אבן האזל/שכירות/א

אבן האזל ‏ שכירות א

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ד

כל שומר שפשע בתחלתו אע"פ שנאנס בסופו חייב כמו שיתבאר, ואין השואל רשאי להשאיל אפי' שאל ס"ת שכל שקורא בו עושה מצוה לא ישאילנו לאחר, וכן אין השוכר רשאי להשכיר אפי' השכירו ס"ת לא ישכירנו לאחר שהרי זה אומר לו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, עבר השומר ומסר לשומר השני אם יש עדים ששמרה השומר השני כדרך השומרין ונאנס פטור השומר הראשון שהרי יש עדים שנאנס, ואם אין שם עדים חייב השומר הראשון לשלם לבעלים מפני שמסר לשומר אחר ויעשה הוא דין עם השומר השני, אפי' הי' השומר הראשון שומר חנם ומסר לשומר שכר חייב, שהרי יש לבעל החפץ לומר לו אתה נאמן אצלי להשבע וזה אינו נאמן, לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני, ה"ז השומר הראשון פטור מלשלם וכו' שהרי הוא אומר לבעלים זה הדבר שהפקדתם אצלי או השאלתם, אמש הייתם מפקידים אצל זה שהפקדתי אני אצלו, והוא שלא ימעט שמירתו, וכו' כיצד ימעט שמירתו כגון שהי' מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל אותו השני בחנם, או שהי' שאול אצלו והפקידו אצל אותו השני בשכר, הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם, אע"פ ששאל או ששכר בבעלים הרי הוא הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר. ואם הביא השומר השני ראיה שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו הרי זה פטור, כיצד ש"ש שנתן הבהמה השמורה אצלו לש"ח אם הביא השומר השני עדים ששמר הבהמה כדרכה הרי השומר הראשון פטור וכן כל כיוצא בזה.

מה שכתב הרמב"ם דמיעט בשמירתו אפי' שאל או שכר בבעלים יש בזה ב' טעמים א' טעמו של המ"מ שהראשון מתחייב על רשות השני והשני אינו בבעלים, ב' טעמו של הכ"מ דמיעט שמירתו גרע מפשיעה דאף דפשיעה בבעלים פטור, אבל כשמיעט שמירתו הוי כמזיק בידים, והנה לפי טעם א' קשה דאיך נפרש מה שכתב הרמב"ם ואם הביא השומר השני ראיה שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו דהא ודאי כונתו שיפטר בה אפי' אם לא הי' בבעלים, וא"כ קשה דלמה צריך ראיה שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו כיון דהראשון מתחייב על רשות השני דמצד חיובו של הראשון הא שאל או שכר בבעלים, וא"כ אם השומר השני ש"ח אמאי לא סגי כשיביא עדים שיפטר בה שומר שני כדין שמירתו, דכבר לא נוכל לומר דהראשון מתחייב על רשות השני וזה אין לומר דכונתו דבאמת אינו חייב אלא אם אין עדים כלל שמתה ומשום דאינו נאמן בשבועה, אבל אם יש עדים שמתה אף שמתה בפשיעה פטור השומר הראשון כיון שהי' בבעלים, דא"א לומר כן דבהדיא כתב הרמב"ם כיצד וכו', אם הביא השומר השני עדים ששמר הבהמה כדרכה ומוכח דאם מתה בפשיעה חייב השומר הראשון אף שהי' בבעלים, וכיון שכן קשה דלמה צריך ראי' שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו.

ונראה בבאור דברי המ"מ דמה שכתב שהראשון מתחייב על רשות השני דאין כונתו שהוא מחוייב לשלם בשביל חיוב שמירתו של השני, דבזה ודאי קשה דא"כ א"צ להתחייב אלא כדין ש"ח ובאמת אין טעם לזה דהיכן התחייב עצמו הראשון בזה, אלא דכונתו דאף דאמרינן דדין בעליו עמו הוא דאם הי' עמו בשעת שאלה א"צ להיות עמו בשעת שבורה ומתה, היינו דכיון דבשעת השאלה הי' בבעלים קרינן על כל הזמן שהפקדון ברשות השומר בעליו עמו, אבל כל זה כשהפקדון ברשותו, אבל אם מסרו לשומר אחר אף דלא נסתלק מחיוב שמירתו דהא לא הי' לו רשות למסור אבל מ"מ כבר אין הפקדון ברשותו ולא קרינן בזה בעליו עמו דהא אין בעליו עם הפקדון כיון שמסרו לרשות אחר, וזהו שכתב והראשון מתחייב על רשות השני, והיינו דבמסירתו להשני כבר פעל בזה שהפקדון אינו ברשותו, ובזה ליכא פטור בבעלים, ולכן שפיר דהחיוב הוא בגדרי חיובו של השומר הראשון.

ולפי טעמו של הכ"מ דהוי כמזיק וגרע מפשיעה ולכן חייב אף שהי' בבעלים קשה, דא"כ אמאי מהני אם הי' אונס אצל השומר השני איברא דגם בלא דברי הכ"מ קשה דלחייב משום תחלתו בפשיעה וסופו באונס דהא כתב הרמב"ם דהוי פושע, וכבר הקשה כן הלח"מ וכתב משום דאין האונס בא מחמת הפשיעה, אבל תירוצו לא מהני אלא היכי דמתה כדרכה, אבל מדברי הרמב"ם שכתב אם הביא השומר השני ראיה שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו מוכח דגם אם לקחו אותה ליסטים פטור, ובזה אפשר דבבית השומר הראשון לא באו הליסטים, ומה שכתב הלח"מ דבזה לא קלקל במה שמסרה להשומר הב' בחנם, דהא גם אם מסרה לו בשכר הי' בא האונס, באמת זה אינו טענה דעכ"פ עכשיו מסרה לו בחנם ואפשר שלשמור בשכר לא הי' מתרצה השומר הב' כלל להתחייב בגנבה ואבדה, וממילא ע"י הפשיעה בא האונס.

ונראה בעיקר קושיית הלח"מ דהא הוי תחלתו בפשיעה, דלא קשה כלל דדין תחלתו בפשיעה אינו מחייב אלא היכי דעכ"פ לא הי' הפקדון שמור, והי' אפשר שיארע בו ההיזק בדרך הרגיל אלא שלבסוף אירע ההיזק שלא בדרך הרגיל ובאונס, בזה אמרינן דחייב משום דעכ"פ הי' עומד שיהי' היזק בהפקדון, אבל כשמסרו לאחר והאחר שמרו אף שלא הי' לו רשות למסור, בין כשמסרו למי שאינו רגיל להפקיד בין כשמסרו למי שרגיל להפקיד אלא דגרעיה לשמירתו, אף דכתב הרמב"ם דהוי פשיעה, אינו אלא לענין זה שאם לבסוף באמת לא נשמר הפקדון, בזה אמרינן דהוי פשיעה מצד השומר הראשון דלא הי' לו רשות למסרו, אבל אם שמרו השומר השני כראוי ואירע אונס לא מחייבינן משום תחלתו בפשיעה, דהא באמת לא הי' עומד שיארע היזק כיון שמסרו לשמרו, והוא שמרו לכן ליכא בזה דין תחלתו בפשיעה, ועיין מה שכתבתי בפ"א מה' נזקי ממון הל' א', ולפי"ז יש ליישב גם טעמו של הכ"מ דמה דכתב דהוי כמזיק זהו אם לא החזירו השני דלא נפטר הראשון אף שקבל השמירה בבעלים, דלא מהימנינן להשני שנאבד הפקדון, וכיון שהשני אינו מחזירו הוי הראשון כמו מזיק בידים במה שמסרו לו.

ויש להוכיח כן ממה שכתב הרמב"ם בפ"ד מהל' שאלה ופקדון הל' ח' דשומר שמסר הפקדון לאחר ה"ז פושע וחייב לשלם, אא"כ הביא השומר השני ראי' שלא פשע, וקשה דהא כאן כתב להדיא בטעמא משום שהשני אינו נאמן אצלו בשבועה וכרבא, וע"כ מוכח דמה שכתב כאן ושם ה"ז פושע אינו אלא בעיקר המסירה שלא הי' לו רשות למסור, ומ"מ כיון דעכ"פ היה שמור כיון שמסרה לבן דעת לא דיינינן כאן דין תחב"פ כיון שהפקדון הי' עכ"פ שמור דלא אמרינן כן אלא אם בתחלה לא הי' שמור וכנ"ל.

והנה מד' הרמב"ם בהל' שאלה ופקדון מוכח דמה שכתב כאן הואיל ומיעט שמירתו, פושע הוא, אינו דוקא על הך בבא כשמסר למי שרגיל להפקיד ומיעט שמירתו אלא דגם כשמסר למי שאינו רגיל להפקיד ולא מיעט שמירתו נמי הוי פושע, וממילא מה שכתב הרמב"ם אע"פ ששאל או שכר בבעלים קאי נמי על מסר למי שאינו רגיל להפקיד אף שלא מיעט שמירתו, וזהו העיקר מה שהוצרך הרמב"ם להוסיף טעמא דהוא פושע, וכונתו דהך פושע הוי כמזיק גמור וכמו שכתב הכ"מ וכמו שכתב הרמב"ם להדיא דאע"פ ששאל או שכר בבעלים הרי הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר והיינו שהוציא בידים, ומבואר מזה דלא כמשמע מד' הכ"מ דדוקא במיעט שמירתו הוי כמזיק, אלא דמיעט שמירתו כשמסר למי שרגיל להפקיד הוי כמו לא מיעט שמירתו ומסר למי שאינו רגיל להפקיד.

ונראה עוד דעיקר מה שהוצרך הרמב"ם לכתוב טעמא דהוא פושע אינו אלא בשביל זה לחייבו כששאל או שכר בבעלים, וזהו שכתב גם בהל' שאלה טעמא דהוא פושע כדי לחייבו גם אם הוא בבעלים, אלא דמ"מ אנו צריכין גם לטעמא דאת מהימנת לי בשבועה, וכמו שכתב הרמב"ם דמשום פושע לחוד לא סגי לחייבו כיון דאם הביא השומר השני עדים שיפטר בזה השומר הראשון כדין שמירתו ה"ז פטור וכמו שכתבנו בטעמא משום דעכ"פ לא הי' פשיעה על עיקר שמירת החפץ, ולפי"ז אם הי' בבעלים אינו צריך השני להביא ראיה אלא שנאבד החפץ, ולא איכפת לן אף אם נאבד בפשיעה דהא זהו ראיה שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו כיון שהוא בבעלים, ומה שכתב הרמב"ם דצריך להביא ראי' שלא פשע זהו אם לא הי' בבעלים דבזה צריך דוקא ראי' שלא פשע, דאל"כ הוי פשיעה במה שמסר הראשון להשני כיון שבאמת לא שמרו.

ולפי"מ שנתבאר מיושב קושיית הנתיבות בסי' רצ"א ס"ק ל' שהקשה בהא דבעי בגמ' בב"מ דף צ"ו בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי ופריך למאי נ"מ דהא הוי בבעלים ולדעת הרמב"ם הא איכא נ"מ אם השכיר לאחר דאי שואל הוי חייב על רשות השני אף דהוי בבעלים, אבל לפימש"כ מיושב דמה שכתב דאפי' היה בבעלים חייב היינו כ"ז שלא נתברר בעדים שנאנס ברשות השני ובזה הא ליכא נ"מ בין אם הוא שואל או שוכר, אלא דבאמת גם תי' הנתיבות הוא נכון דבעל בנכסי אשתו יש לו רשות מתחלה להשכיר לאחרים.

אח"כ ראיתי דבעיקר מש"כ דטעם מה דחייב בגרועי גרעי' או באין רגיל להפקיד אצלו הוא משום דאמרינן דאכתי לא נאנס ולענין זה הוי כמזיק כיונתי בזה לד' הנתיבות בסי' ש"א שביאר בזה ד' הרמ"א וגם בזה כיונתי לדבריו שם, אלא שאני תמה דלמה הוצרך בסי' רצ"א לתרץ שיש להבעל רשות להשכיר דלפי מש"כ לא קשה כלל וכנ"ל.

-השמטות ומלואים-

בד"ה ויש להוכיח. עיקר כונתי להוכיח דמה שכ' הרמב"ם גבי מסר למי שאין הבעלים רגילים להפקיד דחיובו הוא משום שהשני אינו נאמן בשבועה. ואח"כ גבי מיעט שמירתו כתב שהוא פושע שאין כונתו דוקא גבי מיעט שמירתו הוא פושע ולא גבי מסר למי שאין הבעלים רגילים להפקיד. וכמו שבארתי אח"כ. אכן מה שכתבתי שם דמה שכ' הרמב"ם טעמא דהוא פושע. וכן כתב בהל' שאלה ופקדון טעמא דהוא פושע דזהו לחייבו אע"פ ששאל או שכר בבעלים לא נראה עכשיו כן דבעיקר טעם שהוא פושע הא אינו מספיק לחייבו בשביל זה כששאל או שכר בבעלים דהא פשיעה בבעלים פטור. וכאן הא הוסיף אח"כ וכתב אע"פ ששאל או שכר בבעלים הרי הוא הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר וכמו שבארתי בין לדברי המ"מ בין לדברי הכ"מ. אבל בהל' שו"פ שלא הזכיר זה רק כתב פושע הוא אינו מספיק לחייבו בבעלים.

ונראה עפ"מ שכתבתי בפ"ד מהל' נזקי ממון הל' י"א דמה דחייב בשומר שמסר לשומר משום את מהימנת לי בשבועה זהו בצירוף משום דאין לו רשות למסור לאחר. והוכחתי זה ממה דפריך בהכונס במה דתנן מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו. ושומר קמא איפטר ליה לגמרי הא אמר רבא שומר שמסר לשומר חייב. וקשה דהא טעמא דאת מהימנת לא שייך גבי ניזק. ומזה מבואר דעכ"פ מרבא מוכח שהשומר הראשון לא נסתלק משמירתו דאם היה מסתלק משמירתו לא היה שייך את מהימנת לי בשבועה. וכיון שלא נסתלק משמירתו צריך להתחייב בדיני נזקין. ולכן זהו חד טעמא בשומר לגבי חיוב שמירת גופו. דכיון דאין לו רשות למסור לאחר לכן איכא טענה דאת מהימנת לי בשבועה. וזהו שכתב הרמב"ם כאן גבי גרועי גרעיה לשמירתו שהוא פושע. דאף שהבעלים היו רגילים להפקיד אצל השני בחנם מ"מ כיון שעתה הפקידו אצל זה הראשון בשכר הוי פשיעה במה שמסר להשני שיהי' שומר חנם וזה מועיל שלא נסתלק מחיובי שמירתו. ולכן אף דלא הוי פושע גמור דלא הניח הפקדון במקום בלתי משומר דהא מסרה לבן דעת. ולכן אם הביא השומר השני עדים שהי' אונס פטור הראשון, דאינו חייב משום תחלתו בפשיעה. וסופו באונס כמו שבארתי בפנים. ומה שמסרו לש"ח לא חשיב תחלתו בפשיעה. ולכל היותר לא הוי אלא תחלתו בגנבה ואבדה דפטור כמש"כ התוס' בב"מ דף צ"ג ע"ב אלא שכתבו יותר דאפי' תחלתו בגנבה ואבדה לא הוי כיון שמסרה לבן דעת.

ומה שכתב הרמב"ם בפ"ד מהל' שאלה ופקדון שאם מסר לאחר ה"ז פושע ומשלם. אף דשם לא איירי במסר למי שהבעלים רגילים להפקיד וגרועי גרעיה. וא"כ מספיק הטעם שכיון שאין לו רשות למסור אמרינן את מהימנת לי בשבועה. אבל באמת גם בזה צריך לצרף הטעם דהוי פשיעה. והיינו דלא נימא דהא מסרה לבן דעת וע"ז כתב דכיון דלא הי' לו רשות למסור א"כ כל זמן שהאחר לא החזיר הפקדון הוא פשיעה מהשומר הראשון במה שמסר למי שאינו רשאי למסור ולסמוך עליו שיחזיר. ולכן אף דלא הוי פשיעה לגבי עיקר שמירת הפקדון שנאמר שהפקדון לא היה שמור דלגבי זה מהני טעמא דמסרה לבן דעת לומר שהי' שמור. אבל זה דוקא אם מביא השני ראיה שנאנס אצלו דלא נימא דהוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס. אבל כל זמן שלא הביא ראיה שלא פשע הוי פשיעה מהשומר הראשון. זה שלא החזיר השומר השני. ומה שטען השומר השני שהי' אונס זה הא לא מהני משום דאת מהימנת לי בשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה.

וראיתי בחדושי מים חיים להפר"ח הנדפס בסוף הרמב"ם על מש"כ המ"מ בד"ה והוא שלא ימעט שמירתו ואין לך פשיעה גדולה מזו שכתב וז"ל וקשה דאם טען השני טענת אונס שלא בא ע"י פשיעת הראשון יפטר הראשון כמש"כ המ"מ בסוף פ"ג עכ"ל ודבריו תמוהים דהא כתב הרמב"ם כאן ובפ"ד מהל' שו"פ דאם הביא השומר השני ראיה שלא פשע בה פטור השומר הראשון. אלא דבאמת אם מטעמו של הפר"ח לא הי' נפטר אלא אם מתה כדרכה. וכמו שכתב כאן הרמב"ם דדוקא באופן זה לא בא האונס מחמת הפשיעה. אבל אם אנסו ממנו גזלנים מיקרי בא האונס מחמת הפשיעה דשמא בבית הראשון לא היו באים. אכן לפימש"כ בפנים דבדעת הרמב"ם שכתב ואם הביא השומר השני ראיה שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו מוכח דאפי' אונס כזה שיש לתלות שבא מחמת הפשיעה שבבית שומר הראשון אפשר לא הי' בא האונס ומ"מ פטור, ומטעם שכתבתי דלגבי זה לא מיקרי תחלתו בפשיעה כיון שהי' שמור שמסרה לבן דעת. וא"כ קשה למה כתב הרמב"ם כיצד כגון שמתה כדרכה. וצריך לומר שלא בדוקא כתב הך כיצד והעיקר הוא שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו. וכן בפ"ד מהל' שו"פ הא כתב להדיא אא"כ הביא השומר השני ראיה שלא פשע ומוכח דבזה בכל גווני פטור.

ה

כל שומר שפשע בתחלתו אע"פ שנאנס בסופו חייב כמו שיתבאר, ואין השואל רשאי להשאיל אפי' שאל ס"ת שכל שקורא בו עושה מצוה לא ישאילנו לאחר, וכן אין השוכר רשאי להשכיר אפי' השכירו ס"ת לא ישכירנו לאחר שהרי זה אומר לו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, עבר השומר ומסר לשומר השני אם יש עדים ששמרה השומר השני כדרך השומרין ונאנס פטור השומר הראשון שהרי יש עדים שנאנס, ואם אין שם עדים חייב השומר הראשון לשלם לבעלים מפני שמסר לשומר אחר ויעשה הוא דין עם השומר השני, אפי' הי' השומר הראשון שומר חנם ומסר לשומר שכר חייב, שהרי יש לבעל החפץ לומר לו אתה נאמן אצלי להשבע וזה אינו נאמן, לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני, ה"ז השומר הראשון פטור מלשלם וכו' שהרי הוא אומר לבעלים זה הדבר שהפקדתם אצלי או השאלתם, אמש הייתם מפקידים אצל זה שהפקדתי אני אצלו, והוא שלא ימעט שמירתו, וכו' כיצד ימעט שמירתו כגון שהי' מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל אותו השני בחנם, או שהי' שאול אצלו והפקידו אצל אותו השני בשכר, הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם, אע"פ ששאל או ששכר בבעלים הרי הוא הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר. ואם הביא השומר השני ראיה שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו הרי זה פטור, כיצד ש"ש שנתן הבהמה השמורה אצלו לש"ח אם הביא השומר השני עדים ששמר הבהמה כדרכה הרי השומר הראשון פטור וכן כל כיוצא בזה.

מה שכתב הרמב"ם דמיעט בשמירתו אפי' שאל או שכר בבעלים יש בזה ב' טעמים א' טעמו של המ"מ שהראשון מתחייב על רשות השני והשני אינו בבעלים, ב' טעמו של הכ"מ דמיעט שמירתו גרע מפשיעה דאף דפשיעה בבעלים פטור, אבל כשמיעט שמירתו הוי כמזיק בידים, והנה לפי טעם א' קשה דאיך נפרש מה שכתב הרמב"ם ואם הביא השומר השני ראיה שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו דהא ודאי כונתו שיפטר בה אפי' אם לא הי' בבעלים, וא"כ קשה דלמה צריך ראיה שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו כיון דהראשון מתחייב על רשות השני דמצד חיובו של הראשון הא שאל או שכר בבעלים, וא"כ אם השומר השני ש"ח אמאי לא סגי כשיביא עדים שיפטר בה שומר שני כדין שמירתו, דכבר לא נוכל לומר דהראשון מתחייב על רשות השני וזה אין לומר דכונתו דבאמת אינו חייב אלא אם אין עדים כלל שמתה ומשום דאינו נאמן בשבועה, אבל אם יש עדים שמתה אף שמתה בפשיעה פטור השומר הראשון כיון שהי' בבעלים, דא"א לומר כן דבהדיא כתב הרמב"ם כיצד וכו', אם הביא השומר השני עדים ששמר הבהמה כדרכה ומוכח דאם מתה בפשיעה חייב השומר הראשון אף שהי' בבעלים, וכיון שכן קשה דלמה צריך ראי' שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו.

ונראה בבאור דברי המ"מ דמה שכתב שהראשון מתחייב על רשות השני דאין כונתו שהוא מחוייב לשלם בשביל חיוב שמירתו של השני, דבזה ודאי קשה דא"כ א"צ להתחייב אלא כדין ש"ח ובאמת אין טעם לזה דהיכן התחייב עצמו הראשון בזה, אלא דכונתו דאף דאמרינן דדין בעליו עמו הוא דאם הי' עמו בשעת שאלה א"צ להיות עמו בשעת שבורה ומתה, היינו דכיון דבשעת השאלה הי' בבעלים קרינן על כל הזמן שהפקדון ברשות השומר בעליו עמו, אבל כל זה כשהפקדון ברשותו, אבל אם מסרו לשומר אחר אף דלא נסתלק מחיוב שמירתו דהא לא הי' לו רשות למסור אבל מ"מ כבר אין הפקדון ברשותו ולא קרינן בזה בעליו עמו דהא אין בעליו עם הפקדון כיון שמסרו לרשות אחר, וזהו שכתב והראשון מתחייב על רשות השני, והיינו דבמסירתו להשני כבר פעל בזה שהפקדון אינו ברשותו, ובזה ליכא פטור בבעלים, ולכן שפיר דהחיוב הוא בגדרי חיובו של השומר הראשון.

ולפי טעמו של הכ"מ דהוי כמזיק וגרע מפשיעה ולכן חייב אף שהי' בבעלים קשה, דא"כ אמאי מהני אם הי' אונס אצל השומר השני איברא דגם בלא דברי הכ"מ קשה דלחייב משום תחלתו בפשיעה וסופו באונס דהא כתב הרמב"ם דהוי פושע, וכבר הקשה כן הלח"מ וכתב משום דאין האונס בא מחמת הפשיעה, אבל תירוצו לא מהני אלא היכי דמתה כדרכה, אבל מדברי הרמב"ם שכתב אם הביא השומר השני ראיה שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו מוכח דגם אם לקחו אותה ליסטים פטור, ובזה אפשר דבבית השומר הראשון לא באו הליסטים, ומה שכתב הלח"מ דבזה לא קלקל במה שמסרה להשומר הב' בחנם, דהא גם אם מסרה לו בשכר הי' בא האונס, באמת זה אינו טענה דעכ"פ עכשיו מסרה לו בחנם ואפשר שלשמור בשכר לא הי' מתרצה השומר הב' כלל להתחייב בגנבה ואבדה, וממילא ע"י הפשיעה בא האונס.

ונראה בעיקר קושיית הלח"מ דהא הוי תחלתו בפשיעה, דלא קשה כלל דדין תחלתו בפשיעה אינו מחייב אלא היכי דעכ"פ לא הי' הפקדון שמור, והי' אפשר שיארע בו ההיזק בדרך הרגיל אלא שלבסוף אירע ההיזק שלא בדרך הרגיל ובאונס, בזה אמרינן דחייב משום דעכ"פ הי' עומד שיהי' היזק בהפקדון, אבל כשמסרו לאחר והאחר שמרו אף שלא הי' לו רשות למסור, בין כשמסרו למי שאינו רגיל להפקיד בין כשמסרו למי שרגיל להפקיד אלא דגרעיה לשמירתו, אף דכתב הרמב"ם דהוי פשיעה, אינו אלא לענין זה שאם לבסוף באמת לא נשמר הפקדון, בזה אמרינן דהוי פשיעה מצד השומר הראשון דלא הי' לו רשות למסרו, אבל אם שמרו השומר השני כראוי ואירע אונס לא מחייבינן משום תחלתו בפשיעה, דהא באמת לא הי' עומד שיארע היזק כיון שמסרו לשמרו, והוא שמרו לכן ליכא בזה דין תחלתו בפשיעה, ועיין מה שכתבתי בפ"א מה' נזקי ממון הל' א', ולפי"ז יש ליישב גם טעמו של הכ"מ דמה דכתב דהוי כמזיק זהו אם לא החזירו השני דלא נפטר הראשון אף שקבל השמירה בבעלים, דלא מהימנינן להשני שנאבד הפקדון, וכיון שהשני אינו מחזירו הוי הראשון כמו מזיק בידים במה שמסרו לו.

ויש להוכיח כן ממה שכתב הרמב"ם בפ"ד מהל' שאלה ופקדון הל' ח' דשומר שמסר הפקדון לאחר ה"ז פושע וחייב לשלם, אא"כ הביא השומר השני ראי' שלא פשע, וקשה דהא כאן כתב להדיא בטעמא משום שהשני אינו נאמן אצלו בשבועה וכרבא, וע"כ מוכח דמה שכתב כאן ושם ה"ז פושע אינו אלא בעיקר המסירה שלא הי' לו רשות למסור, ומ"מ כיון דעכ"פ היה שמור כיון שמסרה לבן דעת לא דיינינן כאן דין תחב"פ כיון שהפקדון הי' עכ"פ שמור דלא אמרינן כן אלא אם בתחלה לא הי' שמור וכנ"ל.

והנה מד' הרמב"ם בהל' שאלה ופקדון מוכח דמה שכתב כאן הואיל ומיעט שמירתו, פושע הוא, אינו דוקא על הך בבא כשמסר למי שרגיל להפקיד ומיעט שמירתו אלא דגם כשמסר למי שאינו רגיל להפקיד ולא מיעט שמירתו נמי הוי פושע, וממילא מה שכתב הרמב"ם אע"פ ששאל או שכר בבעלים קאי נמי על מסר למי שאינו רגיל להפקיד אף שלא מיעט שמירתו, וזהו העיקר מה שהוצרך הרמב"ם להוסיף טעמא דהוא פושע, וכונתו דהך פושע הוי כמזיק גמור וכמו שכתב הכ"מ וכמו שכתב הרמב"ם להדיא דאע"פ ששאל או שכר בבעלים הרי הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר והיינו שהוציא בידים, ומבואר מזה דלא כמשמע מד' הכ"מ דדוקא במיעט שמירתו הוי כמזיק, אלא דמיעט שמירתו כשמסר למי שרגיל להפקיד הוי כמו לא מיעט שמירתו ומסר למי שאינו רגיל להפקיד.

ונראה עוד דעיקר מה שהוצרך הרמב"ם לכתוב טעמא דהוא פושע אינו אלא בשביל זה לחייבו כששאל או שכר בבעלים, וזהו שכתב גם בהל' שאלה טעמא דהוא פושע כדי לחייבו גם אם הוא בבעלים, אלא דמ"מ אנו צריכין גם לטעמא דאת מהימנת לי בשבועה, וכמו שכתב הרמב"ם דמשום פושע לחוד לא סגי לחייבו כיון דאם הביא השומר השני עדים שיפטר בזה השומר הראשון כדין שמירתו ה"ז פטור וכמו שכתבנו בטעמא משום דעכ"פ לא הי' פשיעה על עיקר שמירת החפץ, ולפי"ז אם הי' בבעלים אינו צריך השני להביא ראיה אלא שנאבד החפץ, ולא איכפת לן אף אם נאבד בפשיעה דהא זהו ראיה שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו כיון שהוא בבעלים, ומה שכתב הרמב"ם דצריך להביא ראי' שלא פשע זהו אם לא הי' בבעלים דבזה צריך דוקא ראי' שלא פשע, דאל"כ הוי פשיעה במה שמסר הראשון להשני כיון שבאמת לא שמרו.

ולפי"מ שנתבאר מיושב קושיית הנתיבות בסי' רצ"א ס"ק ל' שהקשה בהא דבעי בגמ' בב"מ דף צ"ו בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי ופריך למאי נ"מ דהא הוי בבעלים ולדעת הרמב"ם הא איכא נ"מ אם השכיר לאחר דאי שואל הוי חייב על רשות השני אף דהוי בבעלים, אבל לפימש"כ מיושב דמה שכתב דאפי' היה בבעלים חייב היינו כ"ז שלא נתברר בעדים שנאנס ברשות השני ובזה הא ליכא נ"מ בין אם הוא שואל או שוכר, אלא דבאמת גם תי' הנתיבות הוא נכון דבעל בנכסי אשתו יש לו רשות מתחלה להשכיר לאחרים.

אח"כ ראיתי דבעיקר מש"כ דטעם מה דחייב בגרועי גרעי' או באין רגיל להפקיד אצלו הוא משום דאמרינן דאכתי לא נאנס ולענין זה הוי כמזיק כיונתי בזה לד' הנתיבות בסי' ש"א שביאר בזה ד' הרמ"א וגם בזה כיונתי לדבריו שם, אלא שאני תמה דלמה הוצרך בסי' רצ"א לתרץ שיש להבעל רשות להשכיר דלפי מש"כ לא קשה כלל וכנ"ל.

-השמטות ומלואים-

בד"ה ויש להוכיח. עיקר כונתי להוכיח דמה שכ' הרמב"ם גבי מסר למי שאין הבעלים רגילים להפקיד דחיובו הוא משום שהשני אינו נאמן בשבועה. ואח"כ גבי מיעט שמירתו כתב שהוא פושע שאין כונתו דוקא גבי מיעט שמירתו הוא פושע ולא גבי מסר למי שאין הבעלים רגילים להפקיד. וכמו שבארתי אח"כ. אכן מה שכתבתי שם דמה שכ' הרמב"ם טעמא דהוא פושע. וכן כתב בהל' שאלה ופקדון טעמא דהוא פושע דזהו לחייבו אע"פ ששאל או שכר בבעלים לא נראה עכשיו כן דבעיקר טעם שהוא פושע הא אינו מספיק לחייבו בשביל זה כששאל או שכר בבעלים דהא פשיעה בבעלים פטור. וכאן הא הוסיף אח"כ וכתב אע"פ ששאל או שכר בבעלים הרי הוא הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר וכמו שבארתי בין לדברי המ"מ בין לדברי הכ"מ. אבל בהל' שו"פ שלא הזכיר זה רק כתב פושע הוא אינו מספיק לחייבו בבעלים.

ונראה עפ"מ שכתבתי בפ"ד מהל' נזקי ממון הל' י"א דמה דחייב בשומר שמסר לשומר משום את מהימנת לי בשבועה זהו בצירוף משום דאין לו רשות למסור לאחר. והוכחתי זה ממה דפריך בהכונס במה דתנן מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו. ושומר קמא איפטר ליה לגמרי הא אמר רבא שומר שמסר לשומר חייב. וקשה דהא טעמא דאת מהימנת לא שייך גבי ניזק. ומזה מבואר דעכ"פ מרבא מוכח שהשומר הראשון לא נסתלק משמירתו דאם היה מסתלק משמירתו לא היה שייך את מהימנת לי בשבועה. וכיון שלא נסתלק משמירתו צריך להתחייב בדיני נזקין. ולכן זהו חד טעמא בשומר לגבי חיוב שמירת גופו. דכיון דאין לו רשות למסור לאחר לכן איכא טענה דאת מהימנת לי בשבועה. וזהו שכתב הרמב"ם כאן גבי גרועי גרעיה לשמירתו שהוא פושע. דאף שהבעלים היו רגילים להפקיד אצל השני בחנם מ"מ כיון שעתה הפקידו אצל זה הראשון בשכר הוי פשיעה במה שמסר להשני שיהי' שומר חנם וזה מועיל שלא נסתלק מחיובי שמירתו. ולכן אף דלא הוי פושע גמור דלא הניח הפקדון במקום בלתי משומר דהא מסרה לבן דעת. ולכן אם הביא השומר השני עדים שהי' אונס פטור הראשון, דאינו חייב משום תחלתו בפשיעה. וסופו באונס כמו שבארתי בפנים. ומה שמסרו לש"ח לא חשיב תחלתו בפשיעה. ולכל היותר לא הוי אלא תחלתו בגנבה ואבדה דפטור כמש"כ התוס' בב"מ דף צ"ג ע"ב אלא שכתבו יותר דאפי' תחלתו בגנבה ואבדה לא הוי כיון שמסרה לבן דעת.

ומה שכתב הרמב"ם בפ"ד מהל' שאלה ופקדון שאם מסר לאחר ה"ז פושע ומשלם. אף דשם לא איירי במסר למי שהבעלים רגילים להפקיד וגרועי גרעיה. וא"כ מספיק הטעם שכיון שאין לו רשות למסור אמרינן את מהימנת לי בשבועה. אבל באמת גם בזה צריך לצרף הטעם דהוי פשיעה. והיינו דלא נימא דהא מסרה לבן דעת וע"ז כתב דכיון דלא הי' לו רשות למסור א"כ כל זמן שהאחר לא החזיר הפקדון הוא פשיעה מהשומר הראשון במה שמסר למי שאינו רשאי למסור ולסמוך עליו שיחזיר. ולכן אף דלא הוי פשיעה לגבי עיקר שמירת הפקדון שנאמר שהפקדון לא היה שמור דלגבי זה מהני טעמא דמסרה לבן דעת לומר שהי' שמור. אבל זה דוקא אם מביא השני ראיה שנאנס אצלו דלא נימא דהוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס. אבל כל זמן שלא הביא ראיה שלא פשע הוי פשיעה מהשומר הראשון. זה שלא החזיר השומר השני. ומה שטען השומר השני שהי' אונס זה הא לא מהני משום דאת מהימנת לי בשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה.

וראיתי בחדושי מים חיים להפר"ח הנדפס בסוף הרמב"ם על מש"כ המ"מ בד"ה והוא שלא ימעט שמירתו ואין לך פשיעה גדולה מזו שכתב וז"ל וקשה דאם טען השני טענת אונס שלא בא ע"י פשיעת הראשון יפטר הראשון כמש"כ המ"מ בסוף פ"ג עכ"ל ודבריו תמוהים דהא כתב הרמב"ם כאן ובפ"ד מהל' שו"פ דאם הביא השומר השני ראיה שלא פשע בה פטור השומר הראשון. אלא דבאמת אם מטעמו של הפר"ח לא הי' נפטר אלא אם מתה כדרכה. וכמו שכתב כאן הרמב"ם דדוקא באופן זה לא בא האונס מחמת הפשיעה. אבל אם אנסו ממנו גזלנים מיקרי בא האונס מחמת הפשיעה דשמא בבית הראשון לא היו באים. אכן לפימש"כ בפנים דבדעת הרמב"ם שכתב ואם הביא השומר השני ראיה שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו מוכח דאפי' אונס כזה שיש לתלות שבא מחמת הפשיעה שבבית שומר הראשון אפשר לא הי' בא האונס ומ"מ פטור, ומטעם שכתבתי דלגבי זה לא מיקרי תחלתו בפשיעה כיון שהי' שמור שמסרה לבן דעת. וא"כ קשה למה כתב הרמב"ם כיצד כגון שמתה כדרכה. וצריך לומר שלא בדוקא כתב הך כיצד והעיקר הוא שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו. וכן בפ"ד מהל' שו"פ הא כתב להדיא אא"כ הביא השומר השני ראיה שלא פשע ומוכח דבזה בכל גווני פטור.

· הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.