אילת השחר/בבא מציעא/כו/א
חולקין פשיטא. והק' הגרעק"א אדרבה מאי פשיטא למה לא מהני חזקת המוצא מספק כיון דליכא חזקת מר"ק, ואם נימא כיון דהי' בחור הכותל של הבעלים הוו הבעלים מוחזקין, וכסברת הרא"ש בפ"ק גבי איבעיא דזרק בפתח זה ויצא בפתח אחר דבהפקירו הבעלים וזכה בו אחר אחרי שיצא מהבית זוכה בעל הבית שעבר בביתו כיון דהוי ספק, הוי הוא מר"ק לגבי זה שרוצה לזכות אח"כ, א"כ אדרבה צריך להיות של בעה"ב אבל דין דחולקין קשה.
והנה החצי דלצד חוץ דאמרינן דבני רה"ר מניחים שם ודאי דגם בעה"ב אינו מקפיד, דלא מסתבר דדרך להשתמש אע"פ שדרך הבעלים להקפיד, ומבואר לקמן דף קט"ז ע"ב בנפלו אבנים לתוך חצירו שאין נקרא בעל החצר מוחזק משום דשותפין לא קפדי אהדדי ונותן לו רשות להחזיק שם אבניו, ואין זה רק חצירו של בעליו כיון דעומד לכך שגם שותפו ישתמש שם, חזינן דאם יש מקום שאינו מקפיד ונותן רשות להשתמש בו הוי כאילו השותף מחזיק בו כמוהו, נמצא דגם בנידון דידן החצי שכלפי חוץ מקרי מוחזק זה שהניח שם החפץ, משא"כ חצי של צד פנים דלזה אינו עשוי ששאר אינשי יניחו שם חפציהם והוי הבעה"ב מוחזק במקום שלצד פנים, ולפי"ז נמצא דבעל הבית מוחזק בהחצי שכלפי פנים, משא"כ בהחצי השני שאין שם כעת מוחזק כלל כיון דבעליו התייאשו, א"כ המוצא זוכה שפיר בהחפץ את החצי שכלפי חוץ. וכן מבואר בשטמ"ק בשם הריטב"א דכה"ג הוי כשניהם תפוסים, דהיינו בעל הבית בחצי שכלפי פנים והמוצא זוכה במקום שאין שום מוחזק.
ועדיין יש לבאר לשיטת הרמב"ם דתקפו כהן אין מוציאין מידו ומהני תפיסה אפילו לאחר שנולד הספק, א"כ גם בהחלק שכלפי פנים נהי דבעל הבית הי' מוחזק והי' זוכה מספק, מ"מ יהי' הכל להמוצא דאע"פ דהבעה"ב הי' מוחזק בזה מ"מ כעת המוצא מוחזק גם בחלק הזה. וזה כעין קושית הבית מאיר המובא ברעק"א שם דמאי פריך פשיטא הא קמ"ל טובא דתפיסה לאחר שנולד הספק מהני, ולהרמב"ם יקשה יותר למה חולקין אליבא דאמת הא צריך שיהי' שייך הכל להמוצא, כיון דמהני תפיסה לאחר שנולד הספק.
ואפשר לומר דמה דמהני תפיסה לאחר שנולד הספק כגון בספק בכור, היינו דהא יש ספק אם זה שייך להבעלים או להכהן, וגם לפני שהכהן תפס הי' ספק דשמא הוא של הכהן ואותו דין וזכות שהי' להבעלים יש להכהן, דהא כל הזמן הי' הספק לשניהם שוה, וכיון שכעת הכהן מוחזק הוא זוכה כמו שקודם זכה הבעה"ב ע"י שהי' מוחזק, אבל באופן דידן דעל החצי שכלפי פנים כיון דמיירי דהנסכא ממלא כל הכותל הנה אם לא אמרינן בכה"ג באיסורא אתא לידי' אז זוכה בעל הבית, דאף אם א' מבני רה"ר הניח והתייאש הא זכה, ואפילו אם גם בכה"ג אמרינן באיסורא אתי לידי', מ"מ הא כל א' יכול לזכות בהחפץ, דהא אם הי' ברור שזה מעלמא והבעה"ב לא זכה הי' המוצא יכול לזכות, דלגבי שיזכה בהחפץ איש אחר לא איכפת לן מה דבאיסורא אתי לידי' לבעל החצר, דרק לגבי שאין הוא יכול לקנותו בקנין חצירו ע"ז מהני האי סברא דבאיסורא אתי לידי', וכבר נתקשה באמרי משה סי' ל"ז דאם אמרינן בחצר באיסורא אתי לידי' לענין שאינו קונה בחצירו למה אחר יכול לזכות, עי"ש מה שביאר, ועכ"פ כך הוא הדין דאפשר לזכות את הדבר דהוי הפקר, א"כ לגבי לזכות מדין מוחזק שפיר יוכל בכל גווני כיון דאין מי שיוכל לתבוע את החפץ, וכיון שכן זוכה בעל החצר וכבר לא שייך לחזור ולתפוס ממנו אפי' אם תקפו כהן אין מוציאין מידו, דזה רק היכא דגם לפני תפיסתו הי' לזה שתופס אח"כ דין תביעה על הדבר כמו שהי' להמוחזק, והמוחזק לא זכה בזה להפקיע כחו של השני ונשאר כחו לענין שיועיל אם הוא יחזיק אח"כ, אבל היכא דבשעה שזכה לא הי' תביעה לאחר, אז אפשר לומר שבתפיסתו זוכה לגמרי מדין מוחזק, שלא שייך אח"כ שא' יתפוס סתם, דהא כבר זכה במה שהוא בחזקתו לגמרי.
ובהא דריש פירקין בהא דפסק הרמב"ם בבעיא דחצי קב בד' אמות וכן בכל אינך בעיין דריש פירקין דאינו חייב להכריז, דמספק זוכה המוצא, דהתם לא שייך דמספק יזכה הבעלים מדין תפיסה, דהא זהו גופא ספק דאולי הוא מפקיר ומה יועיל ע"ז תפיסה של בעל הפירות, הא ספק שמא אינו רוצה בהם מחמת דאין כדאי לו, לכן שפיר זוכה המוצא, דתפיסתו של בעל המכנשתא דבי דרי לא מהני לו כלום. וכבר נתבאר לעיל דף כ"א א' דבהני בעיות דדף כ"ה בכשיר כשורה וכחצובה דביאר הגר"א בשו"ע סי' רס"ב ס"ק כ"ב דזה מחמת דמהני תפיסה, וזה ג"כ מחמת דשמא אין הבעלים מרדף אחריה דאולי התייאש אין שייך שיועיל לו דין מרא קמא שבו.
ואולי אפשר בזה לישב מה דתמוה מה דמתרצינן לעיל דף כ"א ע"ב על אביי דס"ל דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ופרכינן מכל הני דברים דאמרינן בהו דהרי אלו שלו ולמה הוי שלו דהא לא ידע דנפל מיני', והיינו כדביאר הרב המגיד בפי"ד מהל' גזו"א הל' ה' דהכונה היא דמספק יש לאסור לקחת, א"כ מה תירצו דאדם עשוי למשמש בכיסו, וכן אגב דחשיבי ממשמש בהו, דמ"מ א"א לומר בודאות ממש דכבר משמש בכיסו, דאולי נאבד לפני זמן קצר מאד שעדיין לא הספיק למשמש, וא"כ מה משני הא כיון דמספק אסור גם כעת יהי' אסור, ולהאמור אולי יש לומר דבאמת אם זה ספק גמור מותר לקחת כיון דאין להתחשב עם מרא קמא דהא אולי התייאש ואין מועיל חזקת מר"ק כלום, אלא דבספק דלא ידע דנפיל מיני' היינו דאין סיבה מכריחה שידוע דאז אין לתלות שיודע, וזה ספק יותר גרוע ואסור לזכות בו, ע"ז משני דבמעות וכן בדבר חשוב יש סיבה שימשמש בכל שעה ואז כבר הוי בגדר ספק אם כבר משמש, וספק כזה אנו מתירים כיון דאין החזקה מהני כלום להמרא קמא.
שם. חולקין פשיטא. ברעק"א הק' למה חולקין הא ממ"נ או דניזל בתר המוצא דהוא מוחזק או דבעל החצר מקרי מרא קמא לפי"ד הרא"ש. ונראה דאם נימא דחצר שאינה משתמרת אינו מוחזק, ומה שהוכיח הקצוה"ח בסי' ר"ב סק"ז מהא דלא משני לקמן דף ק' ע"ב בהא דפריך וניחזי ברשות דמאן קיימא ומתרץ דקאי באגם, משמע אבל החצר שאינו משתמר מקרי מוחזק, אין כל כך הכרח, וא"כ יש לחלק דבגוונא דהרא"ש דהוי חצר משתמרת אלא דהחפץ נזרק אבל עצם החצר שייך בו תפיסה וקנינים משא"כ חצר שאינו משתמרת, א"כ א"ש בפשיטות דמחציו ולפנים הוי הבעה"ב מוחזק דהוא מקום משתמר, משא"כ בחציו ולחוץ והו"ל כאילו חצי בחצירו וחצי ברה"ר דודאי יחלוקו המוצא ובעל החצר וה"נ כן, ואפי' אם נימא כהקצוה"ח דחצר שאינה משתמרת ג"כ מקרי מוחזק, מ"מ אפשר לומר דאע"ג דדין תפיסה ומוחזק שזוכה אינו מחמת דהוי תפיסתו הוכחה שזה שלו, מ"מ במקום כזה שחפץ הנמצא שם מוכיח שזה לא של הבעה"ב איך אפשר שיזכה מצד דין תפוס, הא המקום מצד עצמו מראה שאינו של בעה"ב, ולפי"ז גם מיושב דמחציו ולחוץ שזה מוכיח שאינו של בעה"ב אין לו דין תופס, ובחציו ולפנים דין תופס עליו ולכך יחלוקו.
ומה שהק' הרעק"א על הרא"ש מהא דהוי ספק של אמוריים למה לא יהא בעל החצר מוחזק, אפשר ג"כ לומר דתמיד בחצר דהוי מוחזק הא עצם החצר מראה שזה שלו, ונהי דלגבי המעשה הזה אינו מוכיח כשידוע לנו שהוא ספק, כגון בספק בכור דאילו לא הוי ידעינן שזה ספק בכור הא עצם מה שנמצא בחצר הי' מוכיח שזה של הישראל, אלא דכשיודעים שהוא ספק בכור שוב אין הוכחה מעצם היותו שם, מ"מ מהני לקוראו תופס, אבל באופן דמה שנמצא שם אין הוכחה שהוא של בעה"ב כגון חפץ דשתיך בכותל ישן דמספקינן שמא זה מלפני זמן רב ולא זכה בזה, ע"ז אין להחצר דין מוחזק אף להרא"ש, ולכן הרי הוא של מוצאו. (מהדו"ק)
בהר הבית חולין. להר"ן בסופ"ג דביצה דנסתפק אם הולכין אחר הרוב בדבר שיש לו מתירין, א"כ מעשר שני הוי דבר שיש לו מתירין ולמה ניזל בתר רוב. והראוני שכבר עמדו בזה המשל"מ פ"ז מהל' מעילה ובצל"ח פסחים דף ז', ובתשו' רעק"א החדשות סי' נ"ו.
בשעת הרגל הכל מעשר. יש לעיין למ"ד מעשר שני ממון גבוה הא יתכן דלא מהני יאוש כמש"כ רש"י בב"ק דף ס"ו ע"ב ללשון אחד, דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא ולא יצא מרשות הבעלים, נמצא דהמוצא לא יוכל להשתמש כלום עם המעות, ואפילו אם נסבור כמש"כ הגר"ח מבריסק זצ"ל בדברי הרמב"ם פ"ה מהל' אישות דרק לא ניתן לכל דבר אבל אינו כהקדש ממש, א"כ בכה"ג שייך יאוש, מ"מ איך יזכה המוצא שיוכל לחלל ולקנות מזה בקר וצאן, דהא זה ממון גבוה ואפילו במתנה לא קנה.
ולומר דיאוש הוי כנותן לו רשות לקנות בקר וצאן, התינח אם נתינת רשות ל"צ לגדר שליחות אולי אפשר לדחוק כן, אבל אם צריך לבוא לדין שליחות כמו שמדייקים מהתוס' בתמורה דף ד' ע"ב, קשה לומר דכשנתייאש הוי כאילו הוא שלחו לילך לחלל הכסף על בקר וצאן, וא"כ למ"ד ממון גבוה לא יוכל לעשות כלום עם המעות. והראוני שבצל"ח פסחים דף ז' חידש דרק הפירות הם ממון גבוה אבל המטבע שחיללו עליו פירות לא הוי ממון גבוה, ולדידי' א"ש.
תוד"ה דשתיך. וי"ל וכו'. תירצו דכיון דאין רגיל להמצא אין חצר קונה. וצ"ע דכשגילה לפני שהרים את זה בידו תקנה חצירו דאז כבר רגיל להמצא. וכן יש לעיין לסברת הרמב"ם דהוי כזוטו של ים מ"מ כשגילה קצת יקנה בעל החצר. ודוחק לומר דאז אין חצירו קונה משום דזה שגילה הוי כעני המהפך בחררה, ובפרט דשיטת התוס' בקידושין דף נ"ט דבהפקר לא אמרינן דין עני המהפך בחררה, והראוני שבס' דבר אברהם חלק א' סי' כ"א ענף ה' בהג"ה עמד בזה. (מהדו"ק)
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |