אבן האזל/שאלה ופיקדון/א

אבן האזל ‏ שאלה ופיקדון א

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

השואל כלים או בהמה וכיוצא בהן משאר מטלטלין מחבירו ואבד או נגנב אפילו נאנס אונס גדול כגון שנשברה הבהמה או נשבית או מתה חייב לשלם הכל, שנאמר וכי ישאל איש מעם רעהו וגו' ונשבר או מת בעליו אין עמו שלם ישלם, בד"א כשנאנס שלא בשעת מלאכה, אבל אם שאל בהמה מחבירו לחרוש בה ומתה כשהיא חורשת ה"ז פטור, אבל אם מתה קודם שיחרוש בה, או שרכב עליה או דש בה ומתה כשהיא דשה או בשעת רכיבה ה"ז חייב לשלם וכן כל כיוצא בזה וכן השואל בהמה מחבירו לילך בה למקום פלוני ומתה תחתיו באותו הדרך, או ששאל דלי למלאות בו ונקרע בבור בשעת מלוי או ששאל קרדום לפצל בו עצים ונשבר בעת שפצל בו מחמת הבקוע וכל כיוצא בזה הרי זה פטור שלא שאל אלא לעשות בו מלאכה זו והרי לא שינה.

אבל אם שאל וכו' ומתה כשהיא חורשת. כתב המ"מ וז"ל זה הנמצא בספרי הרב ז"ל שהחילוק הוא בין נאנסה בשעת מלאכה לנאנסה שלא בשעת מלאכה הוא דבר מתמיה שלא נזכר בגמ' שעת המלאכה אלא מחמת מלאכה ושלא מחמת מלאכה, והכונה שכל שלא שינה בה מהמלאכה ששאלה והיא נתיגעה מחמת שעשה בה ומתה אפי' שלא בשעת המלאכה פטור, וכבר השיגוהו בזה הרמב"ן והרשב"א ז"ל עכ"ל, והכ"מ כתב בשם הריב"ש שלכן פירש הרמב"ם מחמת מלאכה בשעת מלאכה שהוקשה לו איך נדע מחמת מה מתה הבהמה ומי מפיס ולכך פי' כן שכל שמתה בשעת מלאכה נתלה ונאמר מחמת מלאכה מתה, וכשמתה שלא בשעת מלאכה נאמר שלא מחמת מלאכה מתה, ואפשר ג"כ שזה שכתב ומתה תחתיו, לא שמתה ונפלה שדודה בין רגליו אלא שהתחיל לה החולי שמתה בעוד שהוא רוכב עליה כמו ומת תחת ידו שלא מת ממש בין ידיו אלא תוך יום שהוא כיומים, ועדיין אין דבריו מחוורים וכבר השיגוהו הרמב"ן והרשב"א ז"ל עכ"ל הריב"ש והכ"מ, והנה גדולי מפרשי הרמב"ם המ"מ והכ"מ נשארו בתימה על דברי הרמב"ם וצריכים אנו לבאר שיטתו.

והנה זה ודאי שאין כונת הרמב"ם דוקא שעשתה הבהמה מלאכה עד שמתה דאי אפשר הדבר שתחרוש עד שמתה ממש וכן שירכוב עליה עד שמתה ממש דתמיד קדם נפילה קרוב למיתה אם לא במיתה פתאומית שאינה מצויה, ובודאי כונתו במה שכתב שמתה בשעת המלאכה כדרך מיתה שנפלה לארץ ומתה אח"כ, ואין נ"מ כמה נמשך עד המיתה אם נפילתה הי' כבר קרוב למיתה, אלא שאנו צריכים לבאר למה לא פי' כדברי הרמב"ן והרשב"א שראינו שנתייגעה מהמלאכה ומתה אח"כ.

ונראה דזה תלוי בעיקר ביאור פטור דמתה מחמת מלאכה שהרמב"ן כתב דטעמא הוא שלא חייבה תורה בשואל אלא היכי שהמיתה לא היתה בפשיעת המשאיל, אבל אם מתה מחמת מלאכה הרי היתה בפשיעת המשאיל שלא היתה הבהמה או הכלי ראויה לעשות מלאכה זו שהשאילה לכך, והרשב"א בש"מ כתב דכמו שלא הקפיד בהכחשה שודאי יודע שתכחש הבהמה ע"י מלאכה ה"נ לא הקפיד על מתה מחמת מלאכה דמה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא, ומלשון הגמ' לא משמע כן דהא בעי בגמ' על כחש מחמת מלאכה וע"ז אמר מכלל דכי מתה מחמת מלאכה חייב נימא לאו לאוקמא בכילתה שאילתא, דמשמע דמתה יש טעם לפטור גם בלא פטורא דכחש.

ונראה דיש לומר לדעת הרמב"ם עוד באופן ג' לפי"מ דאמר בגמ' בדף ק"ג שואל אדם בטובו לעולם ומהדר ליה קתיה, והיינו שזהו תשמישו שיעשו בו מלאכה עד שישבר, ולכן אם הבהמה או הכלי השאולה מתה או נשברה מחמת מלאכה, א"כ נמצא דזה היה עיקר השאלה שישתמש בה עד שתמות הבהמה או שישבר הכלי כיון שלכך היו עומדין ולא חייבה תורה בשואל אלא באונס שאירע כמו בשבורה ומתה, ולא היכי שלכך היו עומדים וזהו עיקר תשמישם.

והנה נ"מ לדינא בין הטעמים דלטעם הרמב"ן דפטור משום דפשעו הבעלים לכן שפיר אם נתייגעה במלאכתה ואח"כ מתה אף דאינו דבר מצוי שבשביל זה שתתייגע תמות מ"מ כיון דעכ"פ חזינן שעכשיו היא מתה בשביל שנתייגעה אמרינן דהיא חלושה ולא היתה יכולה לעשות מלאכה, ולכן פשעו הבעלים, וכן לפי"מ שכתב הרשב"א דהטעם הוא משום שהבעלים לא הקפידו ונתרצו באופן זה שכשתמות מחמת מלאכה יפטר השואל, אבל לפימש"כ דהטעם הוא שהתורה לא חייבה אלא היכי דהוי אונס, אבל היכי שעומדת לכך למות מחמת מלאכתה אינו אונס אלא המיתה או השבירה הוי כגמר תשמישה, לפי"ז לא נוכל לפטור בנתייגעה ואח"כ מתה דהא עכ"פ היתה מקרה שמתה מזה דלא כל המתייגעות מתות [ולטעמי הרמב"ן והרשב"א מיושב דאף דהיא מקרה שמתה מחמת שנתייגעה מ"מ כיון שיש בה חסרון חלישות זה שאפשר שתמות מזה פשע המשאיל לד' הרמב"ן, ולד' הרשב"א נתרצה המשאיל שיפטר השואל], ולכן סובר הרמב"ם דדוקא אם מתה בשעת מלאכה ממש, ואף דגם בזה אפשר לומר דעכ"פ היא רק מקרה ולא שעיקר הבהמה עומדת לכך מ"מ בזה נאמר בגדר כאן נמצא וכאן היה, כיון דלפנינו מתה במלאכתה אמרינן דמלאכתה היא שגמרה מיתתה ולזה היתה עומדת, לכן סובר הרמב"ם דדוקא מתה בשעת מלאכה הוי מחמת מלאכה.

והנה הלח"מ העיר דבהל' ג' גבי כחש כתב הרמב"ם כחש בשרה מחמת המלאכה פטור, אלא דגבי כחש הוא פשוט דכן דרך הבהמה ליכחש מחמת המלאכה, וכשרואים שהוכחשה אחר מלאכתה תלינן דבודאי מחמת מלאכה הוכחשה, אכן קשה לפי"ז כיון דדרך הבהמה ליכחש מחמת מלאכה יותר משלא בשעת מלאכה, א"כ מנ"ל שצריך לישבע שבוה"ש שמחמת מלאכה מתה דהא לא אשכחן שבועת התורה אלא באונס וגנבה ואבדה דאינם מצויים, ולמה כתב הרמב"ם שצריך השומר לישבע שבועת השומרין שמחמת מלאכה כחשה, אכן ע"פ דברי המ"מ פ"ב מהל' שכירות יתיישב זה דבהל' י"א י"ב במה שכתב הרמב"ם דאם יש ביניהם טענה בעיקר הפקדון או שטוען החזרתי ליכא שבועת השומרים כתב המ"מ וז"ל זה פשוט שאין שבועת השומרים בכופר אלא בטוען נאנסו, אבל בטוען לא הפקדתני או לא נעשיתי שומר או החזרתי שכל אלו טענות שהמפקיד יודע בהן כמו הנפקד אין שם שבועת התורה אלא במודה במקצת עכ"ל, ומה שהקשה שם הכ"מ על דבריו יבואר בעז"ה בפ"ו מהלכות אלו הל' ד' ומבואר מדבריו דאף שטענת אונס אינו מצוי והחזרתי היא טענה מצויה ומ"מ כתב החלוק משום שבטענת החזרתי יודע המפקיד כמו הנפקד, ואף דבטענות בעיקר הפקדון ודאי לא הי' צריך לטעם זה אפשר שמשום טענת החזרתי כתב כן, ולפי"ז מיושב דגם בטענת כחש מחמת מלאכה כיון שאין המפקיד יודע נשבע השומר שבועת השומרין.

והנה הסמ"ע בסי' ש"מ הקשה דלמה חייב כששינה למלאכה קלה דהא מבואר בסי' ש"ח דשוכר מותר לשנות לקלה, ועדיפא היה לו להקשות דתנן בב"מ דף פ' להוליכה בהר והוליכה בבקעה ושבר הקנקן פטור, וכתב הסמ"ע דמיירי באופן שיש לתלות דמחמת השינוי מתה, והוא תימה שהרי סתם הרמב"ם ומוכח דבכל גווני חייב, אך התי' פשוט דבשוכר דפטור באונס כיון שהיה לו רשות לשנות ונאנס פטור אבל בשואל דפטור במתה מחמת מלאכה לא נפטר אלא כשמתה מחמת מלאכה זו שהשאילה על זה, ודמי למש"כ המ"מ בפ"ה מהל' שכירות הל' ג' גבי ספינה סתם ויין זה דאף דלכתחלה יכול לשנות, כאן מצאה קפידא מקום לנוח, וראיתי אח"כ שכתב כן הט"ז ותמה שהסמ"ע בעצמו בסי' שמ"א ס"ק כ' כתב כן, אך כל זה צריך לדברי הסמ"ע דמדמי שואל לשוכר אך באמת לא דמי כלל כדמוכח מהך דינא שעל זה כתב הסמ"ע בסי' שמ"א דאם שאל קרדום לעדור בו פרדס זה אינו רשאי לעדור בו פרדס אחר, והסמ"ע כתב שם דנ"מ רק דלא נפטר במתה מחמת מלאכה והוא תימה דהא כתבו הרמב"ם והטור ומחבר שאינו רשאי לעדור בו פרדס אחר, וע"כ דאיכא נ"מ בין שוכר לשואל ולק"מ.

ב

השואל בהמה מחבירו ומתה וטען השואל שבשעת מלאכה מתה, אם היה המקום ששאלה לילך בה מקום שבני אדם מצויין שם יביא ראיה שמתה או נאנסה בשעת מלאכה ושלא שינה בה ויפטר ואם לא הביא ראיה משלם, שאלה ממנו למלאות בה עפר שבחורבתו שאין העדים מצויין שם, או ששאל ממנו דלי למלאות בו הבור בתוך ביתו ונקרע בבור, אם הביא ראיה יפטר אף משבועה ואם לאו ישבע השואל שבועת השומרים שמתה בשעת מלאכה, ויפטר וכן כל כיוצא בזה.

ושלא שינה בה ויפטר הלח"מ כתב וז"ל וא"ת נימא ניחוש שמא שלח בה יד וי"ל דהרא"ש כתב בפ' המפקיד דאחזוקי אינשי ברשיעי ששלחו יד בממון חבריהם לא מחזיקינן, אבל ראיתי לה"ה שכתב לקמן בפ"ו גבי ש"ח שהביא ראיה שלא פשע פטור משבועה, כתב שם אחר שנתבאר למעלה פ"ד שעיקר השבועה היא שנגנב שלא בפשיעה ופטור מן השבועה בדין הוא שיפטר אף משבועה שלא שלח בה יד, ע"כ, וקשה דהא בפ"ד לא כתב רבינו שהוא מן התורה אלא שבועה שנגנבה, אבל שלא פשע ושלא שלח בה יד הוי ע"י גלגול, וא"כ למה לו להביא עדים שלא פשע אפי' שיביא עדים שנגנב לבד סגי כיון שעיקר השבועה שהוא מן התורה נפטר ממנה, ואולי נצרף עם טעמו של המ"מ טעמו של הרא"ש ונאמר דכונת המ"מ לומר דאע"ג דשבועה דשליחות יד היא רחוקה משום דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזיקינן מ"מ אילו היה עיקרה מפורשת בכתוב היה חייב בה. אבל כיון שאינה מפורשת וכבר נפטר מן המפורשת בכתוב ראוי לפוטרו מזו, אבל שבועה שלא פשע ראוי לעשותה חייב אע"פ שאינה מפורשת אלא דלא היו כאן עדים שלא פשע, דתרתי בעינן לפטרו חדא שלא תהא השבועה מפורשת. שנית שהשבועה תהי' בדבר רחוק כשליחות יד עכ"ל.

והנה ד' הלח"מ תמוהים דמה חידש בדבריו דאם היתה שבועת שליחות יד מפורשת בכתוב היה חייב בה. וכיון דעיקר טעם זה אינו מספיק וגם שבועה שלא פשעתי בה אף שאינה מפורשת בכתוב חייב לישבע אם אין עדים שלא פשע. א"כ לא תירץ המ"מ כלום ומה שייך לומר שסמך על סברת הרא"ש. ובפרט שהמ"מ אינו מזכיר בשום מקום את הרא"ש ואולי לא ראה אותו כלל. והתימה נשארת במקומה דכיון דודאי כונת המ"מ דאם יש עדים על עיקר השבועה המפורשת אינו חייב עוד על הגלגולים. א"כ למה צריך הש"ח להביא ראיה שלא פשע כיון שבפ' ד' כתב הרמב"ם דגם שלא פשע הוא רק ע"י גלגול.

ונראה דבשבועה שלא פשעתי בה יש שני גדרים דעיקר השבועה שלא פשעתי היא ודאי השבועה העיקרית דאם נגנבה או נאבדה בפשיעה הא אין ע"ז דין גנבה ואבדה וכן במתה או נשברה בש"ש דאם פשע בהמיתה או בהשבירה אין ע"ז שם אונס וש"ש אינו פטור אלא באונסין. אלא דעיקר השבועה מן התורה בש"ח היתה ראויה להיות שנגנבה כדכתיב בקרא בפרשה ראשונה וגונב מבית האיש וע"ז כתיב ונקרא בעל הבית וגו'. ובכלל נגנבה ודאי הוא שלא פשע והניח הדלת פתוחה ובא אחר ולקח שזה אינו בדרך גניבה אלא בדרך פשיעה. וה"נ אם טוען נאבדה וישבע שנאבדה גם כן יש בלשון זה שלא פשע והניח הפקדון בלא שמירה. אכן יש אופן ב' של פשיעה שיתכן שעכשיו באמת נגנבה. אבל מקודם פשע בזה שידעו הגנבים שנמצא אצלו הפקדון וכענין שאמרו בגמ' בב"מ דף ל' שאם נזדמנו לו אורחים ושטחה מיקלי קלי לה אי משום עינא אי משום גנבי. ופירש"י שלא יגנבוה האורחים ובודאי אין הכונה שיגנבוה עכשיו בעת שהיא שטוחה דבודאי חייב לשמרה וישמרנה ולא שייך ע"ז דמקלי קלי לה. וע"כ דהכונה דכיון שהאורחים ידעו שיש לו מפה כזו יגנבו אותה אח"כ. וצריך להוסיף דלאו דוקא שהאורחים יגנבו דאפי' אם הם ודאי כשרים אסור משום שאין עליו לפרסם מהפקדון שלא יגנבו אותו וכן איתא בדף צ"ג א"ל אביי לרבא אשכחיה רועה ואמר לו גנבא סריא בדוכתא פלניא יתיבנן וכו' א"ל הרי הוליכן למקום גדודי חיה וליסטים. וגדר פשיעה כזו יש לומר שאינה מעיקר חיובא דקרא כי למה לנו לחוש למעשה קודמת שפשע באמירתו כיון שבאותה שעה נגנב הפקדון בדרך גנבה. אלא דמ"מ מדין גלגול שבועה צריך לישבע גם על זה שלא פשע כלל בהפקדון בין בשעת הגנבה בין קודם הגניבה. ולכן תיקנו חז"ל בשבועת השומרים לשון שלא פשעתי בה שהוא כולל בין שלא פשע בשעת ההיזק. בין שלא פשע מקודם.

והנה הרמב"ם בפ"ו הל' א' כתב נמצא כל שומר שנשבע שבועת השומרין כולל בשבועתו שלשה דברים ששמר כדרך השומרין, ושארעו כך וכך ואינו ברשותו, ושלא שלח בו יד, קודם שארעו המאורע הפוטר אותו, ומבואר שלבד השבועה שלא פשעתי בה דהוא ששמר כדרך השומרין, והשבועה שאינה ברשותו, צריך לישבע שארעו כך וכך דאף שאם נשבע שאינה ברשותו ולא פשע בה הרי ע"כ נגנבה או נאבדה, מ"מ צריך לפרש עיקר המאורע, ולכאורה הן ד' שבועות אלא דעיקר השבועה היא נגנבה או נאבדה או מתה, אלא שצריך לפרש שכ"ז היה שלא בפשיעה, והך פירושא דשלא בפשיעה חלוקין הן לפי"מ שבארנו דמה דצריך לישבע שלא פשע בשעת המאורע הפוטר אותו זהו ודאי מעיקר השבועה של תורה, וכבר כתבנו דעיקר לשון נגנבה מבאר דאינו שהניח הדלת פתוחה ובא אחד ונטל הפקדון, אלא שהדלת היתה סגורה והגנב גנבו בדרך גנבה, וכן הוא בנאבדה, אלא דמ"מ צריך לפרש את שבועתו, ושבועת הפשיעה הב' שמעולם לא פשע ועשה סבה שיבוא לידי המאורע הפוטר אותו זהו ע"י גלגול.

ומבואר בזה דמה שכתב הרמב"ם בפ"ד הל' א' המפקיד אצל חבירו בחנם ונגנב או נאבד הרי זה נשבע ונפטר שנאמר וגונב מבית האיש וגו' ונקרב בעל הבית אל האלקים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ומגלגלין עליו בתוך השבועה שלא פשע אלא שמר כדרך השומרין ולא שלח בו יד, וכתב שם המ"מ דעיקר השבועה המפורשת בכתוב הוא שנגנב ופי' הכתוב ונקרב בעל הבית לישבע שכן הוא שנגנב כמו שהוא טוען הא דשלא פשע הוא הפשיעה הב' שכל העת שמר כדרך השומרין, ולא הניח הפקדון בשום פעם בלא שמירה אם אפשר שע"י הפשיעה הקודמת בא אח"כ הגניבה, וזה חמור מדין תחלתו בפשיעה וסופו באונס דזהו אם לבסוף היה אופן האבדה באונס, אבל כאן אנו חוששין שמא הפשיעה הקודמת היתה גורמת להגנבה.

ועכשיו מיושב דמה שכתב הרמב"ם הל' ג' ש"ח שהביא ראיה שלא פשע בה פטור משבועה ואין אומרים שמא שלח בו יד קודם שנאבד, כונת הרמב"ם על הפשיעה הא' שזו היא עיקר השבועה של תורה שהגנבה או האבדה היתה שלא בדרך פשיעה, וע"כ כונתו כן דהא לא היו עמו העדים כל זמן השמירה ולא זזה ידם מתוך ידו, וע"כ דהעדים יודעים רק על שעה שנאבד הפקדון שאז היה הפקדון משומר, ובזה ודאי הוא עיקר שבועה שמן התורה, אלא שצריך עוד לבאר דמדברי הרמב"ם בפ"ד דשלא פשע הוא ע"י גלגול, וכן שלא שלח בו יד משמע דשבועה שאינה ברשותו הוא עיקר שבועת התורה, וכן כתב שם המ"מ דעיקר השבועה המפורשת בכתוב הוא שנגנב וזה מפרש על שבועה שאינה ברשותו, וקשה ע"ז ממה שכתב המ"מ בפ"ה מהל' טוען הל' ו' דשבועה שאינה ברשותו היא ע"י גלגול, וביאר שם הלח"מ דאף שנשבע שנגנבה מ"מ משביעינן ליה שאינה ברשותו דשמא אחר שנגנבה הוציא השומר הפקדון מהגנב, וכבר הקשה זה שם הלח"מ ולבאר הדברים נביא ד' המ"מ והלח"מ שם.

והנה שם כתב הרמב"ם שטר מסרתי לך וכו' ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד הרי זה פטור אף משבועת היסת שאפי' פשע בו פטור כמו שבארנו בהל' חובל, וכתב ע"ז הראב"ד תימה גדול הוא זה ואולי ברשותו הוא וכופר הוא בו, ואם פטרוהו משבועת התורה משבועת פשיעה, משבועת שאינה ברשותי לא פטרוהו (כן הגיה הלח"מ בד' הראב"ד ע"ש,) ובמה דסותר הרמב"ם שיטתו בפ"א מהל' שכירות דבפשיעה חייב אף בקרקעות ועבדים ושטרות כתב בזה המ"מ דהוא בשאינו מאמינו שמחמת אבידתו הוא מפסיד מה שהי' בו, ועל השגת הראב"ד כתב המ"מ דדעת הרמב"ם דתקנת שבועה שאינה ברשותו לא נתקנה אלא בשומר ששילם, אבל שומר שנשבע ונפטר נשבע שבועה שאינה ברשותו מדין גלגול, ולכן שומר שטרות שהוא פטור משבועה מדין תורה לא תיקנו בו שבועה שאינה ברשותו, וכתב ע"ז הלח"מ תימה דבפ"ד מהל' שאלה כתב רבינו ז"ל ומגלגלין עליו בתוך השבועה שלא פשע אלא שמר כדרך השומרין ולא שלח בו יד ואח"כ נגנב, ופי' שם המ"מ דעיקר השבועה היא לרבינו שנגנב ומשמע דזו היא שבועה שאינה ברשותו וא"כ איך כתב כאן דהאי שאינה ברשותו הוא מטעם גלגול, ויש לומר דנהי דעיקר השבועה היא שנגנב מ"מ שמא החזירוה הגנבים לכך נשבע שאינה ברשותו וזו היא מדין גלגול, ואף דא"כ איכא ד' שבועות אלא דהך שבועה זו היא שנגנב אלא שהיא מפורשת יותר שמן התורה הוא שנגנב לבד, וחכמים האריכו ואמרו שנשבע שאינה ברשותו, וכן כתב רבינו בפ"ו בשבועה זו שאירעו כך וכך ואינה ברשותו, ומ"מ קשה דאין זה דין גלגול, ועוד דשם פ"ד לא ביארו כלל מזה ואיך כתב דנתבאר בפ"ד ועדיין צ"ע ע"כ ד' הלח"מ.

והנה לפי ד' הלח"מ שכתב דשבועה שאינה ברשותו היא מדברי חכמים שהאריכו השבועה שנגנבה, אינו מיושב עיקר שיטת הרמב"ם שם דכיון דעכ"פ הך שבועה הוא מדברי חכמים וגם מצינו שתיקנו שבועה שאינה ברשותו היכי שהשומר משלם, וא"כ למה נאמר דהיכי דליכא שבועת שומרים מן התורה כמו בשטרות שלא נשבע גם שאינה ברשותו עכ"פ מדבריהם, ועוד שהרי כתב המ"מ דשבועה זו היא מדין גלגול.

ונראה דכמו שכתבתי בגדר שבועה שלא פשעתי בה דיש בזה מה שהוא עיקר השבועה ומה שהוא מדין גלגול ה"נ הוא בגדר שבועה שאינה ברשותי דסברת הלח"מ דשייך שבועה שאינה ברשותי אפי' לאחר שנשבע שנגנב דשמא החזירה מן הגנב דזה לא שייך אלא בטענת גנבה דזהו דבר מסויים ושייך גם עדים על זה כדאמר בגמ' בהמפקיד דף ל"ה שיש עדים שנגנבה, ולכן שייך לגלגל דשמא טרח ואייתי לה כדאמר שם בגמ', אבל טענת אבדה ודאי הוא שהפקדון נאבד ואינו בידו, ולכן בפ"ד מהל' שאלה ופקדון הל' א' כשבא הרמב"ם לבאר עיקר דין התורה בש"ח, כיון דבכלל זה בין נגנב בין אבד וכמו שכתב המפקיד אצל חבירו בחנם ונגנב או אבד הרי זה נשבע ונפטר שנאמר וגונב מבית האיש וגו' ונקרב בעל הבית אל האלקים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו, וכיון דבאבד לא שייך לכתוב שמגלגלין עליו שאינה ברשותו דזהו עיקר השבועה, לכן לא הזכיר הא דנשבע שאינה ברשותו וכתב רק ומגלגלין עליו בתוך השבועה שלא פשע אלא שמר כדרך השומרין ולא שלח בו יד ואחר כך נגנב, ובא גם להשמיענו דלא נימא דשלא שלח ידו הוא עיקר השבועה כדמשמע לכאורה פשטיה דקרא דכתיב ונקרב וגו' אם לא שלח ידו וגו' דמשמע שהשבועה אם לא שלח ידו, אכן חז"ל מפרשים דהא דאם לא שלח ידו הוא דמתי מהני שבועתו שנגנבה אם לא שלח ידו, אבל לא הזכיר הרמב"ם שבועה שאינה ברשותו כאן וסמך על מה שכתב בפ"ו הל' א' דכל שומר שנשבע שבועת השומרין כולל בשבועתו שלשה דברים ששמר כדרך השומרין ושארעו כך וכך ואינו ברשותו, ושלא שלח יד קודם שארעו המאורע הפוטר אותו, וזהו שכתב המ"מ בריש פ"ד דעיקר השבועה הוא שנגנב, ומשום דשאינה ברשותו גבי טענת גנבה הוא רק מדין גלגול, וזה כתב המ"מ לבאר מה שכתב הרמב"ם דמגלגלין עליו שלא פשע לומר דיש גדר פשיעה שהשבועה ע"ז שלא פשע הוא רק מדין גלגול וכמו שכתבנו.

ועכשיו מבואר דמה דכתב הרמב"ם בפ"ו הל' ג' ש"ח שהביא ראיה שלא פשע בה פטור משבועה ואין אומרים שמא שלח בו יד קודם שיאבד דכמו שכבר כתבנו דלא מיירי כאן מהפשיעה הב' דמנין ידעו העדים אטו היו עמו כל ימי הפקדון וע"כ דהוא רק על שעת ההיזק, ה"נ על זה דשאינה ברשותו לא הביא ראיה שאינה ברשותו דאם נגנבה מנין ידעו העדים שלא טרח והוציאה מן הגנב, אלא דהך שבועה שאינה ברשותו אינה אלא מגדר גלגול, וכיון שהביא ראיה שלא פשע והיינו שנגנבה פטור משבועת גלגול, ומיושב שפיר מה שכתב המ"מ פ"ה מהל' טוען דבפ"ד מהל' שאלה ופקדון מבואר דשבועת שאינה ברשותו הוא מדין גלגול שתמה הלח"מ דשם אינו מבואר זה, אבל לפימש"כ מבואר שפיר דכיון שכתב הרמב"ם דאין אומרים שמא שלח בו יד קודם שיאבד, ואם היה עליו עוד שבועה שאינה ברשותו הא ודאי יש עליו לגלגל גם זה שלא שלח בו יד, וע"כ דאין עליו שבועה שאינה ברשותו אף שאינו יכול להביא ראיה על זה, וע"כ דאינו אלא מדין גלגול וכיון שהביא ראיה ליכא גלגול.

ד

השואל בהמה חייב במזונותיה משעה שמשכה עד סוף ימי שאלתה, ואם כחש בשרה חייב לשלם מה שפחתה בדמיה, כחש בשרה מחמת מלאכה פטור וישבע שבועת השומרים שמחמת מלאכה כחשה.

משעה שמשכה, הרמ"א בסי' ש"מ הגיה על דברי המחבר שכתב כדברי הרמב"ם וז"ל ויש אומרים דלא בעינן משיכה אלא מיד שנסתלקו הבעלים וציין ע"ז טור כדעת הר"י והרא"ש וע"ל ריש סי' רצ"א וש"ז עכ"ל, והנה בסי' רצ"א סעיף ה' כתב המחבר יש מי שאומר שהשומר הזה מיד כשקבל עליו לשמור או שאמר הנח לפני ונסתלקו הבעלים משמירה חייב עליו אם פשע אע"פ שלא משך ויש מי שאומר שאינו חייב עד שימשוך ובמקום שמשיכה קונה, והנה היש מי שאומר הא' הוא דעת הטור בשם הר"י והרא"ש מדין הנח לפני, והימש"א הב' הוא דעת הרמב"ם בפ"ב מהל' שכירות הל' ח' שכתב כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרים, ומדכתב זה בדין שומרים א"א לפרש בשיטתו כדברי התוס' בב"ק דף ע"ט דהוא לדין שלא יוכל המשאיל והמשכיר לחזור בו, אבל לאונסין כל חד כדיניה נתחייבו תיכף משקבלו עליו לשמור, וע"כ דעד משיכה לא נתחייבו באונסין ובדין הנח לפני כתב שם המ"מ דהוא דווקא בהניח לפניו בסמטא ובד"א שלו או שהניח לפניו ברשות השומר, וכתב שם הגר"א על הימש"א הא' תוס' דב"מ צ"ט והרא"ש שם, אבל תוס' דב"ק ע"ט ד"ה תיקנו לא כתבו כן וכן הרא"ש שם וכן משמע בגמ' מדאייתי ראיה ממתני' שם וצ"ע עכ"ל, וכונת הגר"א הוא דבב"מ צ"ט כתבו על מה דאמר בגמ' כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרים וז"ל לא להתחייב באונסין קאמר דהא ש"ח בלא משיכה חייב בפשיעה ובב"ק ע"ט כתבו התוס' על מה דבעי בגמ' שם אם תיקנו משיכה בשומרים וז"ל הא לא מיבעיא ליה אי משעת משיכה או משעת מלאכה מתחייבים כל חד כדיניה ש"ח בפשיעה וש"ש בגנבה ואבדה ושואל באונסין דפשיטא דמשעת משיכה מתחייבים דאם לא כן מאימתי דבהשואל תנן אם אמר לו השואל שלח ושלחה ומתה חייב ובגמ' אמר פרה במשיכה עכ"ל, וכן הרא"ש בב"ק כתב כד' התוס' שם ובב"מ במתני' דהנח לפני כד' התוס' בדף צ"ט שם, והוא באמת תימה רבה וכבר עמד על זה הפ"ח שם וכתב שכבר עמד בזה הש"ג וכתב שהוא סתירה.

ונראה דיש לומר דאין כאן סתירה בעיקר ההלכה אלא בפי' דברי הגמ' דרש"י בב"ק דף ע"ט במה דבעי אי תיקנו משיכה בשומרים פי' שלא יתחייב שומר במשיכה עד שימשוך, וע"ז כתבו שם התוס' דא"א לפרש דהאבעיא אי מהני משיכה להתחייב באונסין דפשיטא דמתחייבים משעת משיכה, ומשום דלא ניחא לתוס' לפרש כפירש"י דמיבעי ליה אי תיקנו לקולא שלא יתחייבו עד משיכה דעל זה לא היה שייך מה דאמר ר"א כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרים, דמה ענין זה לזה דבלקוחות תיקנו שלא יקנו בכסף שלא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה ומה שייך זה לשומרים, וע"כ דהתקנה היא גם בזה דמהני משיכה לקנות היכי דלא נתן מעות דמדאורייתא לא מהני אלא קנין יד או חצר וחכמים תיקנו דמשיכה נמי מהני, וע"ז היה צריך לפרש כאן שתועיל משיכה בשומרים שיתחייבו במשיכה, ואף דמשעה שקבל עליו השומר לשמור נתחייב הא זהו דוקא משעה שנסתלקו הבעלים משמירת הפקדון כמו שכתבו הטור והמחבר, וא"כ כ"ז שהמפקיד והנפקד עומדים ביחד והנפקד מקבל עליו לשמור והכישה במקל ועקרה יד ורגל שהמפקיד לא נסתלק עוד משמירת הבהמה, בזה צריך שיתחייב דוקא ע"י קנין משיכה.

ובזה מיושב מה שהוכיח הגר"א דלא כהשיטות דלא צריך משיכה מדמביא הגמ' דב"ק ראיה דתיקנו משיכה בשומרים ממתני' דהיה מושכו ויוצא דנתחייב הגנב במשיכת שומר והיינו דאם בקבלת שמירה לחוד סגי להתחייב, א"כ איך נתחייב הגנב במשיכת שומר, אבל לדברינו מיושב דבמתני' הא תנן הגביהו או שהוציאו מרשות בעלים ומת חייב ובהגביהו הא לא נסתלקו הבעלים משמירת הפקדון, וכן כאן הגנב שהוא במקום הבעלים, וע"כ דנתחייב השומר ע"י ההגבהה או המשיכה ובזה מתחייב גם הגנב ושפיר פשיט דנתחייב הגנב במשיכת שומר, ודברי התוס' צריכים ביאור שכתבו דמיבעי ליה לענין חזרה, וקשה לדבריהם דאיך נתחייב הגנב במשיכת שומר שאינו שוכר ושואל דלא שייך בהם קנין שלא יוכלו הבעלים לחזור, וצ"ל דאם המשיכה מועלת לגבי שוכר ושואל לענין חזרה ממילא מועלת גם היכי שהשומר מושך שיתחייב הגנב משום דנעשה ברשות השומר, ונ"מ אם יש לשומר קנין בהפקדון לתבוע בלא הרשאה אם יגזול אחד הפקדון ועמש"כ בריש הל' נזקי ממון.

ומיושב ג"כ מה שהוכיחו התוס' ממתני' דאמר לו השואל שלח ושלחה ביד בנו וכו' דמהני משיכה דהראיה היא משלח לו ביד בנו של משאיל דבזה יש לומר דאין כאן סילוק שמירה דבנו של המשאיל כמו ששומרה בשביל השואל ודאי שומרה ג"כ בשביל אביו המשאיל, וא"כ מצד סילוק שמירה א"א להשומר להתחייב, וע"כ דההתחייבות הוא מצד קנין משיכה דנעשה שלוחו של שואל לעשות בשבילו קנין משיכה ומוכח דבמשיכה נתחייבו השומרים.

ולפי"מ שבארנו בדברי התוס' בב"ק צ"ל דמה שכתבו התוס' בב"מ על כך תיקנו משיכה בשומרים לא להתחייב באונסין קאמר דהא ש"ח בלא משיכה חייב בפשיעה היינו שסוברים דאם נפרש דתיקנו משיכה הוא להתחייב באונסין היינו דבלא משיכה אינו חייב, ואף דא"א לפרש דזה תיקנו שלא יתחייב השומר עד המשיכה דהא א"א לפרש כן מה דאמר בגמ' כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרים דלא שייך זה לזה דבלקוחות הטעם דכסף אינו קונה שלא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה מה דלא שייך בשומרים, וע"כ דזה ודאי דהתקנה הוא דמשיכה תועיל לחייב את השומר ולא נחתו התוס' בב"מ לזה לומר דמשכחת לה דצריך משיכה היכי שלא סילקו עוד הבעלים את עצמם משמירת הפקדון, ולכן כתבו דצריך לפרש לדין חזרה, אבל בעיקר ההלכה אין מחלוקת בדבריהם וכמו שבארנו.

עתה נבוא לבאר הגהת הרמ"א בסי' ש"מ על ד' המחבר שכתב כדברי הרמב"ם כאן דהשואל בהמה חייב במזונותיה משעה שמשכה, וכתב ע"ז הרמ"א ויש אומרים דלא בעינן משיכה אלא מיד שנסתלקו הבעלים, וציין ע"ז טור כדעת הר"י והרא"ש וכתב ע"ז הגר"א וז"ל הרא"ש שם צ"ט ע"א ממש"כ דאתמר השאילני פרתך כיון וכו' ועמ"ש בסי' רצ"א ס"ב וסי' ש"ז ס"ב דכן דעת תוס' שם ד"ה כך אלא שדעת תוס' כך בש"ח וש"ש דוקא כמ"ש תוס' שם ואזלי לשיטתייהו שפ' שם בד"ה אמר דלא כרב והרא"ש אזיל לשיטתו שפסק שם כרב ועס"ז ודברי הרב צ"ע עכ"ל וכונת הגר"א הוא דזה תלוי אי קיי"ל כרב דאמר שם דאם אמר שואל למשאיל הכישה במקל והיא תבוא ושלחה משאיל נתחייב השואל, והתוס' כתבו שם בשם הר"ת דשמואל דלא ניחא ליה להעמיד מתני' בעבד כנעני וכה"ג לא סבר כרב דנתחייב בזה השואל וקיי"ל כשמואל, והרא"ש שם פסק כרב וכתב דאין ראיה דשמואל חולק אלא דמוקים בעבד עברי וזהו דכתב הגר"א דהך דינא אי מהני סילוק שמירה של המשאיל להתחייב תליא בהך דינא אי מהני הכישה במקל והיא תבוא, ולכן צ"ע על הרמ"א שגבי הכישה במקל והיא תבוא שפסק המחבר בסעיף ז' דלא מהני לא הגיה על המחבר, וכאן הביא דעת הרא"ש ודברי הגר"א הם ד' הש"ך שכתב כן בסעיף ז' דהנך תרי דיני תליי זה בזה ועמד בצ"ע על הרמ"א.

ולפי מש"כ נראה דיש ליישב ד' הרמ"א דסובר דהנך תרי דיני לא תליי זה בזה וגם לשיטת הרא"ש דבסילוק שמירה נתחייבו השומרים, וסובר עוד יותר דלא כדעת התוס' שמחלקים בין שומרים לשואל, וגם בשואל מתחייב ע"י סילוק שמירה מ"מ זה דוקא היכי שהבעלים מסלקים עצמן משמירה בשביל שסומכים על שמירת השומר, ובשביל שהשומר מקבל עליו שמירת הפקדון והוא מגדר ערבות ועיין בדברי הר"ן בהלכות בקדושין פ"א בדין תנהו לכלב שדן שם הר"ן בדין זרוק מנה לים ואתחייב לך אם חייב מדין ערב שהביא מהא דהכישה במקל והיא תבוא דקיי"ל דפטור, וכתב ע"ז הר"נ דשאני התם דלא אמר לו ואתחייב אני לך, והרא"ש נסתפק שם בזה ומבואר לפי"ז דנוכל לסבור כדעת הרא"ש דכשסילקו הבעלים עצמם משמירת הפקדון חייב השומר, וזהו משום שסמך עצמו על שמירת השומר שקבל עליו השמירה וזהו היכי דיכול השומר לשמרו אבל בהכישה במקל והיא תבוא שגם השומר אינו יכול לשמור, וא"כ א"א להשואל להתחייב אלא אם אמר ואתחייב אני לך וכאן לא אמר ואתחייב לך, ושיטת הרא"ש דפוסק כרב דמהני הכישה במקל והיא תבוא ע"כ דאינו מדין סילוק שמירה של המשאיל, אלא משום קנין שמירה, וכן מבואר להדיא בד' התוס' בב"מ דף צ"ט שכתבו לכאורה נראה דמיירי שיצאה מיד לסימטא או לצדי רה"ר דחשיב כאילו משכה שואל וכו', אח"כ כתבו דמיירי אפי' יצאה מיד לרה"ר דלענין להתחייב באונסין קניא משיכה ברה"ר, עכ"פ מוכח מד' התוס' דרב דמחייב הוא מדין משיכה דהוי כמו שמשכה השואל, ובזה הוא דפליג שמואל לשיטת הר"ח והתוס' דלא מהני הכישה במקל של הבעלים שיתחייב בזה השואל, ובזה סובר הרמ"א כשיטת הר"ח והרמב"ם והתוס' והרא"ש, אבל בדין סילוק שמירה היכי שהשומר קבל עליו לשמור והבעלים סמכו על שמירת השומר בזה שפיר סובר הרמ"א כהרא"ש וכנ"ל.

ה

השואל כלי מחבירו או בהמה סתם הרי המשאיל מחבירו בכל עת שירצה שאלו לזמן קצוב כיון שמשך וזכה אין הבעלים יכולין להחזירו מתחת ידו עד סוף ימי השאלה, ואפי' מת השואל הרי היורשין משתמשין בשאלה עד סוף הזמן, ודין הוא הלוקח קונה הגוף קנין עולם בדמים שנתן, ומקבל מתנה קונה הגוף קנין עולם ולא נתן כלום, והשוכר קנה הגוף ופירותיו בדמים שנתן. והשואל קנה הגוף ופירותיו עד זמן קצוב ולא נתן כלום, כשם שהנותן כמוכר שאינו יכול לחזור בו לעולם, כך המשאיל כמשכיר שאינו יכול לחזור בתוך הזמן, הניח להם אביהם פרה שאולה ומתה אין חייבין באונסיה חשבו שהיא של אביהם טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול, ואם הניח להם אביהם נכסים ומתה או שטבחוה משלמין את דמיה מנכסיו.

הניח להם אביהם, כתב המ"מ וז"ל דוקא באונסיה אין חייבין אבל כשומרי שכר הן עליה להתחייב בגנבה ואבדה, והטעם שאפי' נשתמשו בה פטורין מאונסין כיון שהם עצמם לא שאלוה והיא חוזרת בעינה, ואפי' לא נשתמשו בה חייבין עליה כשומר שכר הואיל ויש להן הנאה שבידן להשתמש בה כל ימי שאלתה, דומה למה שנתבאר פ' ז' המפקיד מעות אצל שולחני ויכול להשתמש בהן שהוא עליהן כש"ש, כן כתב הרשב"א ואע"פ ששם אם נשתמש חייב באונסין זהו כשהוא היה הלוה והם מעות שאינם חוזרין בעינן, אבל כאן אע"פ שנשתמשו הם לא היו שואלין ועוד שהיא חוזרת בעינה, ובפ"ב אעורר על סברת רבינו עכ"ל המ"מ ומה שכתב בפ"ב זהו במה דסובר הרמב"ם דאשה ששאלה ונשאת דאם הודיעה לבעלה שהדבר שאול ה"ז נכנס תחתיה, אף שהבעל אינו חייב לאשה דהוא כלוקח וכתב ע"ז המ"מ שם ואינו דומה ליורשין שאמרנו למעלה שאפי' נשתמשו בה אין חייבין באונסין וכפי דעת הרשב"א ז"ל דהתם ירושה שהיא ממילא ויכולין לומר זכות אב אנו יורשין להשתמש בה שלא בקבלת חיוב באונסין, ואפשר ג"כ שרבינו חלוק על הדין הנזכר למעלה, אלא שהי' לו לבאר שם עכ"ל והנה מסתפק המ"מ דאפשר חולק הרמב"ם כאן על דינו של הרשב"א ומחייב ביורשין אם נשתמשו, רק שכתב דא"כ הי' לו לבאר שם, ומזה מוכיח דצריך לחלק בין יורשין ללוקח.

אכן הרמב"ן בב"מ דף צ"ו בהך סוגיא דאשה ששכרה ונשאת כתב דדין הבעל הוא כדין היורשים בהניח להם אביהם פרה שאולה, ואינו מחלק כחילוקו של המ"מ, ובעיקר החילוק אף דיש מקום להבין דהאשה שהיא כמוכרת אין לה רשות למכור הדבר השאול באופן שהבעל לא יקבל דין שואל ולא יתחייב באונסין, מ"מ אינו מבורר דגם ביורשין יטעון המשאיל אנכי השאלתי להשואל באופן שיתחייב באונסין ולא שישתמשו בהפרה ולא יהי' לו ממי להשתלם אם יהי' אונס, והרא"ש בב"ק ר"פ הגוזל ומאכיל כתב דבסתם מיירי אבל אם יאמר המשאיל ליתומים החזירוה לי או קבלו עליכם אונסין כדין שואל הדין עם המשאיל, אבל לפי"ז קשה דגם בסתם אם המשאיל אינו יודע שמת אביהם למה ישתמשו בלא קבלת אונסין, ומדברי הרמב"ן שהבאנו לא משמע כן אלא דמעיקר הדין אינו תלוי זכות השתמשות בקבלת אונסין, ובאמת יש מקום לומר להיפוך דהכא גבי האשה והבעל כיון דהמשאיל או המשכיר השאיל או השכיר להאשה א"כ קבל אחריותה שאם יהי' גנבה או אונס בשאלה תשלם האשה, וכן כתב הרמב"ן דהאשה ששכרה חייבת לשמור כל ימי שכירותה ובעל שלקח זכותה משתמש בפרה כל אותם הימים אבל בהניח להם אביהם פרה שאולה אם לא הניח נכסים הרי אין להבעלים ממי להשתלם ואף דגם אם לא מת הא לא הי' להם ממי להשתלם כיון שלא הי' לו נכסים, אבל זה אינו דאם הי' חי היה משלם עצמו ממה שירויח מדין חיוב ושעבוד הגוף, וכיון דחזינן דמ"מ יש זכות להיורשין להשתמש ומוכח דזכות ההשתמשות אינו תלוי בדין האחריות, א"כ ה"נ גבי בעל כיון דע"כ צ"ל דאין כאן דין אין השואל רשאי להשאיל אף דנשאת אח"כ משום דסתם אשה עומדת להנשא ועל דעת זה השאילו או השכירו לה והוי כמו כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, א"כ שפיר מובנים דברי הרמב"ן דלא גרע בעל מיורשים.

ומה שכתב המ"מ להוכיח דהרמב"ם אינו חולק על הרשב"א גבי יורשין שאם הי' סובר דאם נשתמשו חייבין הי' לו לבאר, יש לומר דבאמת הרמב"ם מבואר שפיר מסדר דבריו בהלכה זו, דבגמ' איתא הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה, מתה אין חייבין באונסיה, ומלשון הגמ' משמע דאפי' אם נשתמשו בה ומתה אין חייבין, אבל הרמב"ם הא כתב דין זה בפני עצמו שהיורשין יכולין להשתמש בדבר השאול עד סוף הזמן ולא כתב ע"ז דין מתה אין חייבין באונסיה, ואח"כ כתב הניח להם אביהם פרה שאולה ומתה אין חייבין באונסיה, ובזה שפיר יש לפרש שהוא כל זמן שלא נשתמשו בה דהא גבי שליחות יד אמר בגמ' בב"מ דף מ"א דמסברא חייב דלא גרע משואל, ומוכח דחיובו דשואל אינו דוקא בשביל שקבל עליו אונסין דהא שולח יד לא קבל עליו אלא דכיון שמשתמש בהפקדון וכל הנאה שלו שאינו משלם שכירות חייב באונסין, וא"כ אדרבא יש להוכיח מזה שסדר הרמב"ם דין הגמ' לשני דינים דמפרש בד' הגמ' מתה אין חייבין באונסיה דלא קאי על משתמשין בה כל ימי שאלתה.

ואפשר לומר דהרמב"ן דסובר דאם נשתמשו בה ג"כ פטורים הולך בזה לשיטתו במה דחולק על הרשב"א גם בזה במה דסובר הרשב"א וכן הוא בתוס' דדוקא נאנסה פטורין אבל נגנבה חייבין, וכתב הרמב"ן דהתוס' נשתבשו בזה, והיינו דהא קשה אם נפרש מתה אין חייבין באונסיה דוקא אם לא נשתמשו בה א"כ מאי קמ"ל דמתה אין חייבין באונסיה דהא פשיטא ומהיכי תיתי לחייבם אם לא הניח אביהם נכסים, אבל לדברי התוס' והרשב"א דבגנבה ואבדה חייבין ומדמי לה הרשב"א לדמי אבדה, א"כ התם נמי איכא מ"ד דאפי' נאנסו חייבין ושפיר קמ"ל דנאנסו אינם חייבין, אבל אם נימא דגם בגנבה ואבדה פטורין דלא הוו שומרים כלל כ"ז שלא נשתמשו ולא דמי לדמי אבדה דע"כ הוא שומר, אבל הכא לא ניחא להו כלל להיות שומרים על פקדון של אביהם, א"כ מאי קמ"ל דמתה אין חייבין באונסיה, ולכן ע"כ דקאי על נשתמשו בה ושפיר קמ"ל דאף דנשתמשו בה מ"מ מתה אין חייבין באונסיה, והנה הרשב"א סובר דבגנבה ואבדה חייבין, ומ"מ סובר דגם אם נשתמשו בה פטורין דצד זה אינו מוכרח, וכתבתי רק דאם בגנבה ואבדה ג"כ פטורין מוכרח דמה דאשמעינן מתה אין חייבין קאי על נשתמשו, ולכן הרמב"ם שכתב מתה אין חייבין ופ' המ"מ שיטתו דדוקא מתה, אבל נגנבה או נאבדה חייבין, לשיטתו שפיר אפשר לומר דאם נשתמשו בה חייבין, ומה דאשמעינן דמתה אין חייבין באונסיה היינו דאף דניחא להו בההיתר תשמיש לא הוו שואל וכדקיי"ל גבי דמי אבדה כר"נ דנאנסו לא.

והנה הרשב"א בש"מ מביא מקודם דעת הראב"ד דאע"פ שנשתמשו בה וכן כתב שם הריטב"א בשם הראב"ד ובסוף דבריו כתב הרשב"א שהראב"ד פירש דוקא בלא נשתמשו בה ועומדת באגם והוא פלא וצ"ל שהראב"ד שהביא אח"כ הוא הרב אב"ד וזה מתאים עם ד' המאירי שהרב אב"ד היה מנרבונה והמאירי בב"ק ריש הגוזל ומאכיל הובא בש"מ כתב ג"כ שגדולי קדמונינו שבנרבונה פירשו דוקא בלא נשתמשו בה, וא"כ שפיר יש לפרש שיטת הרמב"ם דוקא בלא נשתמשו בה וא"צ לחלק מיורשין לבעל וכמו שבארנו.

ב) ואם הניח להם אביהם נכסים ומתה כתב המ"מ שהרמב"ן והרשב"א השיגו על הרמב"ם בזה שפסק דגם אם מתה משלמים את דמיה מנכסיו דהא בגמ' פליגי בזה תרי איכא דאמרי דחד מתני ארישא על מתה, וחד מתני אסיפא על טבחוה ואכלוה ואמר שם דלא"ד קמא פליג רבא על רב פפא דאמר היתה לו פרה שאולה וטבחה בשבת פטור וא"ד בתרא סבר כרב פפא, ולכן השיגוהו דמהא דר"פ, מוכח דהלכה כא"ד בתרא והמ"מ הוסיף לתמוה דהרמב"ם פסק בפ"ג מהל' גנבה כר"פ וא"כ היאך פסק כאן כלשון ראשון כנגד רב פפא וסיים וצ"ע, וכתב ע"ז הכ"מ דהרמב"ם אינו גורס ופליגא דר"פ, ולא היינו דר"פ, דאף דמשעת שאלה נתחייב באונסיה לענין זה שיהא גובין מנכסיו אפי' לאחר מיתתו, מ"מ החיוב בפועל הא לא נעשה אלא בשעת האונס, וכיון דבאותה שעה קלב"מ פטור ולא מהני הא דמשעת שאלה נתחייב אלא לענין לגבות מנכסיו לאחר מיתתו, ודברי הכ"מ אינם מובנים בסברא דאם נתחייב משעת שאלה אפי' על אונס שיהי' לאחר מיתתו כ"ש דלא שייך על זה קלב"מ דאין לך פטור יותר גדול ממיתה, ובודאי אין עליו שום חיוב במה שיארע לאחר מיתתו וע"כ דאם נאמר דמשעת שאלה נתחייב באונסיה היינו דמשעת שאלה נתחייב להחזיר החפץ שלם או דמיו אם יאנס, וא"כ לא מהני קלב"מ בשעת האונס.

והנה הלח"מ כתב דיש מי שרצה לתרץ דמש"כ הרמב"ם פטור אף מן הכפל אין הכונה דמקרן נמי פטור, אלא דלא רק מדו"ה דבכפל נמי פטור אבל בקרן חייב משעת שאלה ולא משום שטבחה, ומשום דבהל' ג' כתב דגנב וטבח בשבת דפטור מדו"ה משום דבקרן וכפל חייב לכן כתב כאן דגם מכפל פטור, וכתב הלח"מ דא"א לפרש כן שהרי כתב ואם אין גנבה אין טביחה ומכירה דמשמע דליכא גם קרן דכן הוא פי' לשון זה בגמ', אבל תימה הוא דהא הרמב"ם אינו סובר דבקנס לא אמרינן קלב"מ כמש"כ שם המ"מ [וביחוד כתב כן הרמב"ם מפורש בפ"א מהל' נערה בתולה הל' י"א] וא"כ למה הוצרך לטעמא דאם אין גנבה אין טביחה ומכירה וסיים וצ"ע וכבר כתבתי בפ"ג מהל' גנבה לדייק מד' הרמב"ם שלא כתב כלשון הגמ' שאם אין גנבה אלא ואם אין גנבה, ויש חילוק בלשון דלשון שאם הוא טעמא דמילתא אבל ואם הוא אינו טעם אלא הוספה וא"כ יש לומר דנ"מ אפי' אם הטביחה היה אחר השבת או במכירה אפי' בשבת אם לא הי' שם חיוב הוצאה, וא"כ שפיר יש לפרש דמה שכתב פטור אף מן הכפל היינו דלא רק מדו"ה, ומה שכתב ואם אין גנבה אין טביחה ומכירה היינו דשוב לא משכחת חיוב דו"ה אפי' אם הטביחה ומכירה יהי' בלא חיוב מיתה, ועיין מש"כ שם עוד מדברי גיסי הגאון מו"ה ברוך הורביץ זצ"ל. ומה שכתב המ"מ דמשו"ה כתב הרמב"ם נכסים ולא אחריות נכסים כלשון הגמ' לפי שמתקנת הגאונים גובין גם ממטלטלים עיין בריטב"א שכתב בשם הרמב"ן שהגאונים לא תיקנו אלא בבע"ח ומוכח דהרמב"ם אינו סובר כן.

ח

השואל כלי מחבירו להשתמש בו ואומר לו השאילני דבר פלוני בטובתך כלומר אין אתה משאיל לי דבר זה כדרך כל המשאילין אלא כפי טובת לבך ונדבותיך שאינך מקפיד על הזמן אם ארך אם קנו מיד המשאיל על זה הרי השואל משתמש בו לעולם עד שיתבטל הכלי מלעשות מלאכתו ויחזיר שבריו או שיריו. ואין השואל רשאי לחזור ולתקן הכלי או לעשותו פעם אחרת.

הלח"מ הביא דברי הרא"ש שהקשה על הרי"ף דלמה לא סגי במשיכה כיון דלשון בטובתך משמע כן, ובפ"ז מהל' מכירה הל' ד' בארתי הדברים דעיקר דין קנין שאלה ילפינן מקרא דוכי ישאל, אבל בלא קרא לא הוי ידעינן קנין שאלה משום דאינו קנין הגוף ולא קנין לזמן ואינו אלא זכות תשמיש, ובלא קרא לא הוי ידעינן דמהני משיכת הכלי לזכות תשמיש כיון דאינו קנין בגוף החפץ, ולכן סוברים הרי"ף והרמב"ם דגדר שאלה לא מצינו אלא בשואל לזמן מסוים דזהו שם שאלה, אבל זכות להשתמש בו לעולם כיון דאינו גדר שאלה וגם אינו גדר מכירה לזמן דהא לא נתן לו החפץ לזמן אלא נתן לו זכות תשמיש, וזכות זה לעולם כיון דאין ע"ז שם שאלה אינו קונה במשיכת הכלי, ומה שהקשה הרא"ש דאם משיכת הכלי לא מהני איך מהני קנין יש לומר דלא דמי דמשיכת הכלי לא מהני כיון שאינו נותן לו זכות בעיקר הכלי אלא בתשמישו דאין התשמיש חלק מהכלי אבל קנין מהני גם על זכות וקנה בקנין זכות זה להשתמש בהכלי ולא דמי לקנין אתן דסובר הטור בשם הרמ"ה בסי' רמ"ה דלא מהני ומבואר שם דכן דעת הרי"ף, זהו על אתן דאינו זכות בהחפץ כלל.

· הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.