אבן האזל/שכירות/ב

אבן האזל ‏ שכירות ב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

-השמטות ומילואים-

ונושא שכר או שוכר אינו משלם ואם קנו מידו חייב באחריותן:

במה שכתב הרמב"ם ואם קנו מידו חייב באחריותם כתב הלח"מ בפ' הזהב דף נ"ח אוקמוה לברייתא דהשוכר את הפועל לשמור את הפרה לשמור את התינוק לשמור את הזרעים אין נותנים לו שכר שבת לפיכך אין אחריות שבת עליו בשקנו מידו, ורבינו בהל' שבת לא הזכירה ואולי סמך על מה שכתב כאן דדוקא היכי דקנו מידו חייב באחריותו עכ"ל ואמר בזה חתני הגאון מוהרי"מ שליט"א דרש"י פי' לשמור הפרה פרה אדומה התינוק מהתינוקות המתעסקים בפרה, והרמב"ן בחדושיו כתב השוכר את הפועל לשמור הפרה ותינוק וזרעים כולם בשל חול ולא בשל הקדש, ומזרעים קא מותיב וזה הפי' יותר נכון מדברי רש"י שהרי היא שנויה בתוספתא פ"ח בענין השומרים ולא בענין הקדש, עכ"ל והרמב"ם בפ"ו מהל' שבת הל' כ"ה כתב השוכר את הפועל לשמור לו את הפרה ואת התינוק לא יתן לו שכרו של שבת ולא הזכיר זרעים וא"כ אין מקום לקושיית הלח"מ שבודאי הרמב"ם מפרש כפי' הרמב"ן ומדוייק מה שהשמיט זרעים שלא רצה להאריך ולכתוב בשקנו מידו דאין זה מקומו בהל' שבת והוא נכון מאד.

ג

יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גנבה ואבדה ומתה וכיוצא בהן שאם הי' שומר חנם על מטלטלין ונגנבו או אבדו ישבע, ובעבדים וקרקעות ושטרות פטור משבועה, וכן אם הי' שומר שכר שמשלם גנבה ואבדה במטלטלין פטור מלשלם באלו, אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלים, ודין אמת הוא זה למבינים.

השגת הראב"ד. יראה לי שאם פשע השומר וכו' עד למזיק מטלטלין. א"א ואם אמת הוא זה למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם, ואם נפשך לומר הלא מודה במקצת שאם יודה ישלם, ואעפ"כ אינו נשבע, הרי אמרה תורה כלל ופרט בש"ח וכלל ופרט בש"ש מה ש"ש מיעט את שלו מעיקר התשלומין ולא מן השבועה לבדה, אף ש"ח שמיעט את אלו אף מעיקר התשלומין ולא מן השבועה לבדה, ואין פושע מזיק שאם הי' כן פשיעה בבעלים למה פטור אלא שאין פושע דומה למזיק.

דברי הראב"ד צריכים באור במה שהתחיל בהשגתו דש"ח למה אינו נשבע וכתב ע"ז ואם נפשך לומר דהא מוב"מ אינו נשבע והשיג מטעם אחר דש"ח דומיא דש"ש, וקשה כלשון הגמ' ודקארי לה מאי קארי לה, ולמה התחיל להשיג בדבר מופרך דהא ודאי דאין נשבעין על הקרקעות ואינך, בין בשבועת מוב"מ בין בשבועת ע"א וא"כ מהיכי תיתי יהי' חייב שבועה בשבועת השומרים, והנה ידוע השאלה אם דין שבועה היא רק חיוב שבועה אלא דאם אינו נשבע משלם ונחתינן לנכסיה בשביל שאינו מקיים חיובו, או דאמרה תורה דטענתו צריכה בירור ובלא בירור צריך לשלם, ומוכיחים מהא דקיי"ל דאם אינו יכול לשבע משלם ומוכח כאופן הב', אלא דזה תלוי בדין לא הוי ליה למידע פטור, וכשיטת התוס' והראב"ד בפ"ה מהל' שאלה ופקדון, א"כ מוכח דאין הטעם משום דעיקר הטענה בלא בירור צריך לשלם, דא"כ מה מועיל דלא הוי ליה למידע, וע"כ דהוא רק חיוב שבועה ומ"מ בהוי ליה למידע משלם משום דכיון דאמרה תורה שישבע ואם לא ישבע נחתינן לנכסיה ומשלם, א"כ לא יכול לפטור את עצמו במה שטען מתחלה טענת איני יודע ואינו יכול לישבע, דכיון דעיקר הכפירה מחייבו שבועת בירור לא נפטר במה שטען שאינו יכול לברר, וכמש"כ הראב"ד שם וז"ל דהתם הוי ליה למידע ואערומי הוא דקא מערים ותובע נמי טוען עליה ואמר מידע ידעת, אבל היכי דלא הוי ליה למידע א"א לחול עליו שבועת בירור כלל, אבל לשיטת הרמב"ם דגם לא הוי ליה למידע חייב, א"כ ע"כ מוכח דעיקר הטענה צריכה בירור של פטור.

ולפי"ז יש מקום לחלק בין שבועת מוב"מ וע"א לשבועת שומרים דכיון שבארנו דלהשטות דלא הוי ליה למידע פטור אין שבועה דין בירור שבל"ז צריך לשלם מצד עיקר הטענה, וזהו דעת הראב"ד, א"כ יש לומר דכל זה הוא בשבועת מוב"מ ובשבועת ע"א, אבל בשבועת שומרים נוכל לומר דטענת אונס וכן טענת גנבה ואבדה אינה טענה מצד עצמה כלל בלא בירור של שבועה, וממילא מוכח דכיון שפטרה תורה ש"ח משבועה בקרקעות ועבדים ושטרות ע"כ משום דהוא פטור מעיקר חיוב התשלומין אלא דמ"מ לא פסיקא להראב"ד הך סברא וכתב ואם נפשך לומר דאין נ"מ בין שבועת שומרים לשבועת מוב"מ ובא להשיג מטעם אחר לדמות פטור דש"ח לש"ש.

ובדברינו נוכל לבאר דברי הראב"ד בב"ב דף ע' גבי שטר כיס היוצא על היתומים למ"ד נשבע וגובה מחצה דהתוס' כתבו דמה דאינו משלם פלגא דפקדון משום דטענינן ליורשים שאביהן החזיר כיון דאביהן הי' נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו, אבל לא טענינן נאנסו דמילתא דלא שכיחי לא טענינן ליתמי, וכתבו בתוס' ואין להקשות אמאי פטרינן להו הא מחוייבין הן שבועה ואין יכולין לישבע דלגבי יורשין לא אמרינן משואיל"מ, והבעל המאור כתב שם וז"ל והרב ר' אברהם ז"ל דחה זו הסברא ואמר דלא אמרינן משואיל"מ אלא בענין היו שניהם חשודין דאיכא גבי לוה ריעותא דחשדא אי נמי גבי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דריעא נמי טענתיה מ"ש דידע בהני ולא ידע בהני, אבל הכא דאבוהון לא הוי גביה ריעותא דאלו הוא קיים ופטר נפשיה לא אמרינן הכי, והביא ראיה מדברי ר"ח ז"ל, ולא הי' צריך לטעם שאמר ולא לראי' שהביא כי הטעם והראי' מפורסם מן הכתוב ומן ההלכה, דתני ר' אמי שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים, ודברי הראב"ד צריכים ביאור דלמה הוצרך להאריך בדבר ידוע בגמ' דביורשין לא אמרינן מתוך, אבל לפימש"כ הי' שפיר מקום לומר דמה דלמדנו מן הכתוב דביורשין לא אמרינן מתוך, זהו דוקא בשבועת מוב"מ כדאוקים בגמ', אבל טענת נאנסו היא טענה שצריכה בירור מצד עצמה לכן הוצרך לומר דגם בשבועת השומרים היכי דליכא ריעותא לא אמרינן מתוך, ואפשר לומר עוד בכונתו דאפי' נימא גבי שומר עצמו דצריך השבועה לעיקר הפטור זהו כמש"כ בתוס' דאונסא קלא אית ליה והי' יכול להביא עדים. דהא במקום שבודאי יש עדים לא מהני אפי' שבועה כדאיסי בן יהודה דיש רואה יביא ראי' ויפטר, אבל ביורשין דליכא ריעותא זו פטורין גם בלא שבועה, ולא עוד אלא שטוענין להם דהא כן שיטת הראב"ד, ולפי"ז נוכל לומר דאפי' לדעת הראב"ד גבי יורשין דחסרון שבועה אינו עיכוב להפטור מ"מ גבי שומר עצמו יש מקום לחלק בין שבועת השומרים לשבועת מוב"מ, ולכן הסתפק כאן בזה אם יש להוכיח מפטור שבועת מוב"מ לפטור שבועת השומרים גבי קרקעות ועבדים ושטרות.

והנה צריך ביאור מה דמוקים רבא הא דתני ר' אמי דשבועת ד' וגו' ולא בין היורשים בשבועת מוב"מ ולא בשבועת שומרים דעלה קאי קרא ובכה"ג דשטר כיס היוצא על היתומים שכתבו בזה הראשונים דמשו"ה לא אמרינן גבי היורשים. ולשיטת התו' מיושב דלא טענינן ליתמי נאנסו, אכן כבר העיר בקצוה"ח סי' ל"ט דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא היכי דרשינן קרא דולא בין היורשים, והקשה זה לפימש"כ התו' דלמ"ד שעל"ד אפי' בשעבדו בפי' לא מהני, ועיין בנתיבות שכתב דמשכחת לה בהחזיר המשכון, וא"כ א"א לאוקמי בשטר כיס היוצא על היתומים, כיון דגם שטר לא מהני מדאורייתא, וכבר כתב שם הקצוה"ח מד' התו' בגיטין דרבא סובר שעל"ד ולאוקמי ג"כ בשנתן לו משכון יש לומר דגבי פקדון כיון דכ"ז שהחפץ בעין אכתי ליכא חיוב תשלומין, ולפי"מ שנכתוב לפנינו בדעת הרמב"ם יש חיוב על הנפקד להחזיר הפקדון, אבל עכ"פ ליכא חיוב תשלומין לא אמרינן בזה בע"ח קונה משכון, ואף דחזינן דחל שעבוד על הנכסים כשכותב לו שטר ע"ז כדמוכח מדין שטר כיס היוצא על היתומים דדיינינן בחלק הפקדון רק בדין טענת נאנסו, אבל עכ"פ הי' אפשר להשתלם גם מהיתומים מהנכסים שנשארו מאביהן, אפשר דיש לחלק בין דין שעבוד בשטר דאפשר לשעבד הנכסים גם בעד חיובו להחזיר הפקדון, אבל בע"ח קונה משכון נימא דלא הוי אלא בחוב מבורר, ולפי"ז יהי' צריך לומר דנ"מ בין אי שעבודא דאורייתא דכתב רשב"ם בב"ב דף קע"ד מקרא דיוציא אליך את העבוט, א"כ משכון ושעבוד שוים, ולרגמ"ה שפי' שם משום דכתיב עבד לוה לאיש מלוה ג"כ אינו מוכח דגבי חיוב פקדון איכא שעבוד, ובין אי שעל"ד דאמרינן דחל שעבוד בכל אופני חיוב כשנשתעבד בשטר, ויש לעיין בכ"ז.

ובעיקר הך מילתא אם בשבועת שומרים מהני השבועה לעיקר הפטור דחידשה תורה דנאמן להפטר בטענת אונס ע"י שבועה או דמן הדין הי' להשומר להיות נאמן בלא שבועה, רק דחידשה תורה לחייבו שבועה, יש לתלות בהמחלוקת בדין יש רואה דצריך להביא ראי' דהרמב"ם בפ"ב מה' שלוחין הל' ט' סובר דכן הדין בכל שבועות התורה, והטור כתב שם דהרמ"ה חולק וסובר דהוא דוקא בשבועת השומרים, ועיין מה שכתבתי שם, ויש לומר דתלוי בזה דאם נימא דבשומרים עיקר דין הנאמנות שיפטר בטענת נאנסו הוא ע"י השבועה, א"כ י"ל דדוקא בזה חידשה תורה דאם יש רואה צריך להביא ראי', אבל בטענת החזרתי שהיא טענה טובה מחמת עצמה אפי' יש רואה א"צ להביא ראי', ולכן מד' הרמב"ם דסובר דבכל שבועות כן ע"כ דסובר דגם טענת נאנסו הוי טענה מעלייתא להפטר אלא שחידשה תורה שבועה בשומרים, וממילא ילפינן דין דאיסי דיש רואה לכל השבועות, דאם יש רואה צריך להביא ראי'.

ובמה שהקשה הראב"ד דנלמד פטורו דש"ח מפטורו דש"ש נראה דהרמב"ם בפ"א הל' ב' כשכתב השלשה דינים דש"ח וש"ש ושואל לא כתב כלל דין דש"ח צריך לשלם אם פשע, וכתב רק פטורו דש"ח דאם נגנב או נאבד ואצ"ל אם נאנס נשבע ששמר כדרך השומרין ופטור, והנה בודאי מלשון זה מוכח דאם לא שמר חייב, ומ"מ צריך טעם למה לא כתב בפי' דאם פשע חייב לשלם, איברא דכן הוא לשון המשנה בב"מ דף צ"ב ע"א ש"ח נשבע על הכל, והתוס' בדף צ"ד ע"ב כתבו דלא חשיב פשיעה דבהא כולהו חייבים, ומ"מ בדברי הרמב"ם אינו מיושב כיון דלא כתב לשון המשנה הי' לו לכתוב בפי' דאם פשע חייב ואם שמר כדרך השומרים פטור, והנה בדף צ"ה בפלוגתא דפשיעה בבעלים דפליגי אי קרא דבעליו עמו קאי אש"ח, פירש"י בד"ה אש"ח דכתיבא ביה פשיעה על כל דבר פשע, והרמב"ם לא הזכיר דין חיוב פשיעה ולא קרא דעל כל דבר פשע אף שדרכו לכתוב המקור מהכתוב, ומוכח דסובר דפשיעה מסברא חייב, ובסוף המפקיד מוקמי ב"ש וב"ה קרא זה לדין שליחות יד, ואולי סובר רש"י דתרתי ש"מ.

ונראה דהרמב"ם סובר דכל השומרים נתחייבו משעת משיכה לשמור הפקדון ולהחזירו לבעלים, ודוקא אם שמר כדרך השומרין נפטר מחיובו, ומה שהוצרך הרמב"ם לכתוב דפושע הוא מזיק היינו דלא נימא דבמה נתחייב הא לא קנו מידו שיתחייב שאם לא ישמור כדרך השומרין ישלם, ע"ז כתב שהפושע מזיק הוא והיינו דלא צריך דין חדש מדיני שומרים שיתחייב במה שקבל עליו, שנאמר דכיון שנתמעטו קרקעות ועבדים ושטרות מדיני שמירה פטור גם בפשיעה, אלא דהוא מסברא בלא דינים מיוחדים מדיני שומרים, דכיון שהמפקיד סמך עליו וקבל עליו שמירת הפקדון ופשע בו הוי כמזיק וחייב, ולכן אף שנתמעטו מדיני שומרים, חייבין על הפשיעה, ומה דפטור בפשיעה בבעלים שאני התם דגזה"כ הוא לפטור אף בש"ח, וע"כ דהוא לפטור גם מפשיעה, ונמצא דאף דכתב הרמב"ם דפשיעה הוי כמו מזיק, אבל אין הכונה דחייב על הפשיעה אלא עיקר החיוב הוא שלא קיים התחייבותו ולא שמר כדרך השומרין דאם לא שמר ממילא חייב כיון שנתחייב לשמור, אלא דמ"מ אין עיקר השבועה אלא שאין אצלו הפקדון ושאר השבועות היינו ששמר כדרך השומרין ושלא שלח ידו הוא ע"י גלגול כמו שכתב בפ"ד מה' שאלה ופקדון.

ועכשיו לא קשה מה שכתב הראב"ד דש"ח דומיא דש"ש דחיובא דש"ח לשלם אם פשע לא כתיב להדיא ואין חיובו מדין חיוב שומרים שחייבה תורה, אלא שנתחייב בעצמו לשמור וממילא אף שנתמעטו מדיני שומרים מ"מ אם פשע ולא שמר שפיר חייב, ואף דפשיעה בבעלים פטור שאני התם דאמרה תורה לא ישלם וכנ"ל ובאמת בבעלים אינו משום דנתמעט מדיני שומרים דהא מוכח מד' התוס' בב"ק דף נ"ז ע"ב דחייב שבועה, ובקצוה"ח בסי' רצ"א ס"ק י"ח הביא דהוא פלוגתא בירושלמי.

-השמטות ומלואים-

בארתי בד"ה ולפי"ז. דיש לומר דדין אם בלא הוי ליה למידע אמרינן משואיל"מ תלוי אם דין שבועה במוב"מ הוא רק חיוב שבועה, או שהטענה צריכה בירור ליפטר ולפי"ז כתבתי דיש לומר דגם להראב"ד דסובר דבלא הו"ל למידע פטור זהו דוקא בשבועת מודה במקצת דאין הטענה בעצמה מצריכה בירור, אבל בשבועת שומרים יש לומר שהטענה בעצמה צריכה בירור, ואח"כ כתבתי בד"ה ובעיקר, דהך מילתא אם טענת נאנסו בשומרים צריכה בירור יש לתלות בהמחלוקת הרמב"ם והרמ"ה בדין יש רואה, דהרמב"ם סובר דמשבועת שומרים ילפינן גם בשאר שבועות, ולפי"ז ע"כ דסובר דגם טענת נאנסו הוי טענה מצד עצמה, והעירני נכדי הרב מ' שניאור שיחי' דיש כאן סתירה דלפימש"כ דלשיטת הרמב"ם דסובר דגם בלא הו"ל למידע משלם כשאינו יכול לישבע ע"כ דסובר דגם בשאר שבועות הטענה מצד עצמה מצריכה בירור, א"כ אין הוכחה משיטתו גבי יש רואה דשבועת השומרים אין הטענה מצריכה בירור, כיון דלשיטתו גם בשאר שבועות הטענה בעצמה צריכה בירור.

-השמטות ומלואים-

מה שכתב חתני הגאון ר' יצחק מאיר בן מנחם שליט"א בעהמ"ח ספר פרשת המלך.

מה שכתבתי בתחלת ההשמטות בשמו ממה שאמר לי מכבר נמצא זה עתה בתוך דבריו שביאר הענין ברחבה.

בפ"ב מהל' שכירות הל"ג כתב הרמב"ם דאף דעבדים וקרקעות ושטרות איתמעטו מדיני שומרים. איתמעטו רק מדין גנבה ואבדה ומתה וכיוצא בהם שאם היה ש"ח כו' פטור משבועה וכן אם היה ש"ש כו' פטור מלשלם באלו. אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלים. והר"א השיג עליו בזה מכמה טעמים. וכבוד אאמו"ר דן שם בישוב שיטת הרמב"ם מהשגותיו של הר"א.

ויש בזה להעיר על נקודה חדשה בנוגע לדברי הרמב"ם ושיטתו דכפי הנראה מדברי הדנים בשיטת הרמב"ם שכל הפושע מזיק הוא ומשו"ה חייב בפשיעה גם בעבדים וקרקעות ושטרות. כן הוא לדידיה גם בהקדשות ומפורש כן בדברי הש"ך בסימן ס"ו ס"ק קכ"ו. ודברי המשנה דשקלים המובאים בב"מ דף נ"ח דבני העיר ששלחו את שקליהם ונגנבו או שאבדו אם משנתרמה התרומה נשבעים לגזברים מביא כיסוד לדברי הרמב"ם דלדעתו ממה דהשיבו בגמ' שם על הקושיא דאיך נשבעים לגזברים דהרי הקדש נתמעט מדין שבועה. דשבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהיו בני אדם מזלזלים בהקדשות. מוכח דמדינא אם אמנם פשע מחויב בתשלומים. ושייך לומר דתקנו בזה שלא נאמין שלא פשע אלא בשבועה וע"ש בדבריו. בכ"א נראה ברור דס"ל דשיטת הרמב"ם היא דגם בהקדש מחוייב על פשיעה. וכן נראה מדברי הלח"מ כאן דמקשה על שיטת הרמב"ם מהוכחת התוס' בב"מ נ"ז ע"ב לדבריהם דגם בפשע פטור על כל אלה ממה דהקשו בגמ' שם דף נ"ח על הנאמר במשנה נושא שכר אינו משלם מדברי הברייתא דהשוכר את הפועל לשמור את הפרה לשמור את התינוק לשמור את הזרעים כו' לפיכך אחריות שבת עליו מאי לאו לשלם. ולא השיבו בגמ' דאיירי בדפשע אלא ודאי דאפי' בפשע בהקדש פטור והכ"נ באינך. ומבואר בדבריו דאין לחלק לשיטת הרמב"ם בין הקדש לאינך.

אמנם פשטות דברי הרמב"ם שבכאן מורה על החלוק שביניהם דבהא כותב שלשה דינים האמורים בתורה בד' השומרים אינן אלא במטלטלים כו' יצאו קרקעות ויצאו העבדים כו' ויצאו השטרות כו' ויצאו הקדשות כו' מכאן אמרו חכמים העבדים והשטרות והקרקעות והקדשות ש"ח שלהם אינו נשבע כו' ואח"כ בה"ג כותב יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהם חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גו"א כו'. ומבואר דבבואו בחדוש דבריו בדין דכשפשע חייב אינו מזכיר הקדשות רק עבדים קרקעות ושטרות. אף דבה"א מזכיר שני פעמים במפורש הקדשות. ואם דבראש דבריו בה"ג כותב שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהם. והיה אפשר לומר דנכלל בזה גם הקדשות אבל ממה דמסיק ומפרש כולם. וכותב שאינו פטור בפשע בעבדים וקרקעות ושטרות ומשמיט הקדשות נראה ודאי דדוקא קתני ובכונה השמיט להקדשות.

אלא דאפשר לומר כיון דלפני זה בה"ב מביא דתקנו חכמים שנשבעים על הקדשות שבועת השומרים כעין של תורה כדי שלא יזלזלו בהקדשות. ממילא כבר לא צריך להזכיר בה"ג שאם פשע חייב בהקדשות כיון דמתקנת חכמים גם נשבעים שלא פשע א"כ ודאי משלמים כשפשע. אמנם לאחר העיון אין זה מיישב הענין. דהרי מה דכותב בה"ב דנשבעים הוא מתק"ח ובה"ג דן מה דמחוייב בעבדים ושטרות וקרקעות אם פשע מעיקר הדין ומדאורייתא והיה לו להזכיר דין זה גם בהקדשות. ואם כפי דכבר הזכרנו מדברי הש"ך מדברי הגמ' בב"מ דשבועה זו ת"ח היא. מביא סעד לשיטת הרמב"ם דבפשע חייב מדאורייתא וכנ"ל. אמנם בדברי הרמב"ם דכותב הכל במבואר להל'. אין לומר דממה דכותב דנשבעים על ההקדשות מתקנת חכמים. כבר מבינים דבפשע מחוייב מדאורייתא. ואין לו יותר צורך להזכיר מזה ואדרבא אם יסוד הדין במה דכתב דנראה לו דבפשע חייב הוא מדברי הגמ' בהקדשות היה לו ודאי לכתוב בראש דין זה בהקדשות ולכתוב אח"כ מה דבהקדשות מת"ח גם נשבעים שבועת השומרים.

ועוד דממה דכותב הרמב"ם מת"ח שנשבעים על ההקדשות שבועת השומרים כעין של תורה. עוד אינו מבואר דנשבע שלא פשע דנדע מזה ממילא דכשפשע מחוייב. דהרי אפשר לכוון דבריו לשבועה שאינו ברשותו. דבזה ודאי אם אמנם ברשותו עליו להחזיר ופטור מדינא גם משבועה שאינה ברשותו. ומת"ח נשבע בהקדשות ועיין במ"מ בה"ב כאן. וכן מבואר בד' הרמב"ן בחידושיו לב"מ נ"ח דבכל הנך פטור מדינא גם משבועה שאינה ברשותו. ומוכיח כן ממה דהגמ' שם לא מתרצת דנשבעים לגזברים בשבועה שאינה ברשותו וכן משמע מסתימת דברי הרמב"ם דפטור מכל שבועה מעיקר הדין. ועיין בדברי הרמב"ם והר"א בהל' טו"נ פ"ה ה"ו ודברי המ"מ שם אינם מבוארים ועיין בלח"מ שם.

ואמנם דעפי"ז כבר הורע יסוד דברי הש"ך להוכיח מגמ' דב"מ כשיטת הרמב"ם לחייב בפשיעה גם בהנך מדאמרו בגמ' שבועה זו דנשבעים לגזברים ת"ח היא. ונראה לו מכאן דרק השבועה היא מת"ח אבל התשלומים ביודעים שפשע מעיקר דין תורה הוא. דהרי גם בגמ' אפשר לפרש דכשתירצו שבועה זו כו' כונתם לשבועה שאינו ברשותו. וכדמקשה הרמב"ן דאם היתה שבועה שאינה ברשותו גם באלה מדאורייתא. היה להם לתרץ דנשבעים לגזברים בשבועה שאינה ברשותו. גם כשמתרצים דשבועה זו מת"ח היא אפשר דכונתם לשבועה שאינה ברשותו.

היוצא מכל הנ"ל דקשה לומר דמשו"ה השמיט הרמב"ם בה"ג הקדשות משום דסמך על מה דכבר כתב בה"ב אלא נראה ודאי מדבריו דשאני דין הקדשות בזה מדין קרקעות עבדים ובשטרות. ובהקדשות אפי' בפשע פטור אלא דודאי יש לחקור אחרי הטעם שיש בזה לחלק בין הקדשות לשאר הדברים דאיתמעטו מדיני שומרים.

ומה שנראה לכאורה בזה כיון דכל טעמו של הרמב"ם דאם פשע חייב לשלם הוא משום שכל הפושע מזיק הוא ועוד מוסיף הרמב"ם לבאר הדבר ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלים. א"כ שאני הקדש דהרי מזיק עצמו פטור גבי הקדש מדין תורה וכדברי התוס' בגיטין מ"ט ע"א וב"ק בדף ו' ז' וסמכו דבריהם על המבואר בירושלמי בראש הנזקין דגם בנזקי גופו נזקין להדיוט ואין נזקין להקדש. ומוכיחים כן גם מהנראה ממתני' ב"ק ט"ו ע"ש. ויש א"כ אמנם הפרש בין דין המזיק הקדש לדין המזיק הדיוט.

אלא דיש להשיב ע"ז דאם נימא כן יהיה קשה למה צריכים עצם המעוט גבי שומרים מכי יתן איש אל רעהו למעט הקדש דאם גם בפשע אף דחייב להרמב"ם בכל הנך דאיתמעטו מקרא דפרשת שומרים. בהקדש פטור משום דמזיק הקדש פטור. א"כ כש"כ דש"ש פטור על גו"א. ולא צריך קרא למעט ש"ח משבועה שלא פשע כיון דמכח הקרא הזה לא נפטר רק משבועה שלא פשע, ומשום דמזיק הקדש פטור. פטור מעיקר החוב אף בדפשע בין ש"ח בין שאר השומרים.

ובע"כ דאין לבא כאן משום דמזיק הקדש פטור ובטעם הדבר להרמב"ם במיוחד היה אפשר לומר דלא ס"ל כלל מזה דמזיק הקדש פטור ואף דבתוס' סומכים דבריהם על הנאמר בירושלמי גיטין "אי בנזקי גופו הא תני ר' חייא נזקין להדיוט ואין נזקין להקדש". ס"ל כיון דבבבלי אינו מבואר בשום מקום דמזיק הקדש פטור. ואדרבא מהנאמר בב"מ צ"ט משא"כ במזיק דלא משלם חומשא דאמר מר איש כי יאכל קדש פרט למזיק משמע דמזיק הקדש איתמעט רק מחומש וילפי' ממזיק תרומה. כדעמדו אמנם ע"ז בתוס' שם ומה דמפרשים בתוס' דחיוב זה אינו אלא מדרבנן פשטות הדברים אינו מורה ע"ז וכן מדברי הרמב"ם בהל' גו"א פ"ג ה"ג דסתים ותני אבל בהקדש אינו כן אלא משלם עשרה משמע דחיוב הקרן הוא מעיקר הדין וע"ש.

ועיקר דבריו בזה דדרשינן כי יאכל פרט למזיק הוא בהל' תרומות פ"ו ה"ח ושם ודאי לכו"ע חיוב הקרן הוא מדאורייתא וכמבואר בתוס' עצמם שם ואף דבירושלמי מסתמך על ברייתא דר' חייא, אמנם דברי הברייתא נזקין להדיוט ואין נזקין לגבוה דהוא מתוספתא פ"ד דב"ק אפשר לפרש בכל נזקי ממון ולא בנזקי גופו. אלא דבירושלמי גיטין שם מפרשה גם בנזקי גופו. ולא נראה לי כן מבבלי שם ועיין בפני יהושע גיטין דף נ"ג גבי הכהנים שפגלו במקדש דמפרש אמנם כן בשיטת רש"י דלא ס"ל כתוס' בזה דמזיק הקדש פטור מדאורייתא גם בקרן וכדנימא כן בשיטת הרמב"ם כבר בטל הטעם הנ"ל דמשום הכי יש לפטור גבי הקדש גם בפשע אף לדידיה משום דמזיק הקדש ג"כ פטור.

ואמנם דגם בלי זה דיש לדון בשיטת הרמב"ם דיסבור דמזיק הקדש חייב ונימא דס"ל בזה כשיטת התוס' דמזיק הקדש פטור יש הכרח לומר דאין חיובי השומרים תלוי בדין חיובו דמזיק, דהרי אם נימא דתלוי זב"ז יהיה קשה גם לתוס' דס"ל ודאי דמזיק הקדש פטור למה לדידהו לקרא למעט הקדש מחיובי שומרים. כיון דאפי' בפשעו פטורים משום דמזיק הקדש פטור ונראה דאין לדידהו שום חלוק ביסוד הפטור בין הקדש לקרקעות עבדים ושטרות ממה דמוכיחים דגם בפשע פטור בכל הנך מההיא דהשומר את התנוק כו'. ולפי הנראה מדבריהם בדף נ"ח בד"ה "לשמור" איירי זה בהקדש וכפירושו של רש"י שם וברור א"כ דס"ל גם הם דכל הפטור גבי הקדש הוא רק ממעוטא דקרא דרעהו ולא של הקדש וכמפורש בברייתא בגמ' שם. ול"ל מעוטא לזה כיון דגם מזיק הקדש פטור וכנ"ל. ובהכרח עלינו לומר דאף לאחר דנתמעט מזיק הקדש. הייתי עוד אומר דשאני דיני שומרים כיון דקבל עליו לשמור הוי כאילו התחייב עצמו בחיובים הנובעים עפ"י דיני התורה מקבלת שמירתו. ואף דנתמעט מכי יאכל פרט למזיק מחיובי מזיק גבי הקדש. לא נתמעט בזה מחיובי שומרים שקבל עליו לולא המעוט המיוחד דאיכא גבי שומרים דממעט להקדש.

ולפי"ז נראה דכבר אין לומר בדעת הרמב"ם דמשום דכותב בטעם החיוב בפשע בקרקעות ועבדים ושטרות שכל הפושע מזיק הוא. לפיכך בהקדש דגם מזיק הקדש פטור אף בפשע צריך להיות פטור הרי שאני חיוב השומרים דאף על פטור גו"א דש"ש בהקדש צריך למעוטא דקרא אף דמזיק הקדש פטור ומשום דשאני שומר דחיוביו הם כתוצאה ממה דקבל עליו לשמור וכנ"ל.

אלא דבכ"ז יש עוד לדון בישוב שיטת הרמב"ם בדרך הנ"ל ולומר דאף אם גם דעתו כן דחיובי שומרים לא מתחשבים עם דיני חיובי מזיק. ואף דמזיק הקדש פטור אפ"ה מחיובי שומרים לא היה נפטר לולא מעוטא דקרא בכ"ז בפשע בהקדש עוד יש לפטור מכח זה דמזיק הקדש פטור. והטעם שבדבר כיון דכל הנך נתמעטו מדיני שומרים וחיוביהם ואם בכ"ז ס"ל הרמב"ם דבפשע השומר חייב גם על הנך דאיתמעטו מקרא. ומשום דפושע הוי כמזיק כבר לא באים בזה מכח חיובי השומרים אלא מגדר חיובו דמזיק. וע"ז כבר י"ל דבהקדש כיון דמזיק פטור גם פושע פטור ויוצא לפי"ז אל נכון דאף דמזיק הקדש פטור, מ"מ צריך למעוטא דקרא דאין חיובי שומרים בהקדש דלולא מעוטא דקרא לא היה חיובי שומרים נמדדים כלל עם גדרי הדין דמזיק. אבל אחר דכבר נתמעט מקרא דאין מדיני שומרים בהקדש אם נבוא לומר בכ"ז בדפשע חייב להרמב"ם ומשום שכל פושע מזיק הוא, החיוב הזה כבר נמדד עם גדר הדין וחיובו דמזיק וכנ"ל.

אמנם אין עוד הדברים מספיקים דודאי גם הרמב"ם דס"ל דבפשע חייב משום דהוי כמזיק. אין כונתו לומר דחיובו אינו תלוי כלל בזה דקבל עליו להיות לשומר ואף דנראה דהבין כן בדבריו הר"א ז"ל בהשגותיו דמשיג על הרמב"ם וכותב דאין פושע מזיק שאם היה כן פשיעה בבעלים למה פטור. אבל בשיטת הרמב"ם נראה ודאי דלא כיון כלל לומר דחיובו בפשע הוא בלי קשר כלל עם זה שנעשה לשומר אלא דס"ל דאם רק נעשה לשומר ומחויב בשמירת הדבר אז בדפשע בשמירתו. כבר מחויב גם בלי זה דכתוב ומבואר חיובו בפרשת השומרים וגם באופן דנתמעט מחיובים שבפרשה מחויב בדפשע שכל פושע מזיק הוא ואין המעוטים בכל הנך באים אלא על החיובים הלמדים אותם ויודעים עליהם רק מתוך המבואר בקרא. אכן לענין שמירה בבעליו אמרי' דמועיל הפטור גם בפשע כיון דגם אז חיובו קשור בזה דשם שומר עליו. ואם מפורש בפרשה דאם בעליו עמו לא ישלם נאמר בזה דאינו כלל לשומר באם בעליו עמו. וממילא נתמעט גם בפשע כיון דגם אז יסוד חיובו הוא מה דקבל עליו לשמור. ועיין בש"ך שם בדבריו לחלק בין הנושאים בבאור דברים מעין זה וגם כבו' אאמו"ר בפנים הספר עמד ע"ז ליישב דברי הרמב"ם מהשגתו של הר"א וכיון שכן דגם להרמב"ם עיקר חיובו בפשע הוא משום דקבל עליו להיות לשומר ע"ז. הדרנא להנ"ל דמה דס"ל דמזיק הקדש פטור אינו גורם פטור לחיוב הנובע מכח מה שקבל עליו לשמור.

ואולי בכ"ז נאמר אליביה כיון דבנדון זה חיובו בפשע אם רק קבל עליו לשמור הוא מן הסברא ומשום שכל פושע מזיק הוא כבר שייך לבא בזה מדיני פטור מזיק ואף דלולא היה שומר שקבל עליו לשמור לא היה שייך לעשותו לפושע בשמירה, אבל כיון דאם רק נעשה עי"ז לפושע כבר גדר דין מזיק עליו וזוהי סיבת חיובו ומה דצריך שיהיה לשומר היינו רק משום דבלא זה לא שייך לומר דפשע בשמירה ולכן כבר שייך לפוטרו בהקדש באם ס"ל דמזיק הקדש פטור.

ועפ"י הנ"ל דנימא בשיטת הרמב"ם דמה דחייב בפשע הוא רק בקרקעות ועבדים ושטרות ולא בהקדשות, מיושבת ודאי הקושיא דמקשים על הרמב"ם מההיא דהשוכר את הפועל לשמור את הפרה כו' דהוכיחו התוס' משם דגם בפשע פטור וכנ"ל. כיון דלפירוש רש"י ותוס' שם איירי הכל בהקדשות ולשמור את הפרה היינו הפרה האדומה שלא תפסול בעלית עול או מום ולשמור את התינוק היינו שמגדלים אותו לפרה וזרעים היינו בשדה הזרוע לעומר. והלח"מ כשמקשה על הרמב"ם מקשה ג"כ לפי הפירוש הזה וההוכחה היא ממה דמקשים בגמ' שם על הנאמר ש"ש אינו משלם ממה דאיתא בברייתא היה שכיר שבת כו' אחריות שבת עליו ולא משני כשפשע. א"כ להנ"ל בשיטת הרמב"ם דבהקדשות אמנם גם לדידיה אין חלוק בין פשע ללא פשע ולעולם פטור עולה אל נכון מה דלא משני כשפשע ואין להוכיח משם על קרקעות עבדים ושטרות.

אלא דכל זה לפי פרושם של רש"י ותוס' דהברייתא דהשוכר את הפועל איירי בהקדש וכנ"ל. אבל דעת הר"ח וכן הכריעו הרמב"ן והרשב"א בחידושיהם לב"מ שם דכולם בשל חול ולא בשל הקדש. ומזרעים קא מותיב דזרעים שנשרשו משמע והיינו קרקעות ומקרקעות קא פריך ומוכיחים כן ממה דבתוספתא שנאוה בענין השומרים ולא בענין הקדש. וכדנפרש כן כבר אין לבא בדרך הישוב הנ"ל ובדעתו יש להוכיח מדבריו בהל' שבת פ"ו הכ"ד דאמנם נוטה בפירושו לפירוש הר"ח דכותב שם השוכר את הפועל לשמור לו את הפרה ואת התינוק לא יתן לו שכרו של שבת כו' ואם היה השכיר שכיר שבת כו' לפיכך אחריות שבת עליו ומסתימת דבריו ביחוד ממה דכותב השוכר את הפועל לשמור לו את הפרה כו' משמע ודאי דמפרש בשל חול ומענין דאותו הדיוק יש אמנם גם בתוספתא שבת פי"ח וב"מ פ"ו דשם מובא ג"כ לשמור לו את הפרה כו' ולא כנוסח הברייתא שבגמ' לשמור את הפרה וסעד גדול מלשון התוספתא לפירושו של הר"ח. ועיין בחסדי דוד לתוספתא שבת שם דעמד על שנוי הלשון שבין התוספתא והברייתא בגמ' בזה ועיין גם בדבריו לתוספתא ב"מ שם דהעיר ע"ז דמדברי הרמב"ם נראה כהמפרשים דאיירי בשל חול ובזה מתבאר מה דמשמיט הרמב"ם בהל' שבת שם לשמור את הזרעים כיון דבזה דהוא קרקעות כבר הקשו בגמ' ע"ז דאחריות שבת עליו. וצריך להוסיף מה דהשיבו בגמ' ע"ז דאיירי בשקנו מידו ואין מענין הדברים בהל' שבת להביא את זה דאין זה מוסיף כלל על הנוגע להל' שבת ועצם הדין דבשקנו מידו מתחייב גם בהנך דאין בהם מדיני שמירה. מביא בהל' שכירות פ"ב ה"א [אגב יש להעיר דבתוספתא שבת וב"מ שם לא נזכר כלל לשמור את הזרעים רק לשמור לו את הפרה לשמור לו את התינוק. ורק בנוסח הברייתא שבגמ' נתוסף לשמור את הזרעים וכבר יש לחשוב דהרמב"ם בהלכותיו לשבת שמביא דבריו בנוסח השנוי בתוספתא מביא בכל כהרצאת הדברים שבתוספתא ושם לא נזכר מזרעים] ובזה מתיישב הערת הלח"מ בהל' שכירות שם על דברי הרמב"ם בהל' שבת שם דלא הזכיר בשקנו מידו. דאין על הרמב"ם להזכיר מזה שם כיון דמביא רק לשמור לו את הפרה ואת התינוק ומפרש כפירוש הר"ח דהיינו בשל חולין וכנ"ל. א"כ אין צריך לקנין מיוחד בישנו בחיוב שומרים.

ולפי"ז ודאי כדי ליישב שיטת הרמב"ם דס"ל דאם פשע חייב אף בקרקעות ממה דהקשו עליו מקושית הגמ' בהשוכר את הפועל כו' לשמור את הזרעים דאחריות שבת עליו ולא משני שפשע עפ"י דברי הש"ך שם דהלשון השוכר את הפועל כו' לפיכך אחריות שבת עליו משמע בכל דיני חיוב דש"ש ואף בגנבה ואבדה.

והנה איך שלא תהיה שיטת הרמב"ם בדין חיובם של שומרים בהקדשות בדפשעו הרי ברור דשבועה שלא פשעו אין בהקדשות מעיקר הדין אלא מתקנת חכמים וכמבואר במשנה וגמ' ב"מ שם. ושבועות שיש על גו"א נראה דלא תהיה גם מת"ח ומה דאמר ר"א בגמ' דשבועה זו ת"ח היא שלא יזלזלו בהקדשות קאי על שבועה שלא פשע וכמבואר ברש"י שם בבאור דבריו דשבועה זו ליפטר מן התשלומים ובש"ח כו' ובדפשע ודאי אז משלם או מעיקר הדין לשיטת הרמב"ם אם לא נחלק בשיטתו בין הקדש לאינך או מת"ח בדנאמר כנ"ל דבהקדש גם הרמב"ם מודה דפטור השומרים הוא גם בדפשע. וש"ש על גו"א בהקדשות נראה דלא משלם אף מת"ח וממילא כבר לא שייך דנתחייבו בשבועה שלא נגנב או נאבד וכדכבר הערנו ע"ז.

ויש להעיר על כ"ז דדברי הרמב"ם בפ"ג מהל' שקלים לא מורים כן דדבריו שם בה"ח בני העיר ששלחו את שקליהם ביד שליח ונגנבו או אבדו אם ש"ח הוא הר"ז נשבע להם ונפטר כדין כל שומרי חנם והם חוזרים ונותנים שקליהם פעם שנית כו' ומסתימת דבריו אם ש"ח הוא הר"ז נשבע להם ונפטר כדרך כל שו"ח כו' משמע דהשבועה היא מעיקר הדין ומדאורייתא. ולכאורה הר"ז נגד המבואר במשנה ובגמ' ונגד דברי עצמו בפסקיו הל' שכירות וטו"נ וכן קשה מה דכותב בה"ט שקלו את שקליהם ביד ש"ש שהרי הוא חייב בגו"א ואבדו ממנו באונס כגון שלקחום לסטים מזויינים שהוא פטור רואים אם אחר שנתרמה התרומה נאנס נשבע השליח לגזברים ובני העיר פטורים שהתורם תורם על הגבוי כו' וברשות הקדש הם ובני העיר מה היה להם לעשות הרי לא מסרו אלא לש"ש שהוא חייב בגו"א כו' ואם אבדו קודם שנתרמה התרומה עדיין ברשות בני העיר הם והשליח נשבע לפני אנשי העיר והם משלמים כו' וגם כאן נראה לכאורה מסתימת דבריו דמה דנשבע לגיזברים הוא מעיקר הדין וכמו מה דנשבעים לפני שנתרמה לאנשי העיר, ומבואר כמו כן דבידוע שנגנב משלם דאל"כ שבועה זו למה היא באה ומפורש כן בדבריו דכותב דבני העיר לא פשעו משום דמסרו לש"ש דמשלם על גו"א והדברים סובבים על אחר שנתרמה דהוא כבר שומר להקדש.

אמנם דבריו בה"ח אפשר ליישבם ולומר דאמנם כוון לזה דהשבועה היא מעיקר הדין ומדאורייתא, דהרי כבר עמד בכ"מ על מה דכותב שם דאם ש"ח הוא נשבע להם וסותם דבריו ואינו מחלק בין משנתרמה התרומה לעד שלא נתרמה כדבריו בה"ט בש"ש וכמבואר במשנה וכותב בישוב הדברים דמשמע בהדיא שהוא סובר שאם שלחום ביד ש"ח אע"פ שנתרמה תרומה שקלים אחרים תחתיהם מפני שפשעו במה ששלחו בידי ש"ח וכ"כ בהדיא בפירוש המשנה. וע"ש עוד דטרח ליישב הסוגיא בגמ' ב"מ אליביה ואיך שלא ניישב אליביה סוגית הגמ' בבבלי ב"מ ובירושלמי שקלים פ"ב ה"א. אבל זהו ודאי ברור דס"ל הכי ומבואר כן גם כאן בדבריו ממה דכותב בה"ט בטעם דבש"ש אחר שנתרמה התרומה נשבעים לגזברים ובני העיר פטורים משום דמה היה להם לעשות הרי לא מסרו אלא לש"ש שהוא חייב בגו"א והאונס אינו מצוי ויוצא א"כ מבואר דרק בש"ש אחר שנתרמה התרומה נשבעים לגזברים ובני העיר פטורים משום דמה היה להם לעשות. אבל במסרו לש"ח דהיה להם לעשות יותר ולמסור לש"ש דמחייב בגו"א נשבעים לבני העיר גם אחר שנתרמה דאין תורמים עליהם ועליהם לשקול פעם אחרת ולפי שיוצא מזה דבשו"ח גם אחר שנתרמה נשבעים לבני העיר א"כ אין זה כלל שומר להקדש ודאי דחיובו בשפשע וכן שבועתו שלא פשע היא מעיקר הדין ומדאורייתא.

אמנם כ"ז בנוגע לדבריו בה"ח בש"ח אבל דבריו בה"ח בש"ש דאחר שנתרמה התרומה נשבעים לגזברים דאז הוי ודאי כבר שומר להקדש. וגם שם נראה מסתימת לשונו כמו שהיתה השבועה והתשלומים מעיקר הדין וזה ודאי א"א ובהכרח עלינו לומר דבה"ט לא כוון לשבועה דאורייתא. אלא למה דאמר ר"א בגמ' שבועה זו ת"ח היא ומשום דלדעתו תקנו חכמים דנשבעים על הקדשות שבועת השומרים כעין של תורה וכדבריו בפ"ב מהל' שכירות סותם וכותב דנשבעים לגזברים. וגם בזה דבש"ש יש מת"ח חיוב תשלומים על גו"א ושבועה שנאנס ישנו הרבה מן החדוש. אמנם לשיטתיה מוכרח הוא הדבר מאוקימתת ר"א בב"מ שם כיון דבשו"ח אמרי' דאף לאחר שנתרמה התרומה נשבעים לבני עיר והשבועה הוי ודאי אז מעיקר הדין ומדאורייתא. א"כ בע"כ דברי ר' אלעזר דמעמיד הנאמר במשנה דמשנתרמה התרומה נשבעים לגזברים בשבועה זו תקנת חכמים היא הם בש"ש דבזה איירי במתני' דאמרה דאם משנתרמה התרומה כבר אין להם שייכות לבני העיר והם שומרים להקדש ואין לומר דגם אם מוקמינן דברי ר"א בש"ש אין עוד הכרח דהכונה לשבועה דנגנבו באונס. ואפשר דלחייב ש"ש דהקדש בגו"א לא היתה כלל תקנה. ומה דנשבעים הוא שלא פשעו ובכ"ז השבועה היא רק מת"ח דרק בש"ח שפשע במסרו לו אז גם אחר שנתרמה התרומה נשבעים לבני העיר ומעיקר הדין. אבל אם רק מסר לש"ש דלא פשע במסירתו נשבעים לגזברים וממילא גם שבועה שלא פשע היא רק מת"ח. זה א"א דהרי מעצם מה דאמרי' דבמסרו לש"ש לא פשע מוכח ההפך דכל הטעם דלא פשע הוא משום דמה היה לו לעשות כיון דמסר לש"ש דחייב בגו"א וכנ"ל. א"כ ממילא כבר מוכח דתקנו דיתחייב בגו"א ונשבעים ע"ז דנגנבו בלסטים מזויינים.

ואף דבגמ' ב"מ שם אמרו לפנ"ז דיותר מתאים להעמיד המשנה לפי משמעותם של הדברים בשו"ח אבל זה ודאי ס"ל להרמב"ם דאינו לפי האמת וא"א כלל אליביה להעמיד בשו"ח. ומעמיד מסקנת הגמ' דהיינו תרוצו של ר"א לפי ההנחה הזאת דבמסרו לשו"ח גם אחר שנתרמה התרומה בני העיר הם הבעלים ולא ניחא ליה לאוקמי דנשבעים לבני העיר במעמד הגזברים ואומר ע"כ דשבועה זו ת"ח היא ומיירי בש"ש והכל כנ"ל.

ומתוך הדברים הללו נסתרים ממילא דברי הש"ך הנ"ל דמביא כסעד לדברי הרמב"ם דגם בהנך דאיתמעטו מדיני שמירה חייבים בפשע. ממה דאמרו בגמ' שבועה זו ת"ח היא וקאי על שבועה שלא פשע. ונראה דרק השבועה היא מת"ח אבל החיוב הוא מעיקר הדין ולפי דבריו יש מכאן סמך ג"כ דלהרמב"ם אין חלוק בין קרקעות עבדים ושטרות והקדשות בזה, דלהנ"ל דהרמב"ם בע"כ מפרש לדברי ר"א בש"ש. א"כ אין כלל כונת הגמ' דאמר שבועה זו תקנת חכמים היא על ש"ח ועל שבועה שלא פשע דבזה ישנו אליביה מחיוב שבועה דאורייתא ואינו כלל שומר של הקדש וכנ"ל. וקאי על ש"ש ונשבעים שנגנבו באונס ובזה ודאי כבר מוכרחים לומר דגם התשלומים הם מת"ח והתקנה היתה על הכל בין על חיוב התשלומים כשיודעים שנגנבה בין על חיוב שבועה כשלא יודעים, בכ"א דוקא לשיטת הרמב"ם אין מגמ' זו שום סמך לדעתו בחיוב פושע בכל הנך דתירוצו של ר"א לא דן כלל בחיוב פשיעה והכל כנ"ל.

וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירות חנם והתנה עמו שיחפור או יזמור או יאבק משלו, ופשע ולא עשה חייב כמו שהפסיד בידים וכן כל כיוצא בזה שהפסיד בידים חייב על כל פנים.

השגת הראב"ד. וכן הורו רבותי וכו' עד על כל פנים; א"א משנתנו היא אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, משום דבידו היא ועשאוה כתנאי ב"ד, ושכיר שהפסיד מלאכתו דבר פשוט הוא שהוא מזיק בידים שתלא טבחא אומנא מותרים ועומדים הן עכ"ל.

כתב המ"מ דמה שכתב כאן הרמב"ם אינו שייך להמשנה דאם אוביר ולא אעביד דכאן לא התנה שאם לא יעשה ישלם, וגם אין התשלומין שוים, דשם משלם מה שהי' ראוי לעשות וכאן אינו משלם אלא מה שהפסיד, והיינו אם עי"ז שעשה נתקלקל הכרם, והקשה הלח"מ דהא בפ"ח כתב המ"מ דאפי' לא כתב כמו שכתב דכתנאי ב"ד דמי, ותי' הלח"מ דמה שכתב המ"מ שם אע"פ שלא כתב היינו דכשאמר בע"פ אע"פ שלא כתב, וכאן הוא שלא אמר כלל בע"פ, ותירוצו לא נראה דכיון שכ' המ"מ דהוא כתנאי ב"ד ובתנאי ב"ד לא בעי אמירתו וכדתנן בכתובות דף נ"א ודף נ"ב בהרבה דינים בתנאי כתובה דלא כתב לה חייב שהוא תנאי ב"ד, אלא דבאמת בלשון הרמב"ם בפ"ח לא משמע כד' המ"מ דאף אם לא כתב חייב, אך גם לדברי המ"מ שם יש לומר דעיקר לשון אם אוביר ולא אעביד היינו שיניח השדה בורה שלא תכניס כלום; אבל מה שהחסיר איזה עבודה ושאר העבודות עשה והכרם עשה פירות אלא שחסר מכפי שהי' ראוי לעשות י"ל דזה לא נכנס בהך דינא דאם אוביר ולא אעביד ואינו חייב אלא בשביל מה שהבטיח שיעשה כל המלאכות האלו, לכן אין לחייבו אלא מדין פושע.

והנה הרב האי גאון בסוף ס' המקח סובר דגם באם אוביר ולא אעביד אף שלא התנה חייב מדין פושע שהוא כמזיק וצריך לשלם במיטבא; ובמתני' אשמעינן דבמה שאמר לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא לא גרע בזה שהתנה, שנאמר דהוי אסמכתא, והבאתי דבריו בפ' י"א מה' מכירה הל' א' ובהשמטות שם בארתי כונתו מה דהוי ס"ד דע"פ התנאי יתבטל מה שהי' מחוייב ע"פ דין, משום דטעמו שכתב דהוי פושע והוא כמו מזיק זהו ע"כ משום שסמך עליו בעל השדה שבודאי יזרע השדה, וא"כ כל זה הוא כשקבל בסתם, אבל אם אמר אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא א"כ כבר הטיל ספק בקבלתו את השדה דאפשר לא יזרע רק שישלם לו במיטבא, א"כ יש סברא לומר דכבר אינו מזיק על עיקר השדה רק שאנו באין לחייבו מטעם התחייבותו, וכיון שמטעם זה א"א לחייבו בשביל שלא התחייב מעכשיו הו"א שהוא פטור, לכן השמיענו דמה שהתחייב לשלם אינו מגרע מה שסמך עליו דבודאי יזרע ונקרא פושע וחייב לשלם.

והנה כתבתי שם עוד שדברי רה"ג אלו מפורשים ברמב"ם כאן וזהו שכתב הרמב"ם הורו רבותי, ודברי אלו אינם מדוייקים דודאי ד' הרמב"ם אינם כד' רה"ג, דרה"ג כתב דאפי' בכתב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא מה דמהני התחייבותו הוא משום דמעיקר דינא מחוייב מטעם מזיק; והרמב"ם בפ"ח כתב להדיא דמתחייב משום דלא הוי אסמכתא, והוא כמו שכבר בארתי שם דרה"ג סובר דפי' אסמכתא אינו משום דלא גמר והקנה אלא משום שסמך דבריו על מה שיהי' אח"כ והוי כאומר לאחר שיתקיים התנאי ולא מעכשיו, וכיון דהקנין נעשה עכשיו באופן דלא מהני על לאחר זמן לכן לא מהני הקנין או ההתחייבות, ולכן מוכרח רה"ג לבאר דגם באם אוביר ולא אעביד, ההתחייבות הוא מדין מזיק, אבל הרמב"ם דאינו סובר כן ע"כ דמה דכתב כאן דמחוייב מדין מזיק היינו משום דלא כתב ולא אמר שאם יפסיד ישלם.

ובעיקר מה דסובר רה"ג דמדין מזיק צריך לשלם מה שהיתה השדה ראוי' לעשות, ולדעת הרמב"ם לפימש"כ המ"מ אינו צריך לשלם מדין מזיק אלא מה שהפסיד בהכרם, נראה דאין כונת המ"מ דדוקא בכרם שלא עבד בו מחוייב מדין מזיק משום שנתקלקלו הגפנים, אבל שדה שהובירה לא נתקלקלה ואינו חייב אלא בשביל שהתנה, דזה אינו דהא גם בבהמה שהזיקה ואכלה שחת אין התשלומין רק בשביל השחת אלא שמין השדה כמה היתה יפה וכמה היא יפה, וא"כ ה"נ כיון דאמרינן דמה שפשע ולא עשה עבודת הכרם הוי מזיק בהכרם ה"נ מה שלא זרע השדה הוי מזיק על השדה, ושמין אותה כמה היתה יפה בשעת הזריעה שהי' אפשר לזרעה וכמה היא שוה עכשיו שעבר זמן הזריעה ולא נזרעה, אלא דמ"מ איכא נ"מ דבשביל זה אינו משלם אלא מה שיש הפסד בשויה של השדה, וגם שמין בששים כדאיתא בהכונס, ועיין מה שכתבתי בהל' נז"מ פ"ד הל' י"ד, ובאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא כתב הרמב"ם בפ"ח דשמין כמה היתה ראוי' לעשות ונותן חלקו, וי"ל דכן הוא גם כונת המ"מ.

ובדעת רה"ג דסובר דאינו משלם אלא מדין מזיק קשה דהא תנן שמין אותה כמה היתה ראוי' לעשות, ונראה דסובר דבפלוגתא דר"נ ורבא בהכונס קיי"ל כרבא דבנזקי גופו לא אמרו בששים, ודלא כהרמב"ם דסובר בפ"ד מהל' נזקי ממון דאין חילוק בין נזקי גופו לנזקי ממונו, ובמה דמחלק הגמ' בין דיקלא פרסאה לדיקלא ארמאה גם בנזקי ממונו כן, ועיין מה שבארתי שם בשטתו, וגם הרא"ה הובא בש"מ שם אינו סובר כהרמב"ם, וכתב דהחלוק בין דקלא פרסאה לארמאה אינו אלא בנזקי גופו, ויסבור רה"ג דכיון דבנזקי גופו לא שיימינן בששים נותן לו כל מה שהיתה ראוי' לעשות, ובעובדא דר"ג לא מיירי בלקט הפירות כהרמב"ם אלא שקץ הדקל כפי' הרא"ש, וממילא לא אשכחן דבנזקי גופו ישומו אגב שדה, ואף דהוא חדוש אבל כיון דעכ"פ איכא תנאי דסברי כן גם גבי נזקי בהמתו, א"כ בנזקי גופו אפשר דלכו"ע כן הוא אליבא דרבא, ומה דקיי"ל כר"נ בדיקלא ארמאה אפשר דהוא דוקא בדיקלא ארמאה שהוא גרוע, אבל בשדה קיי"ל כרבא איברא דאכתי קשה דאיך יפרש ר"נ מתני' דאם אוביר ולא אעביד, ואפשר דכיון דעכ"פ הוא מחלוקת התנאים דריה"ג סובר גם בנזקי בהמתו דנדון במשוייר שבו, א"כ מצי ר"נ למימר דמתני' כריה"ג, אבל להלכה סובר דקיי"ל כרבא וכנ"ל, והרמב"ם לשיטתו דסובר דגם בנזקי גופו שיימינן בששים, א"כ מדתנן גבי אם אוביר ולא אעביד שמין אותה כמה היתה ראויה לעשות מוכח דאינו מדין מזיק ולכן ע"כ כשיטתו דבזה לא הוי אסמכתא וכנ"ל.

אח"כ ראיתי שהר"י מיגש בחדושיו לשבועות דף מ"ב אמתני' דואלו שאין נשבעין עליהן כתב להדיא כדברי הרמב"ם כאן ואף דבמה שכתב מקודם דחייבין על פשיעה אינו סובר הר"י מיגש כן שכתב שם להדיא דפטור אבל המוסר כרמו לשומר באריסות והתנה עמו שיעבוד בו ולא עבד כתב דחייב, ובודאי שזהו מה שכתב הרמב"ם הורו רבותי, ומדברי הר"י מיגש מבואר דלא כמו שכתבתי ליישב לדעת המ"מ בפ"ח דבאם אוביר ולא אעביד אף אם לא כתב חייב, דמה שהוצרך כאן לדין מזיק הוא משום דאם אוביר ולא אעביד היינו שהוביר לגמרי, והרמב"ם מיירי שהחסיר רק מלאכה אחת, והכרם גדל אבל לא כמו שהי' ראוי ליגדל, אבל בדברי הר"י מיגש מבואר להדיא דאפי' הוביר לגמרי צריך לדין מזיק שכתב שם ופשע ולא פלח ליה מידי, ואף דאכתי יש לחלק מכרם שעכ"פ גדל קצת הכרם אפי' בלא עבודה משדה שאם אינו זורעה הובירה לגמרי, אבל לא נראה כבר לחלק בזה כיון דעכ"פ הוא הוביר ולא עשה כלום מסתבר דנכנס בגדר אם אוביר ולא אעביד, ולכן מוכח מזה דהר"י מיגש סובר דבאם אוביר ולא אעביד דוקא אם כתב ולא כדברי המ"מ מדהוצרך לטעמא דמזיק וכמש"כ דכן משמע מדברי הרמב"ם ועמש"כ שם.

ז

קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן, הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועתן שבועת שמא היא.

השגת הראב"ד. קטן שהפקיד ביד גדול וכו' עד שבועת שמא. א"א ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפי' היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן, ואפי' כאבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת, ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן, ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין.

כתב המ"מ דדעת הרמב"ם הוא כדברי הר"י מיגש בשבועות דף מ"ב דמה דתנן אין נשבעין על טענת קטן הוא דוקא בשבועת מוב"מ וע"א דצריך טענה דעירוב פרשיות כתיב כאן, אבל שבועת שומרים דלא צריך טענה נשבעין לקטן, ולא כתב ליישב השגת הראב"ד שמבוארת יותר בחדושי הרמב"ן שם דהא בב"ק דף ק"ו אמר ר' יוחנן הטוען טענת גנב באבדה משלם תשלומי כפל ופריך בגמ' מברייתא דתניא כי יתן איש אין נתינת קטן כלום, ומשני אבדה אתיא מכח בן דעת, ומוכח דבנתינת קטן דלא אתיא מכח בן דעת פטור מכפל, וחזינן דמדין שומרין מיעטה רחמנא לקטן ואינו חייב שבועה כדלא מחייבינן ליה כפל, ועוד אי ס"ד דחייב שבועה ודאי חייב נמי כפל דכל טוען טענת גנב שנשבע שבועת הדיינין חייב כפל, עכ"ד הרמב"ן.

והנה בדין חיוב כפל כתב הרמב"ם בפ"ד מה' גנבה דהטוען טענת גנב בפקדון של קטן ונשבע ואח"כ באו עדים ה"ז פטור מן הכפל, ומוכח דמחלק בין חיוב שבועה לחיוב כפל, וצריך באור דכיון דע"כ אמרינן דמיעוטא דכי יתן איש ממעטינן מיניה שומרים לענין כפל ולא אמרינן עירוב פרשיות דלא קאי אלא על כי הוא זה ועל מודה במקצת, א"כ למה לא נמעט מזה גם לענין חיוב שבועה.

ונראה דהחילוק הוא בפי' עירוב פרשיות דרש"י פי' בב"ק דף ק"ז דקרא דכי הוא זה שייך לאם כסף תלוה, ובפקדון גם כופר הכל חייב, והתוס' וכל הראשונים חלקו ע"ז והוכיחו דבפקדון נמי פטור בכופר הכל, ופירשו דמה דאמר בגמ' אמלוה הוא דכתיב היינו בטענה דשייך במלוה והיינו בכפירה אבל לא בטענת נאנסו, ולפי"ז אין אנו צריכין לומר בפי' עירוב פרשיות דאם לא מפרשינן כי יתן איש על שומרים לא מפרשינן כלל על שומרים, אלא דבשבועה דשייך בשומרים לא בעינן כי יתן איש כיון דלא צריך טענה, אבל מצינן למימר דבמה דשייך למעט נתינת קטן בדין שומרים גופא אפשר למעט, ולכן סוברים הר"י מיגש והרמב"ם דאף דמדין שבועה לא שייך למעט משום דלא צריך טענה, אבל מדין כפל בטוען טענת גנב שייך למעט, וטעמא דדין טוען טענת גנב יש לומר דזהו מגדר גנב, ואף דבגנב אינו חייב אלא עד שיגנוב מרשות הבעלים ה"נ גנב מבית שומר הא חייב כפל דהוי מבית האיש דרשות שומר כרשות בעלים, אבל כל זה בשומר לגדול דהוי יד שומר כיד בעלים ובית שומר כבית בעלים, ומגדר חצר הנפקד קנוי למפקיד, אבל שומר לקטן לא אמרינן דבית השומר הוא כבית הקטן ואפי' יד השומר לא אמרינן דהוא כיד הקטן, דקטן אין לו יד ואינו זוכה בידו ובביתו של השומר שיהי' כידו וכרשותו, ולכן אף דיש דין שמירה גם לפקדון של קטן היינו דמחוייב בשמירתו ובכל חיובי שומרים כמו שחייבים בדיני שמירה לגדול, אבל הגונב מבית השומר אינו כגונב מבית הבעלים.

אלא דמ"מ הגונב מבית השומר ששמר לקטן חייב כפל משום דשומר יש לו דין מיוחד שהוא ג"כ בתורת בעלים על הפקדון כמו שהארכנו בריש פ"א מהל' נזקי ממון, אבל טוען טענת גנב שא"א לומר שהשומר גנב מרשות עצמו ואנו צריכין לומר שהשומר גנב מרשות המפקיד ובקטן לא אמרינן הכי, ועמש"כ בפ"ד מהל' גנבה הל' י' דע"כ טוען טענת גנב אינו חייב משום גנב ממש, מ"מ שפיר יש לומר כדברינו דעכ"פ חדשה התורה דטוען טענת גנב הרי הוא כמו גנב, אבל היכי דאינו ברשותו דמטעם גנב לא הי' חייב, יש לומר דאינו חייב משום טוט"ג, ואף דבודאי גם הגונב מרה"ר ממקום מיוחד חייב כפל, וה"נ מסתבר דהגונב משל קטן המונח ברה"ר חייב יש לומר דשאני ברה"ר שאינו מונח בשום רשות אחר, ומכיון דעומד ברשות הבעלים קרינן בזה וגונב מבית האיש, אבל אצל שומר דגם הוא יש לו דין בעלים וכמו שכתבנו, אלא דבגדול הוא שומר בשביל הבעלים ורשותו כרשות הבעלים, אבל בקטן אינו כן וכנ"ל, ולזה שפיר מסתבר לדרוש קרא דכי יתן איש גם גבי שומרים ולא על דין שבועה אלא על דין כפל, ובודאי בלא קרא דכי יתן איש לא הוי ממעטינן טוט"ג בפקדון של קטן מוגונב מבית האיש דהו"א דגם פקדון של קטן המונח בבית שומר הוי ברשותו דבודאי מסתבר דקטן המופלא סמוך לאיש יכול להקדישו.

ואף לפי"מ שכתבנו בהל' ג' במה שעמדנו דלמה באמת מוקי רבא דרשא דר' אמי דשבועת ד' ולא בין היורשין במודה במקצת ולא במה דקאי קרא בשבועת השומרין משום דרבא לטעמי' דסבר שעבודא לאו דאורייתא, וא"כ לדידן דקיי"ל שע"ד מוקמינן קרא נמי בשבועת השומרין וכן כתב שם הרמב"ן להדיא, וא"כ אינו מוכח דפרשה שני' נאמר בעירוב פרשיות, מ"מ כיון דעכ"פ גם מודה במקצת ילפינן מהך קרא דאמרינן ביה מתוך, וביורשין לא אמרינן מתוך, וא"כ גם בהך פרשה איכא שבועת מוב"מ ועלה שפיר קאי קרא דכי יתן איש ולא קטן.

-השמטות ומלואים-

בדעת הרמב"ם דקטן שהפקיד נשבע לו השומר דקשה מדין טוען טענת גנב דנתמעט מכי יתן איש. וכתבתי דמדין עירוב פרשיות אמרינן דהמיעוט דאיש פרט לקטן הוא רק למעט מכפל משום דאיכא סברא דגבי קטן אין רשות השומר כרשותו וגדר טוט"ג הוא שחידשה התורה דכשנשבע הוי כמו גנב וזה דוקא בגדול דהוי כמו שמונח ברשותו, ויש להוסיף דהרמב"ם והראב"ד הולכים בזה לשיטתם דהרמב"ם סובר בפ"ד מהלכות גנבה הל' י' דשומר שגנב מרשותו חייב כפל והראב"ד השיג וכתב זה אינו כלום, ובארתי שם דהראב"ד סובר דא"א שיתחייב שומר שגנב מרשותו מדין גנב דא"א שיהי' השומר באותה שעה שומר וגנב ביחד, והיינו דאם הוא ברגע שנוטל הפקדון גנב א"כ אינו שומר ואין רשותו כרשות הבעלים וממילא לא גנב מרשות הבעלים ובדעת הרמב"ם כתבנו דשפיר אפשר שיהי' נקרא גונב מרשות הבעלים דבמחשבה בלבד הא לא נעשה גנב וא"כ אפי' ברגע שהולך ליטול הפקדון כ"ז שלא נטל הרי הוא שומר ורשותו כרשות הבעלים ועם נטילתו נעשה גנב וא"כ הרי גנב מרשות הבעלים, עכ"פ לדעת הראב"ד א"א לומר דחיוב טוען טענת גנב הוא מגדר גנב דלשיטתו א"א שיתחייב שומר שגנב מרשותו מדין גנב, וע"כ דדין טוט"ג הוא חיוב בפני עצמו וא"כ לא נוכל לומר דדוקא מדין טוט"ג מיעטה התורה כי יתן איש פרט לקטן ולא מדין שבועה וע"כ דהוא גזה"כ למעט משבועה וממילא נתמעט, גם מכפל בטוט"ג, אבל להרמב"ם לשיטתו שפיר נוכל לומר כמו שכתבנו.

-השמטות ומלואים-

מה שכתב חתני הגאון ר' יצחק מאיר בן מנחם שליט"א בעהמ"ח ספר פרשת המלך.

על הל' ז' דן כבו' אאמו"ר שליט"א בדברי הרמב"ם דמביא הוראת רבותיו דנשבעים שבועת השומרים לקטן ובכ"ז כתב בפ"ד מהל' גנבה דהטוען טענת גנב בפקדון של קטן ונשבע ואח"כ באו עדים הר"ז פטור מן הכפל. ומוכח דמחלק בין חיוב שבועה לחיוב כפל וצריך טעם לזה ואמנם מדברי הגמ' דב"ק ק"ו דמוכח משם דפטור מכפל בטוען טענת גנב בפקדון של קטן הוא עיקר קושית הרמב"ן בחידושיו לשבועות מ"ב על שיטת הר"י מיגש שהיא שיטתו של הרמב"ם דנשבעים שבועת השומרים לקטן. והקושי' משם מרומזת ג"כ בהשגת הראב"ד כאן והכל כמבואר בפנים הספר. ואחר ההנחה דאין אנו צריכים לומר בפי' ערוב פרשיות דאם לא מפרשינן כי יתן איש על שומרים לא מפרשי' כלל על שומרים. אלא דבשבועה דשייך בשומרים לא בעינן כי יתן איש כיון דלא צריך טענה אבל מדין כפל בטוען טענת גנב שייך למעט. דדין טוען טענת גנב יש לומר דזהו מגדר גנב. וטרח הרבה ליישב איך זה יחשב לגנב מרשות בעלים כשהמפקיד קטן וגם עצם היסוד דאם חיובם מגדר דין גנב כבר שייך למעט קטן מכי יתן איש אינו מבואר כ"כ הרי ס"ס לפי הדברים האלה טוען טענת גנב לא צריך טענה מצד המפקיד ודין זה כמו שהוא הוא מגדר דין גנב.

וארשום בזה מה שנראה לי בישוב דברי הרמב"ם והנה זה ודאי דהרמב"ם בדבריו בהל' גנבה סמך על דברי הגמ' בב"ק דנראה משם ברור דלענין חיוב כפל בטוען טענת גנב ממעטינן מכי יתן איש את הקטן. ומצד השני נראה לו דעת רבו הר"י מיגש ז"ל דאין סברא למעט קטן אלא במקום דהחיוב בא מכח טענת התובע ואין טענת קטן טענה. ונראה להם כן מדברי המשנה בשבועות דנאמר שם אין נשבעים על טענת קטן. וא"כ בשבועת השומרים דנשבעים אף על שמא ולא תלוי כלל בטענה לא שני קטן מגדול וס"ל דאין סתירה לזה מהנאמר בב"ק לענין טוען טענת גנב. דיש לחלק בין הנושאים בעיקרי דיניהם ולפי המבואר בתורה. וטעם הדבר דהנה בקרא במשפטים כ"ב כתוב כי יתן איש אל רעהו וגומר אם לא ימצא הגנב ונקרב בעל הבית אל האל' אם לא שלח ידו במלאכת רעהו.

והנה עד כאן כתוב דין השבועה דש"ח פוטר עצמו בזה דנשבע דאמנם נגנב ולא שלח ידו במלאכת רעהו. ועל דין זה כיון דאינו קשור כלל בטענת הבע"ד ס"ל כרבו דאין המעוט דכי יתן איש ולא קטן קאי ע"ז וכנ"ל. ואח"כ כתוב על כל דבר פשע וגו' עד האל' יבוא דבר שניהם. אשר ירשיעון אל' ישלם שנים לרעהו. והנה במקרא זה כבר כתוב הדין דטוען טענת גנב דאחר שהוברר שטען ונשבע לשקר ישלם שנים לרעהו. וגם בב"ק שם מבואר דהנאמר עד אל' יבא דבר שניהם קאי על טוען טענת גנב ובדין זה דטוען טענת גנב דמשלם כפל כבר כתוב עד האל' יבא דבר שניהם. והיינו דכבר ישנם שני בע"ד המתדיינים זה עם זה ובאים בטענותיהם לבי"ד. ומבואר דבעת שנשבע והמפקיד לא ידע מכלום אלא השומר בא ומסר מה שקרה ונשבע ע"ז. לא נזכר כלל בפסוק דבא דבר שניהם לפני אל' אלא ונקרב בעל הבית דהוא השומר (וכפירושו של רש"י שם) אל האל' ונשבע וכיון שכן אין חלוק בין קטן לגדול וכנ"ל.

אבל אח"כ דבאים עדים שבעצמו גנב ונשבע לשקר כבר ישנו בע"ד דיודע מה לתבוע ולבא בטענות אל הנפקד. וכבר שייך בזה למעט נתינת קטן דאין טענת טענה. וכמו בשבועת עד אחד אין נשבעים לקטן לכו"ע דנחשב דהחיוב בא מחמת טענה כמבואר בהר"י מיגש שבועות שם [ודאי כיון בדבריו דע"י ע"א כבר יודע לטעון] ואין טענת קטן טענה. וכש"כ בכי הא והעיקר שבדבר מה דהתורה הגדירה במבואר דחיוב כפל בא אחר שישנו כבר דבר לשניהם. והיינו שכבר ישנו בע"ד הבא בטענה ודבר שניהם בא עד האל' ואז הם מרשיעים אותו שישלם שנים. וא"כ מבואר דחיוב זה בא מחמת טענה ואין טענת קטן טענה ממה דאיתמעט מכי יתן איש ולא קטן.

ואין מקום מהאי טעמא לטענתו של הרמב"ן בחידושיו לשבועות שם דאי ס"ד מיחייב שבועת השומרים לקטן, ודאי מיחייב נמי כפל דכל טוען טענת גנב שנשבע שבועת הדיינים מיחייב כפילה. דאין כאן שום חסרון בשבועה אלא לפי דמבואר דהרשעת בי"ד על חיוב כפל אינו אלא בדישנו דבר שניהם לפניהם, ובדהמפקיד קטן לא בא דבר שניהם לפני בי"ד וכנ"ל.

ויוצא לפי"ז דטעם גדול לזה דמתחלק חיוב שבועת השומרים דבא שלא מחמת טענה ואין חלוק בין קטן לגדול, לחיוב כפל דבא מחמת טענה ואינו אלא בגדול דאין טענת קטן טענה וכנ"ל, וגם דברי בזה מתבססים על ההנחה הנ"ל דהמעוט דכי יתן איש קאי לא רק על חיוב שבועה דמודה במקצת אלא על כל דבר הבא מחמת טענה גם בדין שומרים גופא.

ואמנם דמדברי הר"י מיגש בחידושיו לשבועות שם נראה דלא כוון לחלק בין חיוב שבועה לחיוב כפל דהרי דבריו שם "ואע"ג דמכי יתן איש אל רעהו הוא דילפי' דהאי קרא בשומרים הוא דכתיב, לאו לענין שומרים הוא דפטריה קרא אלא לענין כי הוא זה דכתיב בהו בקרא וכו'" ומשמעות דבריו דלא נדרש כלי לענין שומרים. ומן הדוחק לומר דכוונתו דהמעוט בנוגע לחיוב שבועה אינו בשומרים אלא לענין כי הוא זה. כיון דהולך ומפרש אח"כ דקאי רק על שבועת מודה במקצת וע"א, ואולי בכ"ז מחמת גודל הקושי' מגמ' ב"ק עליו באם נימא דלא מחלק בין חיוב שבועה לחיוב כפל עלינו לפרש כן דבריו דלא דן אלא בחיוב שבועה ורק בזה כותב דאינו בשומרים, אבל בכל אופן ואיך שלא יסבור הר"י מיגש בזה בדברי הרמב"ם הרי מבואר דס"ל לחלק בין חיוב שבועה לחיוב כפל ועלינו לומר בישוב שיטתו כנ"ל.

ועפי"ז כבר אפשר ליישב גם מה דמקשה הרמב"ן בחידושיו לשבועות שם על שיטת הר"י מיגש דאע"ג דמכי יתן איש אל רעהו הוא דילפי' למעט נתינת קטן, והאי קרא בשומרים הוא דכתיב לאו לענין שומרים הוא דפטריה קרא אלא לענין כי הוא זה דכתיב בהו בקרא הרי גם בפרשה דש"ש כתיב כי יתן איש ושם לא כתוב מודה במקצת וא"כ בע"כ משבועת שומרים ממעט קרא קטן, ולהנ"ל בשיטת הרמב"ם יתיישב זה כיון דהמעוט דכי יתן איש קאי גם על חיוב שומרים היכא דשייך ואם על חיוב שבועת שומרים לא צריך טענה קאי על חיוב כפל אפשר מטעם זה לבא גם בפרשה דש"ש דאף לכאורה לא שייך בש"ש דין דטוען טענת גנבה כיון דחייב על גנבה ואבדה ולא מיפטר בטענתו זו. אבל הרי איתא בב"ק דף נ"ז דאף דס"ל שומר אבידה ש"ש הוא בכ"ז אפשר לן למיסבר דהטוען טענת גנב באבדה משלם תשלומי כפל בדטען טענת לסטים מזויין, ולסטים מזויין גנב הוא, וכן פסק הרמב"ם בפ"ז מהל' גנבה ה"ד ויוצא א"כ לפי"ז דכבר ישנו גם בש"ש מדין חיוב כפל בטוען טענת ליסטים מזויין וכבר אפשר לפי"ז לומר דגם המעוט דכי יתן איש דפרשת ש"ש דממעט קטן מתפרש אמנם לדין שומרים גופא אבל להיכא דאפשר וצריך טענה והיינו דבא למעט מחיוב כפל בטוען טענת לסטים מזויין אבל לא ממעט מחיוב שבועה כיון דלא צריך לטענה וכנ"ל.

ואם אמנם אין זה מרווח כיון דבפרשת ש"ש אינו מבואר דין דטוען טענת גנב דמשלם תשלומי כפל ומסתבר דכל חיובו משום דלא גרע מש"ח דחייב בכפל אם פטר עצמו בטענת גנב ונשבע ע"ז ואנו נאמר דכוונת המעוט בש"ש הוא על מה דלא מפורש באותה פרשה, בכ"ז לא מן הנמנע לומר דכי יתן איש בא למעט היכא דצריך לטענה, ולפי האמת ישנו גם בש"ש שכזה לענין חיוב כפל בבא לפטור עצמו בטענת לסטים מזויין.

ולפי הנ"ל צריך להיות תלוי אם יש מפרשת ש"ש להוכיח נגד הדעה דמעוטא דכי יתן איש לא קאי על חיוב שבועה, בזה אם ללסטים מזויין דין גנב או גזלן דאם ס"ל לסטים מזויין גזלן הוא וא"כ א"א שיהיה חיוב כפל בש"ש וע"כ קאי המעוט על חיוב שבועה ובדס"ל לסטים מזויין גנב הוא מתפרש המעוט גם בפרשת ש"ש לחיוב כפל, וא"כ להל' דס"ל לסטים מזויין גנב הוא אין קושיא משם להסוברים דהמעוט דכי יתן איש ולא קטן לא קאי על חיוב שבועת שומרים וכנ"ל.

ואיברא דיש לטעון נגד קושית הרמב"ן מפרשת ש"ש גם בלי זה דישנה אפשרות של חיוב כפל בטוען טענת לסטים מזויין גם בש"ש ואף אם לא נחלק כלל בין חיוב שבועה לחיוב כפל, כיון דבכלל השומרים ישנו גם חיוב שבועה הבא מחמת טענה ובעצמו ס"ל דדין דמודה במקצת ישנו גם בשומרים, והיכא דכופר לגמרי דלא לקח ממנו נפטר כדין כופר הכל בהלואה ואינו חייב אלא במודה במקצת ואין הכונה במה דאומרים ערוב פרשיות כתוב כאן וכי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב, דהיינו דוקא אמלוה אלא בדוגמת מלוה איירי נמי בפקדון והיינו היכא דלא בא לפטור עצמו בטענת שומרים אלא בטענת כפירה שלא לקח ממנו, וכמבואר בדבריו בחידושיו לשבועות שם ודלא כרש"י בב"ק דף ק"ו אלא כדעת הריב"א בתוס' שם וא"כ גם בש"ש ישנו חיוב שבועה דכי הוא זה הבאה מחמת טענה, ואם דבמבואר לא כתוב בפרשה דש"ש דין דכי הוא זה הרי כבר באנו בנתינת טעם דהמעוט קאי על כל דיני אותו השומר באופן דצריך טענה גם על מה דלא מפורש במיוחד באותה פרשה, ואין כונתי בזה דלשיטת רש"י דבשומרים חייב שבועה גם בכופר הכל אין לבא בטענה זו דהרי גם בכופר הכל הוא חיוב שבועה הבאה מחמת טענה ושייך שיהיה ע"ז המעוט דכי יתן איש, אלא משום דהרמב"ן מדגיש בקושיתו דבש"ש לא כתיב כי הוא זה, ציינתי דאותו הדין ממש ישנו בפועל גם בש"ש, ואם נאמר דל"ל עוד מעוט בפרשה דש"ש הלא לחיובי השבועה הנובעים מכי הוא זה כבר נתמעט בפרשת ש"ח דאין נשבעים לקטן הלא הרמב"ן עצמו לא בא מכח זה אלא משום דלא כתיב בפרשה דש"ש כי הוא זה, וע"ז באתי להעיר דאם רק הדין דכי הוא זה ישנו גם בש"ש כבר שייך כי סובב גם ע"ז המעוט והכל כנ"ל.

יב

זה אומר השאלתיך או השכרתיך או הפקדתיך, והלה אומר לא היו דברים מעולם, או שאמר כן היה אבל החזרתי לך ונסתלקה השמירה ולא נשארה בינינו תביעה הרי הנתבע נשבע שבועת היסת ונפטר, בד"א כשלא הי' שם שטר אבל אם הפקיד או השכיר או השאיל בשטר ואמר לו החזרתי לך הרי השומר נשבע בנקיטת חפץ מתוך שיכול לומר שומר חנם שנגנב או אבד [והשוכר שמתה] והשואל מתה בשעת מלאכה נאמן לומר החזרתי, וכשם שאם טען שנאנס נשבע מן התורה בנקיטת חפץ כך אם טען החזרתי ישבע כעין של תורה הואיל ויש שם שטר ביד התובע, בד"א כשהי' השומר יכול לטעון נאנסו, ולא נצריך אותו להביא ראי' על טענתו, אבל אם היה חייב להביא ראי' על טענתו כמו שיתבאר אינו נאמן לומר החזרתי, אלא ישבע בעל השטר בנק"ח שלא החזיר לו וישלם, אין לך מי שנשבע מתוך שיכול לומר כך וכך וישבע בנקיטת חפץ אלא השומר בלבד שיש עליו שטר, אבל שאר כל הנשבעין בדין מתוך שיכול לומר אינן נשבעין אלא היסת.

השגת הראב"ד. בד"א שהי' השומר יכול לטעון וכו' עד וישלם. א"א והוא דאמר ליה אשתבע שלא החזרתי לך, אבל אנן לכתחלה זיל שלים אמרינן ליה עכ"ל.

אין נשבעין אלא היסת, א"א והא איכא נשבע על המשכון לדעת הגאונים, אלא שאיני מודה אלא כעין מרי' חושלא דתפיס עיזי עכ"ל.

כתב המ"מ על דברי הראב"ד וז"ל דימה זה למלוה את חברו בשטר, וטען הלוה ואמר פרעתיך שאומרין ללוה לך שלם, ואם טען הלוה ואמר ישבע לי נשבע המלוה כמו שיתבאר פי"ד מה' מלוה ולוה, ונכון הוא ורבינו קצר בכאן עכ"ל, ומבואר דהרמב"ם נמי סובר כן אלא שקצר, אבל לדעתי הוא דוחק גדול דהרמב"ם מדייק בדבריו ואם לא הי' צריך לישבע אא"כ טען השומר ישבע לי לא הי' כותב הרמב"ם בסתם ישבע בעל השטר בנק"ח שלא החזיר לו וישלם, ומוכח דבלא שבועה אינו משלם ואינו צריך טענת השומר.

ונראה דדעת הרמב"ם לחלק בין מלוה את חבירו בשטר למפקיד את חבירו בשטר, דאף דבתרווייהו חייב לשלם ואינו נאמן בטענת פרעתי או החזרתי משום חזקת שטרך בידי מאי בעי מ"מ לא דמי דבלוה הרי החוב הוא בחזקת חוב, כיון דאינו נאמן לומר פרעתי ואין אנו מחדשין כלל חוב חדש, אבל במפקיד דאפי' אם נימא שנתחייב משעת משיכה להחזיר לו הפקדון אבל עכ"פ אכתי לא נתחייב לשלם לו עד שאינו מחזיר לו הפקדון וכיון שהוא טוען שהחזיר אלא שאינו נאמן, הרי בחזקת זה שאנו מחזיקין שעדיין נמצא אצלו הפקדון אנו מחדשין חיוב ממון על השומר, ובזה אנו לומדים מנשבע על המשכון לדעת הגאונים דכיון דמחדש חיוב על הלוה בזה שהוא מוחזק במשכון חייב המלוה לישבע, אלא דאם היינו אומרים דחזקת שטרך בידי מאי בעי הוי חזקה מעליתא כמו חזקת אין אדם פורע תוך זמנו, מסתבר דלא הי' צריך לישבע אף דעכ"פ לא דמי דהתם כבר הוחזק בעיקר החוב, מ"מ כיון דחזינן דאפי' נפרע מן היתומים אינו נשבע משום חזקה, א"כ יש לומר דגם כאן אינו נשבע, אבל כ"ז הוא בחזקת תוך זמנו, אבל חזקה דשטרך בידי מאי בעי הא חזינן דלא אלימא כמו חזקת תוך זמנו, וראי' דהא בבא ליפרע מן היתומים צריך שבועה, וטעמא דלא הוי חזקה מעליא דאף דליכא למימר בפקדון אפשיטי דספרא זייר לי' דאין השומר צריך לשלם שכר השטר, מ"מ איכא למימר אשתמוטי הוא דקא משתמיט וכדאמר בב"מ דף ט"ז ע"ב, לכן שפיר סובר הרמב"ם דצריך שבועה, ולפנינו נבאר ביותר שיטת הרמב"ם בדין נשבע על המשכון, ויבואר בזה שיטתו כאן.

עכשיו נבוא לדברי הראב"ד בהשגתו השני' במה שכתב הרמב"ם אין לך מי שנשבע במתוך שיכול לומר וישבע בנק"ח אלא זה, והשיג הראב"ד דהא איכא נשבע על המשכון לדעת הגאונים, והנה הרמב"ם פי"ג מהל' מלוה הל' ג' במה שכתב שם דהמלוה נשבע בנק"ח כתב עוד וז"ל, ומפני מה אינו נשבע היסת לפי שאינו נשבע על עצמו של משכון אלא על הממון שלוקח שאילו אמר על עצמו של חפץ אתה מכרתו לי אתה נתתו לי הי' נשבע היסת ונפטר, אבל אם הי' שם עדים שחפץ זה משכון בידו, ולא ידעו על כמה וכמה אינו יכול ליטול אלא בשבועה, והואיל ואין שם עדים ויכול לומר שלי הוא נאמן לומר יש לי עליו כך וכך בשבועה עצמה שהי' נשבע אם היו שם עדים שהוא משכון שאין אומרים מיגו לפטרו משבועה אלא לפטרו מממון שלא יחזיר המשכון עד שיטול מה שטען עכ"ל, ומבואר בדבריו במה שהוצרך להתחיל מדין אם היו שם עדים ולא ידעו על כמה, שאז הי' ודאי נשבע ונוטל ובזה לבאר דין אם לא היו עדים ושנאמן במיגו, דבלא דין זה דסובר דהמוחזק במשכון ע"פ עדים אף שאין לו מיגו נאמן לטעון עליו עד כדי דמיהן בשבועה בנק"ח לא הי' אפשר לומר דהמוחזק שלא על פי עדים דיש לו מיגו דלקוח דנאמן ליטול במיגו יהי' צריך לישבע דממ"נ אם אין אנו מאמינים לו הרי שבועה לא מהני ליטול, ואם מאמינים לו למה ישבע ולא שייך בזה גדר מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, דזהו דוקא אם המיגו לא מהני אלא לפטור משבועה, אבל כאן דהמיגו מהני לעיקר הממון הי' צריך להועיל גם לענין זה שלא לחייבו שבועה, ולכן הניח קודם יסוד זה דמוחזק במשכון אפי' אם אין לו מיגו נאמן לטעון עליו חוב בכדי דמיו, ובזה צריך לישבע מדין הגאונים ושמקורו מדין המכיר כליו וספריו ביד אחר שישבע כמה הוציא ויטול, וכמו שכתב הרמב"ם פ"ח מה' טוען הל' ו' ועל זה שפיר כתב דאף דעכשיו אנו דנין במי שמוחזק במשכון, בלא עדים שיש לו מיגו שהי' יכול לומר לקוח הוא בידי, מ"מ שפיר מחייבינן ליה שבועה דהמיגו לא עדיף ממי שהוא מוחזק במשכון ע"פ עדים, וע"י המיגו מאמינים שהלוה חייב לו ושהוא מוחזק, וכיון שהוא מוחזק במשכון הרי הוא נאמן ע"פ דין בדין מוחזק לומר כמה הוא חייב וכמו דמוחזק ע"פ עדים צריך שבועה גם הוא צריך שבועה, אלא דנאמר דמוחזק ע"פ עדים אין לו מיגו, אבל הכא שיש לו מיגו נאמינו במיגו כמה הוא חייב לו ולא יצטרך לישבע ע"ז ביאר הרמב"ם שאין אמרינן מיגו לפטרו משבועה אלא לפטרו מממון, והיינו דלא מהני המיגו לפטרו משבועה שהי' חייב אם הי' מוחזק ע"פ עדים, ובעיקר הדברים כיונתי ב"ה לד' הקצוה"ח בסי' ע"ב ס"ק כ"א, ובפ"ח מה' טוען שלמד דין זה מדין המכיר כליו כתב שם ג"כ באופן שיש לו מיגו, אבל ודאי כונתו שם בצירוף הטעם דמיגו לפטור משבועה לא אמרינן כמו שכתב כאן.

ויש להסביר עוד יותר דאם הי' מהני המיגו לבד לברר כמה הוא חייב לו עוד אינו מספיק ביאור הרמב"ם דעכ"פ למה יהי' דמי למוחזק ע"פ עדים דשם אינו נוטל אלא בדין מוחזק, אבל הכא דנוטל בדין מיגו לא יצטרך לישבע, כיון דע"י המיגו נאמינו בעיקר הממון, אלא דבאמת במיגו לחוד א"א להאמינו כמה הוא חייב לו דהא הוי מיגו להוציא, אלא מה דמהני המיגו הוא רק לעשות אותו למוחזק במשכון, וכיון שנעשה מוחזק במשכון ממילא נאמן כמה הוא חייב לו בלא מיגו וממילא נשאר המיגו רק לפטרו משבועה דלא מהני.

ועכשיו מבוארים דברי הרמב"ם במה שכתב אין לך מי שנשבע במתוך שיכול לומר וישבע בנק"ח אלא זה, אבל שאר הנשבעין בדין מתוך שיכול לומר הוא כמו לקוחה היא בידי במיגו דלהד"מ או החזרתי גבי אומן שאינו נאמן בחזקתו בלא מיגו, וכן כל הני דחזקת הבתים דנאמן לטעון לקוחה בידי במיגו דלא הי' שלך מעולם, דבכל אלו אין נשבעין רק היסת, ובכאן דנשבע כעין של תורה הוא משום דעיקר המיגו הוא מתוך שהי' יכול לומר נאנסו, וכמו דבנאנסו הי' צריך לישבע כן צריך בהחזרתי דאלא"ה ליכא מיגו, אבל בנשבע על המשכון אם הי' הנאמנות כמה חייב לו בדין מיגו באמת לא הי' צריך לישבע אלא דהנאמנות במיגו הוא רק שחייב לו ושהוא מוחזק במשכון, וכיון שהוא מוחזק במשכון נאמן לומר כמה חייב לו.

והנה במה שנתבאר למעלה נראה ליישב מה שהביא הקצוה"ח בסי' פ"ב בשם ס' נתיבות משפט להקשות על השיטות דאף דלא אמרינן מיגו להוציא אבל מיגו לאוקמי שטרא אמרינן ממה שכתבו תלמידי ר"י שהקשו דלמה צריכה פוגמת שבועה, הא איכא מיגו דכופר הכל, ותירצו דמיגו להוציא לא אמרינן, והקשה דהא הוי לאוקמי שטרא, אכן יש לעיין מקודם בקושייתם אם כונתם על עיקר התקנה דלמה התקינו שבועה הא יש לה מיגו אינו מובן דהא בגמ' אמרו טעמא דפרע דייק דמיפרע לא דייק, א"כ שפיר שייך שבועה כיון דאמרינן דלא דייקא וטועית לחשוב שלא קבלה אלא חצי, ועוד דמה תירצו דמיגו להוציא לא אמרינן כיון דקשה להם על עיקר התקנה דהא מבורר ועומד הוא ע"י המיגו ולמה תקנו בירור ע"י שבועה, וע"כ דבאור קושייתם היא דסוברים דאין התקנה שתיקנו שצריכה שבועה אלא לגרוע מהבירור של השטר והיינו שבכל שטר גובה בעל השטר בלא שבועה ואינו נאמן הלוה לטעון פרעתיך אא"כ טוען הלוה אשתבע לי, ובזה גרעו חזקת השטר הפוגמת והצריכו שבועה, אבל אם תהי' להפוגמת ראי' אחרת שתוכל לגבות בלא השטר סוברים דבזה לא תיקנו חכמים ותוכל לגבותם בלא שבועה.

ובזה מיושב מה שהקשו בתוס' בשבועות דף מ"ה במה דאמר הגמ' גבי שכיר דנשבע ונוטל דאם שכרו שלא בעדים נאמן הבעלים במיגו דלא שכרתיך, והקשו בתוס' דהא מה דנשבע השכיר ונוטל אינו משום דחשדינן לבעה"ב למשקר, אלא משום דהוא טרוד בפועליו והוא סבור שפרע א"כ מאי מהני מיגו, ולפי"מ שבארתי י"ל דסבר הגמ' דכיון דבאמת אינו ודאי אלא דאנו חוששין שמא שכח לכן לא היתה התקנה אלא על זה דמעיקר הדין מי שהוא חייב נאמן לטעון פרעתי משום דחוב עומד לפרעון, ותיקנו בזה דלא יהי' נאמן לטעון פרעתי והחוב ישאר בחזקתו והשכיר ישבע ויטול אבל היכי שיש לו מיגו דגם בלא דין שהלוה נאמן יש לו ראי' להפטר בזה לא תיקנו שלא יהי' נאמן, ובכה"ג ממש הוא הא דתיקנו שבועה בפוגמת משום דמיפרע לא דייק, דלא תיקנו אלא לגרוע לענין זה כח השטר והצריכו שבועה.

ועכשיו מיושב מה שהקשו תלמידי ר"י בפוגמת שתהי' נאמנת במיגו, והיינו שתגבה בלא כחו של השטר, וע"ז תירצו דהוי מיגו להוציא, ועכשיו לא קשה דהא הוי מיגו לאוקמי שטרא דזה לא מהני אלא לאלם כחו של השטר ושישאר בחזקתו, וכמו בהא דסטראי נינהו שכתבו התוס' בב"ב דף ל"ב דמה דמהני מיגו הוא דהוי מיגו לאוקמי שטרא דבלא מיגו כיון דנתן לו בסתם מעות לפרעון איתרע השטר ואם השטר נפרע כבר אינו של המלוה וע"ז מהני המיגו להחזיק חזקתו בהשטר, אבל הכא בפוגמת כיון דמשום סברא דמיפרע דייק גרעו חכמים חזקת השטר והצריכו שבועה, א"כ לא מהני המיגו לאוקמי שטרא ובמיגו לחוד אינה יכולה לגבות דהוי מיגו להוציא.

והנה הרמב"ם בפי"ד מה' טוען הל' ח' כתב וז"ל מי שהחזיק בנכסי קטן שנים רבות וטען ואמר משכונא הן בידי ויש לי חוב עליהן כך וכך, הואיל ואילו רצה אמר לקוחים הן בידי נאמן, שהרי אינה מוחזקת שהי' לאביו של זה, וה"ז גובה משבחה מה שטען ותחזור ליתומים, אבל אם יצא עליה קול שהיא של יתומים אינו נאמן שהרי אין מחזיקין בנכסי קטן, ותחזור השדה וכל הפירות שאכל ליתומים עד שיגדלו ויעשה עמהן דין, אכלה שני חזקה בחיי אביהן מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי מאביהן נאמן לומר חוב יש לי על אביהן וגובה אותו מן הפירות וגובהו שלא בשבועה מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי מאביהן נאמן לומר חוב יש לי על אביהן וגובה שלא בשבועה מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי מאביהן נאמן לומר חוב יש לי על אביהן וגובה אותו מן הפירות וגובהו שלא בשבועה מתוך שיכול לומר שלי הן עכ"ל, וכתב ע"ז הראב"ד וז"ל, נראה מדבריו אפי' יצא עלי' קול שהיא של יתומים וזהו טעות גדולה דאיהי היא, ועוד אני אומר שלא יועיל מיגו לגבות לכתחלה בלא שבועה מידי דהוי אנשבע על המשכון לדעת הגאונים שהוא נשבע ונוטל, ורבה בר שרשום דקא בעי למיפטר נפשיה אחר אכילה קאמר עכ"ל, ומקודם נבאר השגתו דאיך מהני המיגו לפטור משבועה דהא הרמב"ם בעצמו סובר כדעת הגאונים דטוען על משכון אף שיש לו מיגו צריך לישבע.

ונראה דהנה הרמב"ם כתב דגובה מן הפירות, ולמה כתב מן הפירות ולא מן הקרקע עצמה כמו דגובה במוחזק במטלטלין וטוען שחייב לו עליו דנאמן מתוך שיכול לומר לקוחה, אכן הדבר מבואר בש"מ מדברי רבינו יונה בעליות הר"י דבקרקע אינו נאמן לגבות מן הקרקע דהוי מיגו להוציא וגם מיגו מממון לממון, וכונתו דדוקא במטלטלין דנעשה מוחזק בהם ואם טוען חוב יש לי עליהם הוא ג"כ מוחזק בתורת משכון לא הוי להוציא וגם לא הוי מממון לממון, אבל בקרקע לא נעשה מוחזק בהקרקע שנאמר שאם הוא חייב לו עלי' נעשה מוחזק בהקרקע על החוב, ולכן אף דאם בא לזכות בהקרקע עצמה במיגו יכול לזכות ולא הוי להוציא דאין הקרקע ברשות הבעלים אם טוען שלקחה, אבל היכי שהוא מודה שהקרקע של הבעלים, אלא שטוען חוב יש לי עליה הוי להוציא וגם מממון לממון.

אכן רבינו יונה ג"כ סובר כדעת הרמב"ם דהיכי דטוען משכונא היא בידי נאמן במיגו ומ"מ מפרש הא דרבה בר שרשום כדברי הראב"ד משום דבהא דרבה בר שרשום הא כבר אכל שני משכנתא ועכשיו רוצה לגבות בשביל זוזי אחריני, והנה הרמב"ם הא כתב באופן שטוען משכונא הם בידי, ובזה גם רבינו יונה סובר כהרמב"ם דנאמן במיגו לאכול שני משכונא בטענתו, אלא דצ"ע איך יפרש הרמב"ם ד' הגמ' דאיתא להדיא דטוען בשביל זה דהוי ליה זוזי אחרינא גבי אבוהון, ואין לומר דהרמב"ם סובר דאפי' בכה"ג נאמן דא"כ למה כתב באופן שטוען משכונא הם בידי ויש לי חובה עליהן כך וכך.

ונראה דהרמב"ם מפרש דמה דטען רבה בר שרשום והוי לי זוזי אחריני גבי אבוהון אין הכונה דעכשיו רוצה לגבות מן הפירות דבזה בודאי לא מהני והוי מיגו להוציא וכמו דאינו יכול לגבות מן הקרקע דלענין חוב חדש אין נ"מ בין הקרקע להפירות, אלא דהכונה דכיון דהוי לי זוזי אחריני גביתי הפירות בשנים הקודמים בשביל זוזי אחריני דהוי לי והיא טענה כמו הא דכתובות דף פ"ה דטען סטראי נינהו דנאמן במיגו ומפרש שלא קבל המשכנתא לשנים ידועות כמו משכנתא דסורא, אלא שיחזיק המשכנתא עד שיגבה חובו, ואף דבב"מ דף ס"ז איתא דצורבא מרבנן לא ליכול בנכייתא, הא איתא התם דרבינא אכיל בנכייתא, ועמש"כ התוס' שם ועוד דהא מה דאסור בנכייתא הוא דוקא בשביל דמוזיל גביה והוי אגר נטר אבל רבה בר שרשום י"ל שהי' מחשב הפירות כפי שויין, והרמב"ם שלא כתב כלשון הגמ' משום דסובר דלדינא אין נ"מ דהתם עובדא הכי הוי, אבל אין נ"מ בזה דעכ"פ הוא טוען עכשיו הקרקע במשכנתא היא בידי, כיון דגם בעובדא דרבה בר שרשום לא ידעינן אם היא עכשיו משכנתא או לא דהא כבשה לשטר משכנתא, ולכן שפיר כתב הרמב"ם בסתם במי שטוען על הקרקע משכנתא היא בידי דנאמן לגבות מן הפירות דבזה לא הוי מיגו להוציא ולא מממון לממון דהוי כמו טוען על גופן של הפירות במיגו דטען לקוחה היא בידי דכבר קנה זכות בתחלת המשכנתא לגבות מן הפירות, וכמש"כ רבינו יונה דבכה"ג נאמן.

ועכשיו מיושב השגת הראב"ד דאמאי גובה שלא בשבועה ומ"ש מטוען על המשכון שנשבע ונוטל לפי"מ שכתב הרמב"ם דגובה מן הפירות יש לומר דלא דמי לנשבע על המשכון דהתם אף דבע"ח קונה משכון מ"מ יש ע"ז שם נוטל דעכ"פ המשכון הוא של הבעלים אלא שגובה חובו, אבל במשכנתא דקרקע כיון דחזינן דמן הקרקע אינו גובה, אף דבודאי גם ע"ז ניתנה המשכנתא, שאם לא יוכל לגבות מן הפירות כשיגיע הזמן שיגבה מן הקרקע, מ"מ לא מהני בזה מיגו משום דבקרקע אינו מוחזק שנאמר בזה בע"ח קונה משכון, ורק מן הפירות שגובה הוא דינא אחרינא משום דהוי כאילו קנה לכתחלה הקרקע לפירותי' שיגבה מהפירות כדי חובו, וא"כ אין על הפירות שם נוטל בתורת גבי', ואף שכתב הרמב"ם גובה חובו זהו משום דלמעשה כן הוא, אבל באמת נוטל מן הפירות בשביל שלענין דין גביה קנה אותם, ובזה לא ילפינן מדין הגאונים שישבע ויטול שלמדו זה מדין המכיר כליו וספריו ישבע כמה הוציא ויטול, כמו שכ' הרמב"ם בפ"ט מהל' טוען שהבאנו למעלה דשם נוטל וגובה משל חבירו, אבל הכא הוא נוטל של עצמו.

ונראה דהרמב"ם והראב"ד אזלי לטעמייהו דבפ"ט מה' טוען הל' ח' בדין דברים העשויין להשאיל ולהשכיר שמוציא בעל החפץ אפי' מן היורשין שכתב הרמב"ם שאין בעל החפץ צריך לישבע שלא מכרו לאביהן, והראב"ד השיג עליו וכתב דכל נוטל נשבע בנקיטת חפץ, ומבואר דדעת הראב"ד הוא דדין דכל נוטל נשבע הוא אפי' בנוטל דבר שמן הדין הוא שלו, ולכן שפיר דסובר דגם בגובה מן הפירות צריך לישבע דאף דהוי כטוען על גופן של הפירות, מ"מ כיון דשם נוטל עליו ובלא מיגו הוי הקרקע והפירות בחזקת הבעלים, לכן שפיר צריך לישבע, וזהו שדימה הראב"ד דין המערער בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר לדין נשבע על המשכון לדעת הגאונים דלכאורה לא דמי זל"ז דטוען על המשכון מבואר מד' הרמב"ם דמה שהוא מוחזק במשכון נקרא מוחזק, וראי' דהא אפי' יש עדים שהוא משכון נאמן לטעון כמה הוא חייב לו עד כדי דמיו כמו שכתב בפי"ג מה' מלוה והראב"ד לא השיג שם, וע"כ מה דנשבע אינו בשביל זה דנוטל מן המוחזק אלא בשביל דעכ"פ ע"י חזקתו גובה ממון, וא"כ לא דמי לדברים העשויים להשאיל דהתם מחזקינן החפץ בחזקת המערער, כיון דחזקת התופס בהם אינה חזקה משום דעשויין להשאיל והוא נוטל חפץ שהוא שלו ממש, אכן דעת הראב"ד הוא דמי שהוא נוטל צריך לישבע כיון דעכ"פ אנו צריכין להוציא החפץ מן התפוס בו, ובמוחזק במשכון אף דאין אנו מוציאין מן התפוס דהא אם לא ירצה בעל המשכון לפדותו ימכרנו המחזיק בו בב"ד בשביל חובו, והרי אנו אומרין שהוא נקרא מוחזק מ"מ כיון דעכ"פ הממון שנוטל המוחזק במשכון אינו ממש הממון שלו, אלא שהוא גובה אותם בשביל חובו נקרא בשביל זה נוטל וצריך לישבע, אבל הרמב"ם סובר דדין נשבע על המשכון אינו אלא בשביל שהוא גובה, אבל בדברים העשויין להשאיל כיון שהוא נוטל חפץ שהוא שלו אינו נשבע, ובזה חלוקים כאן בדין הפירות דלהרמב"ם לשיטתו אינו נשבע ולהראב"ד צריך לישבע.

והנה במה שנתבאר דהרמב"ם והראב"ד חולקים אם עיקר דין השבועה מדין הגאונים בנשבע על המשכון שלמדו מדין המכיר כליו וספריו תלוי בדין נוטל או שתלוי בדין גבי' וחדוש חוב. דהרמב"ם סובר דתלוי בדין גבי' וחדוש חוב, והראב"ד סובר דתלוי בדין נוטל מבואר דהולכים לשיטתם בתחלת דברי הרמב"ם בהלכה שלפנינו והשגת הראב"ד שהרמב"ם סובר במפקיד בשטר במקום דאין השומר נאמן בטענת נאנסו דאינו נאמן בטענת החזרתי, צריך בעל הפקדון שבועה כדי ליטול, והראב"ד סובר דהוא דוקא בשאמר לו אשתבע שלא החזרתי, וכתבנו דשיטת הרמב"ם הוא דצריך לישבע מדין נשבע על המשכון לדעת הגאונים, ושחלוק דין זה מדין מלוה בשטר דאינו צריך המלוה לישבע אא"כ אמר לו אשתבע שלא פרעתיך משום דהתם אין אנו מחדשין חיוב חדש, אבל הכא שאנו מחדשין חיוב חדש צריך לישבע.

אכן כל זה מבואר לדעת הרמב"ם אבל לדעת הראב"ד דכללא הוא דכל נוטל נשבע, א"כ אין נ"מ ממפקיד בשטר למלוה בשטר דעכ"פ גם במלוה בשטר אף דהחוב הוא בחזקתו ואין אנו מחדשין חוב חדש מ"מ הרי הוא נוטל ולא גרע מדברים העשויים להשאיל דבודאי החפץ בחזקת הבעלים מ"מ צריך לישבע לשיטתו כיון דהוא נוטל, וע"כ דמה דבמלוה בשטר דאין הלוה נאמן לומר פרעתי דאין צריך לישבע הוא משום דלזה מהני ראיה דשטרך בידי מאי בעי דא"צ לישבע א"כ גם במפקיד בשטר הכי הוא וא"צ לישבע, אבל לשיטת הרמב"ם דאין הדין תלוי בנוטל אלא בגובה וחדוש חוב חדש, ובמלוה בשטר פשוט דאין צריך לישבע ולא משום חזקת שטרך בידי מאי בעי דחזינן דהך חזקה לא דמי לתוך זמנו דהא במוציא שט"ח על היתומים צריך לישבע, ובתוך זמנו אין צריך לישבע לכן סובר שפיר דמפקיד בשטר צריך לישבע, והנה לפימש"כ הראב"ד כאן שאינו מודה אלא כגון הני עיזי דאכלי חושלא וסובר דבברי וברי א"צ לישבע בנשבע על המשכון בל"ז פשוט שלדעתו א"צ לישבע במפקיד בשטר, אלא שדברינו יועילו לשיטת הראב"ד דגם לדעת הגאונים במפקיד בשטר א"צ לישבע, ועוד דנ"מ דלשיטת הראב"ד גם בשטר כיס היוצא על היתומים באופן דליכא טענת נאנסו צריכים לשלם ואין המפקיד צריך לישבע.

ובמה שכתב הראב"ד אלא שאינו מודה אלא כגון מארי חושלא דתפס עיזי, פי' הלח"מ משום דאין שם מיגו טוב דהוי מיגו דהעזה דאם הי' אומר לקוח הוא בידי הי' מעיז. ולדבריו סובר הראב"ד דהיכי דליכא העזה אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ורק במקום שיצטרך להעיז לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, ולפי"ז גבי של יתומים אם תפוס משל אביהם ואומר אביכם חייב לי דנאמן במיגו, דאי בעי אמר לקוח הוא בידי א"צ שבועה לשיטת הראב"ד כיון דלא הוי מיגו דהעזה, אבל בבעה"ת שער מ"ט חלק ב' הובא בש"ך סי' ע"ב מבואר שיטת הראב"ד דאחר שהביא שם דברי הרמב"ם בפי"ג מה' מלוה בדין נשבע על המשכון, וכן דברי הר"י מיגש בזה כתב הבעה"ת וז"ל, ורבינו בספר כתוב שם (אולי כונתו לספר הזכות להרמב"ן שמביא השגות הראב"ד על הרי"ף, ובגירסתנו מתחיל הרמב"ן בלשון "כתוב בהלכות" ואולי בגירסתו הי' "כתוב שם" והראב"ד מתחיל בהשגותיו על הרי"ף תמיד בלשון אמר אברהם כמו בהשגותיו על הרמב"ם כנראה בהשגותיו על הרי"ף בסדר מועד הנדפס בדפוס ראם, וזה ודאי שרבינו אצל הבעה"ת הוא הרמב"ן כנראה בכל הספר) כתב אמר אברהם באמת וברור זה קשה עלינו כל הימים על מה שחברו כל המחברים נשבע על משכונו שהיא שבועה חמורה דהא איכא מיגו והאריך ובסוף דבריו כתוב כי הוא סבור כי מי שאמרה הוציא אותה על מארי דחושלא דתפסינהו להנהו עיזי וההיא ודאי שבועה בעי דהא לא ידע מארי עיזי לההוא נזקא כמה הוי וכל מידי דלא אפשר ליה לידע לנתבע לא גבי מיניה אלא בשבועה כדין מוציא הוצאות על נכסי אשתו וכדין המכיר כליו וספריו ביד אחר ישבע כמה הוציא ליטול, והבאים האריכו בזה ואמרו על כל משכון ואפשר שהי' טעות בידם או אנו הטועים ויש לי קושיא אחת עליהם מרבה בר שרשום דאי בעי לאפרועי מינייהו בעי לאשתבועי וכו' והשתא קשיא דרבה בר שרשום כדין טוען על המשכון היה ולדבריו איך נצל משבועה חמורה, ויש לתרץ דבדת קאכל ובתר דאכיל להו לא משבעינן ליה כל זה טרחנו להעמיד דברי הגאונים אבל איני יודע [על] מה סמכו עכ"ל.

ובאור ד' הראב"ד הוא ע"פ מה שכתב הר"נ בהלכות פ' האשה שנפלו אמתני' דהמוציא הוצאות על נכסי אשתו ישבע כמה הוציא ויטול בשם הר"ח והביאו גם הרמב"ן בשבועות בדף מ"ח וז"ל, ומהא שמעינן דכל היכי דאיהו ידע והיאך לא ידע נשבע איהו דידע ושקיל וה"מ בעושה ברשות עכ"ל, וסובר הראב"ד דזהו עיקר דינא דהיכי שמי שצריך ליטול ממנו אינו יודע נשבע המוציא, וסובר דזהו נמי טעמא דהמכיר כליו וספריו דצריך לישבע, אבל הגאונים והרמב"ם סוברים דהתם צריך לטעמא דאיהו ידע והיאך לא ידע לעיקר הדין שיהי' נאמן ליטול דהא אינו מוחזק ומ"מ נאמן, וזהו שכתב וה"מ בעושה ברשות והיינו דכיון דירד ברשות האמינוהו חכמים אם השני אינו יודע דעל סמך זה ירד דאל"כ לא יוציא ההוצאות כיון שלא יהי' נאמן, אבל מה דנשבע ונוטל זהו כלל שלמדין ממנו בכל מקום אפי' היכי דנאמן גם כשמכחישו הנתבע בברי כגון בנשבע על המשכון דכיון שצריך ליטול נשבע, ולפי"ז הוא דלא כמו שכתבנו לדברי הלח"מ דמה שכתב הראב"ד שאינו מודה אלא בכגון מארי דחושלא דתפס עיזי, משום דהוי מיגו דהעזה דלפי"ז אם תפס משל אביהם של יתומים וטוען חוב הי' לי על אביכם דאינו צריך לישבע כיון דלא הוי מיגו דהעזה, אבל לפי המבואר מדברי הראב"ד בבעה"ת אינו כן דעיקר טעמא הוא דחד ידע וחד לא ידע וחולק בנשבע על המשכון היכי דהלוה קיים ומכחיש, אבל היכי דנפרע מיתומים ודאי מודה הראב"ד דצריך שבועה.

והנה הש"ך כתב דהראב"ד אינו חולק על דין הגאונים להלכה דהא כתב גבי דינא דרבה בר שרשום בפי"ד מה' טוען שלא יועיל מיגו לגבות לכתחלה בלא שבועה, ולפי המבואר לא חזר הראב"ד כלל דבהא דרבה בר שרשום מודה ג"כ הראב"ד כיון דהיתומים אינם יודעים, ואף דהראב"ד בבעה"ת כתב ויש לי קושיא עליהם מרבה בר שרשום, ולפימש"כ אין הקושיא דוקא על הגאונים, אבל גם שם אין כונתו על מה שאינו מודה לדבריהם, אלא על מה שהוא מודה לדבריהם דהיכי שהנתבע אינו יודע נשבע המוציא, ומזה הקשה מרבה בר שרשום, והיינו דאף דלכאורה הוא מתני' דהמוציא הוצאות על נכסי אשתו וכן המכיר כליו וספריו ביד אחר, אבל באמת אינו ראי' דהתם עיקר הנאמנות הוא חדוש שאינו מוחזק ונאמן להוציא, ובזה תנן שפיר דאף דנאמן משום דירד ברשות אינו אלא בשבועה, אבל בנשבע על המשכון שנוטל במיגו או משום חזקתו או בהא דרבה בר שרשום שיש לו מיגו ונוטל בכח המיגו שלו, ומיגו מהני בזה להוציא כמו שבארנו א"כ שפיר יש לומר דלא צריך שבועה, ולכן שפיר הקשה דמודה על זה מהא דרבה בר שרשום, ולזה תי' דרבה בר שרשום למיפטר נפשיה אחר אכילה קאמר, והיינו דאף דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן וזה מוכח מכאן דנפרע מן היתומים צריך שבועה אפי' אחר אכילה, וכמו שהוכיח הרא"ש מדהוצרך למיגו, מ"מ לא דמי דכאן כיון דעיקר דין הנאמנות לענין ממון הוא ע"י מיגו אין מחייבין אותו שבועה כלל דמה דילפינן מדין המכיר כליו דכל היכי שנפרעין ממי שאינו יודע צריך המוציא לישבע זהו דוקא כשגם עכשיו אנו צריכין להוציא ממון, אבל כשכבר תפס הלה וגבה ויש לו מיגו ואנו מחזיקין אותו בהמיגו ליפטר מממון אינו צריך לישבע, וזהו שכתב דלמיפטר נפשיה אחר אכילה קאמר.

-השמטות ומלואים-

לעיל בד"ה ובמה שכתב הראב"ד, הבאתי דברי הבעה"ת שכתב ורבינו בספר כתוב שם, וכתבתי על זה אולי כונתו לספר הזכות להרמב"ן וכו' וטעיתי בזה שלא ידעתי באותה שעה מהספר "כתוב שם" שהוא השגות הראב"ד על הבעה"מ, וגם א"א לומר שכונת הבעה"ת על הרמב"ן שהרי לא הביא שם אלא דברי הראב"ד.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.