דדחה ברייתא זאת מכח ברייתא דלקמן דף מ"ח דבנתן מעות הקדש על חפץ ולא משך לא מעל אע"פ שיש רשות להמוכר להשתמש בהם, הרי דאע"ג דיש רשות להשתמש מ"מ לא מעל ואתה בא לחייבו מטעם שליח לא מטעם נתינתו לידו, וכיון דמה דמועל המשלח אינו אלא חידוש ודי אם שלח לו בפירוש וא"ל להוציא אבל שיעשה שליח מאליו לחייבו לא מצינו.

ודבריו תמוהין דהא להוכיח דעל הנתינה להשולחני לא מעל א"צ להוכיח מהתם, דהא כאן בסוגיא דייקנו מהך ברייתא גופי' דלא מעל בנתינה גרידא, ורק רב הונא תירץ דה"ה דימעול בנתינה גרידא, וראי' דאינו חייב המפקיד אפי' כשיוציא החנוני, וכן דלא ימעול הנותן המעות עבור החפץ אם המוכר החפץ יוציא הכסף שנתן הקונה, לא ראינו משם.

והנה דברי הרמב"ם בכלל צע"ק דכתב דהחנוני פטור מפני שאינן קשורין קשר משונה ולא חתומין וכאילו נשתמש ברשות, למה זה רק כאילו השתמש ברשות, הא זה ממש יש לו רשות, דהא כתב בעצמו בריש דבריו הואיל ויש לו רשות להשתמש בהן, גם מזה שכתב כאילו השתמש ברשות, משמע דזה שהשתמש ברשות זהו סיבה לפטור החנוני, ואמאי הא לדברי הר"י קורקוס כשאינו שליח מפורש אינו חייב המפקיד א"כ יתחייב החנוני, וכן צ"ע ברמב"ם שם בהלכה הקודמת שכתב דמפקיד אצל בעה"ב ונשתמש בהן והוציאן בעל הבית מעל שהרי אין לו רשות להשתמש בהן ובעל הפקדון לא הרשהו, ולמה זה שתי דברים דאין לו רשות להשתמש ולא הרשהו דהא זה דבר אחד.

והנה גם אם עדיין אין בידינו לתרץ איך דחה ברייתא, אבל גם סברתו דפטר שניהם צ"ע, דממ"נ או המפקיד ימעול או הנפקד.

משמע קצת דהוי ספק, וכיון דשיטת הרמב"ם דספק איסור תורה אינו אסור אלא מדרבנן, וא"כ אף אם אין ידוע אם המפקיד מסכים שישתמש במעותיו ג"כ אינו אסור אלא מדבריהם, והנה בגזילה אם מחזיר הרי תיקן הלאו, וא"כ כל שואל שלא מדעת כשאח"כ מחזיר תיקן האיסור, אלא דכל זמן שלא החזיר חייב באונסין כדין גזלן, גם אסור מה"ת להשתמש בהדבר של חבירו על סמך שיחזיר, וכהא דאמרינן לקמן דף ס"א לא תגנוב ע"מ למיקט, דשיטת הרמב"ם בפ"א מהל' גניבה ה"ב היא אפילו אם דעתו להחזיר אחרי זמן מה, ומבואר שם דענין האיסור שלא ירגיל עצמו בכך, וא"כ יש לומר כיון דאפילו לא הי' מתקן האיסור אח"כ ג"כ בספק לא הי' אלא איסור דרבנן, לכן באופן שאח"כ יחזיר ויתקן האיסור לא אסרו, וגם כיון דלהרמב"ם איסורו כדי שלא יתרגל לגנוב, אז כה"ג דיש ספק אם זה גונב, איסור כזה לא החמירו לאסור מספק, ולפי"ז יתפרש דברי הגמ' דהא דמותר להשתמש במעות מותרין אינו משום דודאי מסכים, אלא אע"ג דהוי ספק התירו בכה"ג ספק איסור שיש לתקן אח"כ שאינו אלא שלא ירגיל עצמו בכך.

והנה כל דברינו באופן דכל איסורו בספק אינו אלא על דרבנן, אבל הא הוכיחו דגם הרמב"ם מודה באופן דאיקבע איסורא אסור מה"ת, וכ"ש היכא דהי' חזקה דאסור כדין איקבע איסורא, וכאן הא לפני שמסר להנפקד ודאי הי' אסור להשתמש במעות של המפקיד, וא"כ לכה"פ יהי' דינו כאיקבע איסורא דאז הא אסור ספיקו מה"ת.

ואפשר לומר דאיקבע איסורא הבא מכח חזקת איסור שייך אם על החפצא הי' דין איסור קודם, אבל בעניננו הא בשום פעם לא הי' אסור להשתמש אם יתן רשות, נמצא דלא שייך לומר דהי' איסור על החפצא, וכה"ג שפיר יש לדון מדין ספק דאינו אסור מה"ת ובכה"ג לא החמירו לאסור.

ועפ"י הנ"ל הי' אפשר לפרש בהא דקאמרינן לעיל דף ו' פרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי מספק ממונא, ובתוס' ביארו דספק ממונא דעתו שאם לא יתברר יחזיר, דאם כונתו רק דאם יתברר שלא מגיע לו אז יחזיר, אבל אם לא יתברר שאין הצדק אתו לא יחזיר, א"כ גם מספק שבועה לא פרשי, וקצת דחוק דא"כ צ"ל דדעתו להחזיר כשלא יתברר במשך איזה זמן מסוים, דאל"כ הא תמיד יוכל לעכב אולי עוד יבורר, אבל להנ"ל בשיטת הרמב"ם אפשר לומר בפשוטו, דכיון דזה ספק ודעתו שיחזיר כשיתברר דזה לא מגיע לו וכה"ג אינו חשוד ממש לגזול ממון.

והנה המ"מ בפי"ד מגזילה ואבידה ה"ה כתב דמסוגיא דריש פ"ב מבואר דבדבר שאם ידע יתייאש מ"מ כל זמן שלא ידוע אם האובד יודע שנאבד ממנו דאז ודאי מתייאש אסור להמוצא, מבואר דהי' מקום שיהי' מותר, והיינו דגם שם יקח על סמך שיחזיר אלא דהוכיח דאינו כן, משום דהתם בדבר שאין בו סימן הא לא שייך שיחזיר, אבל באופן דאיירינן כאן, אפשר דס"ל להרמב"ם דבהפקיד מעות מותרין לשולחני ולחנוני אין לנו לאמוד דעתו דמסכים אלא דגם בספק מותר, וזה מש"כ דהנפקד ג"כ אינו מועל כיון דמותר הוי כאילו השתמש ברשות דהיינו כשהרשהו ממש, אבל אחרי הכל זה חידוש לומר דס"ל דמותר מחמת ספק, גם הלשון דהוי כאילו השתמש ברשות צע"ק דהא באמת הא דמותר מחמת הצד דהרשהו להוציא.

ואפשר לומר דהנה למאן דס"ל ישל"מ הוי יאוש, או לדברי הש"ך סי' שנ"ח דהיכא דידוע דבעל החפץ הי' מסכים ליתן הדבר מהני אפילו להלכה דקי"ל ישל"מ לא הוי יאוש, ויהי' לנו ברור שבעל החפץ הי' מסכים שיקח לו החפץ לעשות בו מה שרוצה אבל באמת הי' דבר ששייך להקדש, דלכאורה לא ימעול הבעל החפץ דהא לא עשה בעל החפץ שום דבר לשלחו להוציא, וא"כ יש לעיין אם האיש שהוציא החפץ ימעול, כיון דעבירת המעילה אינה על בעל החפץ ורק נתרבה דין שליחות במעילה לענין שהמשלח ימעול ואז אינו מועל השליח, אבל באופן הנ"ל דהמשלח לא עבר בהכרח השליח ימעול, או דכיון דנתרבה שליחות במעילה אז אפילו באופן דלא יתחייב בעל החפץ, מ"מ א"א לחייב כבר השליח כיון דהמעילה נחשבת על המשלח, ויש מקום לומר דכה"ג גם השליח לא ימעול, ולפי"ז בציור שהשליח השתמש מחמת דכה"ג יוכל לתלות שבעל החפץ מסכים להוציא, מ"מ אע"ג דהבעל החפץ לא יעבור מחמת דלא אמר לו להשתמש, אבל גם הנפקד לא ימעול דהא נחשב כאילו המשלח עשה.

ובדברינו לעיל דף ל"ד על מה דאמרינן נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני פרתי קנויה לך מעכשיו, ביארנו דודאי אינו חושב כל אחד מפורש כן, ומ"מ אף לפי"מ דפסקינן דישל"מ לא הוי יאוש, מ"מ היכא דלא חסר בידיעה אלא דאינו חושב על זה אז לכו"ע מהני כאילו חשב, וא"כ גם כאן אין הכרח דבשעה שהפקיד אצלו חושב לומר לו תוכל להשתמש, אלא דכיון דאמדינן דודאי הוא מסכים הו"ל כאומר לו, ומ"מ יהי' נ"מ דבאומר לו ממש הרי עושהו שליח ואז עבירת המעילה הוא על המפקיד, אבל כשאינו אומר בפירוש, נהי דהוי כעושה ברשותו, מ"מ עבירת המעילה אינו עליו, דהא לא עשה כלל למנותו שליח שיוציא ובלי שום פעולה לא שייך שיהי' לו עבירת מעילה.

ומסתבר יותר דאינו ברור שחושב אז לומר לו שיוכל להוציא, אלא דאם היו שואלין אותו הי' מסכים, אבל כיון שסוף כל סוף לא עשהו מפורש שליח אז לגבי עבירת המעילה א"א לחייב להמפקיד.

והנה כל זה באופן דמצד הבעל החפץ לא הי' שום פעולה הרומזת על רשות להשתמש בהחפץ שלו, ועדיין יש להסתפק במעות מותרין דמותר להוציאן אם ע"י זה שמפקיד אצלו מותרין הוי כאמר לו בפירוש תוכל להשתמש, או דאינו מונח בנתינתו כונה מפורשת אלא דאמדינן אז לדעתו שאינו מקפיד שישתמש בהם.

ובאמת רש"י בקידושין דף נ' בהא דאמרינן נזכר בעה"ב ולא נזכר שליח שליח מעל, ביאר דצריך דהבע"ב נזכר דא"א שיתחייב מעילה לכן חזר הדין דאשלד"ע ולכן השליח מעל, הרי דהיכא דלא יתחייב השולח חזר דינו דאשלד"ע, וברעק"א פ"ו דמעילה משנה ב' הביא דלהני דס"ל דבאופן שהשליח שוגג אז בכה"ת כולה יש שלד"ע א"א לומר דלכן יפטר השליח, דנהי דאין בזה החידוש דמעילה, מ"מ יפטר השליח משום דכשהשליח שוגג תמיד נחשב הדבר על המשלח, לכן צ"ל לדבריהם כמש"כ רש"י בחגיגה דף י' דכשנזכר בע"ב גמר בדעתו לבטל השליחות לכן השליח חייב.

והנה לפי"ז להרמב"ם דמשמע דס"ל דגם בשוגג אשלד"ע, דהא פסק בפ"ו דמעילה דאם זה חתיכת עולה דיש בזה איסור נוסף חוץ ממעילה אז כבר אשלד"ע, אע"ג דהא מסתמא השליח שוגג גם על האיסור עולה, אע"פ שיש קצת לדחות דהתם כשנתן להשליח לאכול אז לכו"ע על איסור אכילת עולה אשלד"ע, דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן לכו"ע חוץ מלגבי מעילה, מ"מ אם נאמר דהכל תלוי אם השולח מעל פטור השליח, אבל באופן דהשולח לא מעל אז בכל גווני מעל השליח, יקשה דכאן ממ"נ או שימעול המשלח ובאופן שמותר להשתמש על סמך שמסתמא יסכים הבעה"ב, ובכה"ג כיון שהבע"ב לא עשה כלום לכן לא ימעול אז בהכרח ימעול השליח, אבל בשיטת רש"י שהוצרך בחגיגה לטעם דמבטל השולח שליחותו, אפשר משום דס"ל דבמעילה נתרבה דמה שעשה השליח הוא כאילו עשה המשלח לאו דוקא אם עי"ז חייב המשלח, לכן היכא דנזכר השולח דא"א לחייבו דמעילה הא מיהת נחשב כאילו זה נעשה ע"י המשלח וממילא גם השליח לא הי' מועל, לכן הוצרך לחדש דבודאי ביטלו וא"א לייחס כלל המעשה אל השולח לכן השליח חייב, נמצא דבאופן דידן הוא נשאר שליחו אע"פ שהמשלח לא ימעול.

אבל גם להנפקד אין לחייב דהא בלי כח המשלח צריך יכול להוציאם, וכיון שמותר לו להוציאם ע"כ לגביו נחשב שמה שעשה הוא ע"י המפקיד, וזהו שכתב הרמב"ם דהוי כאילו נשתמש ברשות, דלגבי החנוני אינו מחשיבין כהרשהו ממש, אבל לגבי לחייב המפקיד א"א להחשיבו כחוטא כאילו מינהו בפירוש להוציא, ומה שאמרינן שהנפקד עשה כאילו יש דעת והסכמה מבעל החפץ, זה לא סגי לחייב להמפקיד כיון דלא הי' שום דיבור ושום רמז ממנו, ולפי"ז מדויק מש"כ כאילו השתמש ברשות, דבעצם לא השתמש ע"י שנתן לו ממש רשות דאז ודאי יתחייב המפקיד.

וכן מובן מש"כ בהלכה ט' באם הפקיד אצל בעה"ב דהבעה"ב מעל רק משום דאין לו רשות ולא הרשהו, דיש כאן ב' דברים דאילו הי' מותר לו להוציא אע"ג דלא נתן לו רשות המפקיד מ"מ לא הי' יכולין לחייב להבע"ב הנפקד, דהא המעילה נחשבת על המפקיד אע"ג דלא עשה שום דבר שנוכל לחייב להמפקיד.

ובזה נוכל לתרץ מה דהרמב"ם לא פסק כברייתא מפורשת דהמפקיד מעל כשהשולחני מוציא, משום דהא מבואר בשמעתתא א' פ"א בשם מהרי"ט דאם ספק דאורייתא מה"ת לקולא או לא, תלוי אי לענין אשם תלוי בעינן רק חתיכה א' מב' חתיכות או לא, דאם לא בעי חתיכה א' מב' חתיכות אז ספק תורה אסור מדאורייתא, א"כ הך ברייתא ע"כ סוברת דמעות מותרין בודאי דמרשה לו, וא"כ מועל המפקיד כשמוציא החנוני או השולחני, אבל להלכה דאסור רק מדרבנן אפשר דאין כלל לאמוד דמסכים ונשאר באמת ספק, לכן שניהם לא ימעלו.

מאי איריא הוציא. בשטמ"ק בשם הרמב"ן נסתפק לר' הונא דחייב בנאנסו, אם צריך להחזיר לו אותם המעות שהפקיד אם עדיין לא הוציאם השולחני, ומ"מ פשיטא לי' דכל זמן שלא הוציאם יכול המפקיד לומר לו שלא ישתמש בהם, וצ"ע דעל הצד דאין המעות כבר של המפקיד מה שייך לומר דלא ישתמש בהם להוציאם, וצ"ל כיון דיש לו זכות לגבותם תיכף זה אוסר לו להשתמש כיון דאם יוציאם לא יהי' לו לשלם תיכף להמפקיד, ולפי"ז גם א' שלוה והגיע זמן פרעון ויש לו ורוצה להשתמש בהם ולהוציאם עובר איסור, וצ"ע מש"כ הט"ז סי' רצ"ב סעיף ז' לחלק דבפקדון אם ישתמש אחרי שאסר לו להוציאם אם יוציאם הוי רשע וחייב לשלם דמי הריוח משא"כ בחוב שהגיע זמן, דמאי נפק"מ דהא חזינן ברמב"ן דאפי' על הצד דאינו צריך להחזיר דוקא אותם מעות והוי כחוב, מ"מ אם אסר לו להשתמש אין לו רשות כבר להשתמש, ובודאי דלדידי' אם ישתמש יהי' עליו איסור גמור, א"כ ה"נ בחוב צריך להיות איסור גמור, ואם ישתמש שיהי' חייב כמבטל כיסו כיון דכ' הט"ז גופי' דמבטל כיסו אם עי"ז הוא מרויח חייב לשלם מה שהפסידו, א"כ גם בחוב למה לא יהי' דינו כן, ועי' ברעק"א חו"מ סוף סי' פ"א בשם התומים והשבות יעקב דבחוב אסור משום רבית משא"כ בפקדון, אבל מדברי הט"ז משמע דכל החילוק משום דבחוב אין איסור להשתמש ובזה הוא חלוק מפקדון, וזה לכאורה צ"ע.

תוד"ה מאי איריא. ועוד יש לומר דלר' יוחנן ור' הונא דאית להו ד"ת מעות קונות לא הפקיעו כח שיש לו למוכר במעות. הנה לפי תירוצם הראשון דאסור להשתמש, ע"כ צ"ל משום דודאי הלוקח לא נתן כספו אלא א"כ קונה הדבר, וכשאינו קונה אינו רוצה להרשות לו להשתמש, ובתירוצם השני הא לא חידשו דדעת הלוקח ליתן להשתמש אף אם אינו קונה, דבזה ודאי לא מסתבר לחלק בין אם קונה מה"ת או לא, ובודאי אין אומדנא דמסכים אלא דחכמים לא הפקיעו כח המוכר בהמעות, וצ"ע מה צריך להפקיע דהא כיון דנתן מעותיו לקנות הא אם אינו קונה לא נתן, וא"כ לא צריך להפקיע אלא דממילא אין לו בהמעות, ובשלמא אם מה דהמוכר זוכה בהמעות אינו כתוצאה מהקנין אלא דקונה קודם כל המעות בכל גווני ועי"ז מסכים למכור, אז שייך לומר דבזה נשאר שקונה המעות אפילו אם לא חל המכירה, אבל הא גם הקנין של המוכר במעות מתחיל רק ע"י שמסכים הלוקח ליתן מעותיו בשביל קניית הדבר, וכשאינו קונה את הדבר אינו מסכים ליתן מעותיו, ומה שייך לומר דלא הפקיעו, ואם אנו רוצים לומר דבכ"ז שייך להמוכר המעות, צריך לחדש דרבנן תיקנו שיזכה בהמעות אע"פ שאינו מקנה החפץ, ולא שלא הפקיעו כח המוכר בהמעות דזה ממילא פקע, וקשה לחדש שחכמים עשו תקנה כזאת שלא נזכרה בגמ' וצ"ע.

האי מאן דגזל וכו' מעיקרא שויא זוזא ולבסוף ד' תברה או שתייה משלם ד' איתבר ממילא משלם זוזא. והק' הרמב"ן מ"ש משואל דמשלם כשעת האונס ויהי' חייב ד', ותירץ דשאני שואל דלא מחייב באונסין עד שעת שבירה ומתה וברשותה דמרה הוא למכירה וק"ו להקדיש, אבל גזלה משעת משיכה מיחייב באונסיה ונפקא נמי מרשות בעליה להקדיש לא מחייבינן לי' באונסין אלא דשעת משיכה דגזלה כשעת שבורה ומתה דשאלה וההיא שעתא חל עליה חיוב. ועדיין צריך להבין דנהי דכבר נתחייב משעת משיכה מ"מ למה לא יוכל להתחייב כעת כשעת אונס, ואם משום דאם נתחייב לא יוכל להתחייב עוד פעם, זה אינו דהא בתברה משלם ד', וע"כ צ"ל דבעד מעשה א' המחייבתו א"א להתחייב כמה פעמים, ואם שעת משיכה חייבתו לא שייך להתחייב עוד חיוב כתוצאה מהמשיכה הקודמת, ובשואל חייב רק משעת אונסין, וכמו"כ בגזלן רק משעת משיכה.

ויש לעיין קצת מהא דבסנהדרין דף ע"ב מבואר דלרבא ילפינן חיוב גזלן באונסין משואל, וכיון דבשואל חייב כשעת האונס מנ"ל דבגזלן יתחייב כשעת הגזילה.

עוד יש לעיין אם תירוצו של הרמב"ן א"ש רק למ"ד בכתובות דף ל"ד ע"ב משעת אונסין הוא חייב, דאילו למ"ד משעת משיכה חייב השואל יקשה מאי נפק"מ דגזלן משלם כפי שיווי הדבר בשעת הגזילה ושואל כשעת האונס [כל זה אם נאמר דגם למ"ד משעת משיכה השתעבד מ"מ משלם כפי שיווי הדבר בשעת שהדבר ניזוק].

ומש"כ הרמב"ן עוד טעם [ובריטב"א כ' רק טעם זה] משום דבשאלה הוא עדיין ברשות המשאיל להקדיש דלכן שייך להתחייב על זמן ההוא משא"כ בגזלן דכבר אינו ברשותו, צ"ע דמ"מ הא אפשר להתחייב גם כשזה כבר אינו ברשות הבעלים, דהא בתברה או שתי' הוא חייב א"כ מה מוסיף בטעם הזה מחמת דבגזלן אינו יכול כבר להקדיש, [עי' תוס' בב"ק דף קי"א ב'], ולדבריהם לצנועין [בב"ק דף ס"ט] דמצי הבעלים להקדיש אע"פ שזה ביד הגזלן לכאורה ישלם ד' אפי' דאיתבר ממילא, [והראוני שקדמני בקצוה"ח סי' רצ"א סק"א], וצע"ק מש"כ התוס' לקמן עמוד ב' דבאיתבר ממילא גם ב"ש יודו דמשלם כדמעיקרא וא"א שיסברו ב"ש דישלם כדהשתא, ולמה לא נוכל לומר דסברי כצנועין ולכן משלם כדהשתא.

שם. האי מאן דגזל חביתא וכו' תברה או שתייה משלם ד' וכו'. בקצוה"ח סי' ל"ד חידש דהגונב מן הגנב אין חייב אפי' באונסין אפי' לר' חסדא, ומה דחייב אם אכלו השני הוא מדין מזיק, ולכך אמר רבה בגזל חביתא דחמרא ואיתבר ממילא משלם זוזא, דאם איתא דהגונב מן הגנב חייב באונסין למה הגזלן הראשון לא יתחייב דהא כל זמן שזה אצלו בתורת גניבה הרי חוזר וגונב, ובפרט מי לא מיירי דהגביה כמה פעמים בהיותו ברשותו ויתחייב באונסיה על היוקרא ג"כ וישלם גם באיתבר ממילא ד' זוזא כמו ששוה אז, וע"כ משום דא"א להתחייב כבר בתור גנב אחרי שזה כבר גנוב, ובחזו"א סי' ט"ז סק"ח כתב דהא דאינו חייב ד' כשעת השבירה באיתבר ממילא משום דזהו מקניני גניבה של הגנב, וכמו דאינו חייב על ההשתמשות כמבואר בדף צ"ו ע"ב ה"נ מקרא דוהשיב ילפינן דלא נעשה חיוב חדש רק על מה שנתחייב קודם, וזה שהוקר הוי כפקדון ביד הגזלן, אבל אם אחר יקח כעת יהי' גזלן על הכל [דהוא סובר דגונב מן הגנב חייב באונסין, וכ"כ להדיא בס"ק ז' לחלוק על הקצוה"ח].

ואפשר לומר דלא שייך שהגזלן יתחייב באונסין על מה שהוקר או שהושבח ברשותו או אפי' שהגביהו אז, דהא כל ענין גזלן הוא דבזה שמוציאו מהבעלים מפסידו בזה, ובגזלן שהגזילה תחת ידו דכבר הוא מופסד בין כך, ובזה שנמצא אצלו ואינו עושה פעולה חדשה לא שייך לחייבו משום גזילה חדשה, ובתברה או שתי' דהוי מעשה להפסידו מהבעלים שפיר נוכל לחייבו משום גזלן דהא שוב מפסיד הדבר מהבעלים, משא"כ לגבי השני שגוזל אפשר לחייבו משום גזלן, דהא כשאנו דנים על השני אנו מחייבים אותו דאולי יחזור ע"י הראשון להבעלים, ובזה שגוזלו ובדעתו לא להחזירו לבעליו יש כאן שוב מעשה הפסד מהבעלים וע"ז נעשה השני גזלן וחייב באונסים, ולפי"ז אם השני לא ירצה ליקח לגמרי לעצמו אלא כפי רצון הגזלן הראשון, נמצא דבזה שלוקח הגזילה אינו מוסיף בהוצאה מן הבעלים ממה שהי' ואין כאן מעשה גזילה, ולפי"ז הא דכתב הריב"ש דהחולק עם הגנב אינו פסול לעדות, אפשר לקיים סברתו דהחולק עמו אינו מכוין להוסיף נגד הגזלן, דהא לוקח רק משום דהגזלן הראשון נותנו ואין כאן תוספת מעשה גזילה, משא"כ אם יגזול מהגזלן או אפי' לא יגזול אלא יקח ויאכל דאז הוא מוסיף בגזילה לכן יהי' גזלן אפי' אם יהי' בהסכמת הגזלן הראשון, דהא גם הראשון כשאוכל הגזילה הוי גזילה חדשה והשני לא שאני בזה מהראשון, ולכן בתברה או שתיי' הוי גזלן ממש, אמנם המעיין בריב"ש משמע דבכלל אינו גזלן, ובבהגר"א שם סי' ל"ד כתב דהא דהחולק עם הגנב אינו פסול משום דלא משמע לאינשי איסורא וכמו ההיא דב"מ דף ה' ע"ב, אבל מהריב"ש גופי' לא משמע כן עיי"ש.

ובחזו"א ס"ק כ"א כתב דהלוקח מן הגנב להחזירו לגנב נעשה גנב דהו"ל כלוקח לזרוק לים, ומה דמשמע במרדכי דלוקח להחזיר להגנב הוי שומר אבידה דמשמע שאינו גזלן, הוא מפרש דכונתו דלולא דין השבת אבידה לא הי' חייב כלל, אבל מדין השבת אבידה דחייב להחזיר להבעלים ואסור להחזיר להגנב ממילא נעשה עי"ז גזלן. ונתקשה שם ג"כ במש"כ הטור סי' שמ"ח בשם הרא"ש באשה שגנבה מבעלה ונתנה לאחיה ואחיה נטל והביא להאשה, וכתב דכיון דהאשה הגביהה והיא כבר נעשית גזלן לכן אין אחיה חייב כיון דנטל לתת להאשה עיי"ש. ולפי משנ"ת בדברינו דכל מה דהוי השני גזלן דהוסיף בגזילתו דלגבי דידי' צריך לחשוב אולי הי' הגזלן הראשון מחזיר, זה שייך אם לוקח לעצמו, אבל כשנוטל להחזיר להגזלן הא אינו מוסיף כלל לגבי להפסיד מהבעלים ולכן אינו גזלן, ומדוקדק מה שכתב דרק משום השבת אבידה יש לחייבו.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א