אבן האזל/מלווה ולווה/כה

אבן האזל ‏ מלווה ולווה כה

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ו

ערב של כתובה אע"פ שקנו מידו פטור מלשלם שהרי מצוה עשה ולא חסר ממון, ואם הי' האב ערב לכתובת בנו וקנו מידו חייב וקבלן של כתובה חייב.

השגת הראב"ד. ערב של כתובה וכו' עד וקבלן של כתובה חייב. א"א כי האב אע"פ שלא קנו מידו עכ"ל.

המ"מ הביא עוד את השגת הראב"ד על מה שכתב הרמב"ם אע"פ שקנו מידו שכתב הראב"ד א"א זה שבוש עכ"ל. וכתב המ"מ וז"ל ודעת הר"א ז"ל דכל שיש קנין נשתעבד. ואני אומר שלדעת רבינו ז"ל פי"א מהל' מכירה שאסמכתא היא אפי' בקנין וכמש"כ שם דינו בכאן מחוור שהרי ערב אסמכתא היא אלא דמשום דאית ליה הנאה דקא מהימני ליה גמר ומשעבד כדאיתא בגמ' ומשום הכי בכתובה דלאו מידי חסריה בהימנותיה לא גמר ומשעבד נפשיה והוי לה אסמכתא והיא אפי' בקנין וכו'. ודעת הר"א לומר דכל שיש שם קנין מועיל מפני שאין אסמכתא בקנין או מפני דלא גרע מערב דלאחר מתן מעות שאע"פ שלא על אמונתו הלוהו כשקנו מידו חל הערבות, ויש לדחות טעם זה דשאני התם דמ"מ היתה שם הלואה וחסרון כיס למלוה מעיקרא עכ"ל. והנה סובר המ"מ בדעת הרמב"ם דבערב בשעת מתן מעות הוי אסמכתא רק דבההיא הנאה דמהימן ליה מסלק אסמכתא. וכמפורש בגמ' ועפי"ז השיג הראב"ד על הרמב"ם בהל' ז' ובהל' י"ד דנחת בערבות משום אסמכתא דהא בההיא הנאה דמהימן ליה מסלק אסמכתא. ועמש"כ המ"מ שם.

אכן כשנעיין בדברי הרמב"ם בהל' א' ובהל' ב' נראה דאינו סובר דיש בערבות בשעת מתן מעות משום אסמכתא וצריך לסברת בההיא הנאה דמהימן ליה. דהא לא הזכיר טעמא דבההיא הנאה דמהימן ליה לא בדין ערב בשעת מתן מעות דמשתעבד בלא קנין ולא בדין ערב לאחר מתן מעות. דאם קנו מידו חייב ורק אחר כן בדין אם ב"ד עשו אותו ערב נשתעבד אע"פ שלא קנו מידו שהיו ב"ד רוצין לגבות מן הלוה ואמר להם הניחוהו ואני ערב לכם. בזה כתב בטעמא הואיל ויש לו הנאה שהאמינוהו ב"ד באותה הנייה שעבד עצמו. וקשה דאם רצה הרמב"ם לכתוב טעמא דבההיא הנאה הי' לו לכתוב זה קודם בדין ערב בשעת מתן מעות דאמר רב אשי טעמא דמשתעבד ולא הוי אסמכתא משום דבההיא הנאה דמהימן ליה. ומוכח מזה דהרמב"ם סובר דלא צריך לטעמא דבההיא הנאה בזה. ומשום דבסוף ג"פ אמר הגמ' והלכתא ערב בשעת מתן מעות לא בעי קנין לאחר מתן מעות בעי קנין. ערב דב"ד לא בעי קנין דבההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה. ובדק"ס מביא גירסא דמהימני ליה ב"ד ובודאי זו היא גירסת הרמב"ם עכ"פ לא הוזכר בגמ' טעמא דבההיא הנאה אלא על ערב דב"ד. אבל ערב בשעת מתן מעות לא צריך לטעמא דבההיא הנאה דכיון שעל פיו הוציא ממון ודאי נתחייב ולא נפטר משום אסמכתא.

ויש להוכיח כן מהא דאמר רבא בקדושין דף ז' תן מנה לפלוני ואקדש לך מקודשת מדין ערב. וקשה מה ראי' מדין ערב הא התם משתעבד משום טעמא דבההיא הנאה דקא מהימן ליה וזה שייך בערב שמאמינו שכשיגיע זמן הפרעון ישלם. אבל גבי קדושין מה שייך בההיא הנאה דקא מהימן ליה דהא אין מאמינה על אחר זמן. אלא היא מקודשת תיכף ואף שהרמב"ם פ"ה מהל' אישות הל' כ"א כתב בדין זה ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך הרי זו מקודשת אע"פ שלא הגיע לה כלום הרי נהנית ברצונה שנעשה ונהנה פלוני בגללה. אין זה בההיא הנאה דקא מהימן ליה אלא משום דצריך בקדושין שיביא הנאה לידה. ואף דאפשר לומר דמה דצריך בערב בההיא הנאה דקא מהימן ליה אינו אלא משום טעם שלא יהי' אסמכתא. ולא שייך אלא בערב דבע"ח שלא נאמר דסמך שהלוה ישלם וכאן בקדושין שנותן מתנה לא שייך אסמכתא מ"מ אינו מיושב דעכ"פ כיון דנימא דמשתעבד גבי ערב דהלואה משום בההיא הנאה דמהימן ליה, א"כ מנלן ללמוד מזה גבי ערב דקדושין דליכא בההיא הנאה דמהימן ליה, ומוכח דגם בערב דהלואה לא צריך לטעם זה אלא דכיון שהוציא ממון על פיו חייב ויש לומר גם בערב דהלואה טעמו של הרמב"ם שנהנה במה שנעשה רצונו וקבל הלוה ההלואה, אבל עכ"פ אין אנו צריכים לטעמא דבההיא הנאה דקא מהימן ליה שלא יהי' פטור משום אסמכתא, אלא דכיון שהוציא ממון על פיו חייב וצריכים אנו לומר יותר דלא רק שאין אנו צריכים לטעמא דבההיא הנאה דקא מהימן ליה אלא דליכא הך טעמא אלא בערב דב"ד בההיא הנאה שהאמינוהו ב"ד, אבל מה שהאמינו המלוה אין זה חשיבות שישתעבד משום בההיא הנאה, ולכן שפיר ילפינן גבי קדושין דמתקדשת אף דליכא טעמא דבההיא הנאה דמהימן ליה.

ומבואר בזה דלא קשה על הרמב"ם מהשגת הראב"ד דהא דאין בערבות משום אסמכתא אינו מטעם דבההיא הנאה דקא מהימן ליה, אלא דבעיקר החיוב תליא שנתחייב בשביל שהוציא מעות על פיו, ולכן בהל' ז' גבי מכירת שדה שקנה הקרקע לא נקרא זה הוציא מעות, וכמש"כ המ"מ שם רק דאין אנו צריכים לחלק דמשום זה לא מהני בההיא הנאה אלא דליכא כלל בההיא הנאה.

אלא שאנו צריכים עוד לבאר במה דבערב אחר מתן מעות דצריך קנין ובקנין נתחייב ולא אמרינן דהוי אסמכתא, והרמב"ם הא סובר דבקנין ג"כ לא מהני היכי דהוי אסמכתא, והמ"מ כתב לחלק בין ערב אחר מתן מעות דמהני קנין ובין ערב דכתובה דלא מהני קנין דשאני בערב לאחר מתן מעות דמ"מ היתה שם הלואה וחסרון כיס מעיקרא ובסברתו יש להשתמש גם לפי"מ שכתבנו דליכא בההיא הנאה בערב, אלא דעיקר סברתו אינה מיושבת דמה מהני מה שהי' חסרון כיס מעיקרא דהא חזינן דבלא קנין לא מהני והי' נראה לומר דלענין דלא הוי אסמכתא מהני מה דאפשר דגורם היזק למלוה אפי' כשערב אחר מתן מעות, דכיון שעכשיו בשעה שערב לו אם הי' דוחק המלוה להלוה הי' משלם לו ואח"כ לא יהי' להלוה לשלם, בזה אמרינן דמשעבד עצמו בתורת ודאי כדי שלא לגרום היזק למלוה, ומ"מ בלא קנין לא מהני דעיקר דין ערב דמשתעבד הוא דוקא בשעת מתן מעות שהוציא המלוה מעות על פיו, אבל לאחר מתן מעות אף שאפשר שיגרום היזק אין במה שיתחייב והוי רק דברים בעלמא, ואפי' אם חשב באמת שמתחייב בודאי לשלם לא מהני, אבל בקנין כיון שיש במה להתחייב ורק שאנו צריכים טעם שלא תהי' אסמכתא, בזה מהני הטעם שכיון שאפשר שהוא גורם היזק בערבותו הוא משעבד את עצמו בתורת ודאי וכמש"כ, ובזה מיושב ג"כ דגבי כתובה כיון דלאו מידי חסרה, שפיר אמרינן דגם קנין לא מהני וכשיטת הרמב"ם דקנין לא מהני באסמכתא.

אכן אח"כ ראיתי דמה שכתבתי דגם לאחר מתן מעות משעבד עצמו בודאי רק דהחסרון שאין לו עבור מה להתחייב כיון שלא הוציא ממון על פיו ולכן צריך קנין א"א לומר כן דהרמב"ם בפ' י"א מהל' מכירה הל' ט"ו כתב המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל אע"פ שלא הי' חייב לו כלום הרי זה חייב שדבר זה מתנה היא ואינה אסמכתא. כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה או שכתב לו בשטר הריני חייב לך מנה אע"פ שאין שם עדים וכו', אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא הי' לו אצלו כלום שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב עכ"ל, ועיין בכתובות דף ק"ב בסוגיא דחייב אני לך מנה בשטר, ומה דמייתי הגמ' מערב היוצא לאחר חיתום שטרות ופירש"י ותוס' שם, ועכ"פ אנו רואים בדעת הרמב"ם שלמד דין חייב אני לך מנה מדין ערב ומוכח דבערב אין עיקר החיוב משום שהוציא ממון על פיו פועל רק זה שהתחייב עצמו באמת, ולכן גם בהתחייב עצמו ואמר אתם עדי חייב וא"כ צריך לומר דשלא בשעת מתן מעות אנו אומרים שלא התכוין לחייב עצמו, וא"כ קשה דמה מהני קנין כיון שהרמב"ם סובר דגם בקנין לא מהני היכי דהוי אסמכתא.

ונראה דבערב בלא קנין אי לאו טעמא דעל אמונתו הלוהו היינו אומרים דהוא רק פטומי מילי בעלמא ולא הוי אלא דברים ואין בדעתו כלל להתחייב ולא דמי לחייב אני לך מנה שאמר אתם עדי או שאמר בשטר דבזה מוכח דדעתו להתחייב, ולכן מהני הא דעל אמונתו הלוהו והוציא ממון על פיו דבזה אמרינן דדעתו להתחייב, ולכן למד הרמב"ם דין חייב אני לך מנה מדין ערב דבדין ערב אנו רואין דאם דעתו להתחייב מועיל חיובו בדברים דסובר דמה שמוציא ממון על פיו מועיל רק שדעתו להתחייב ובערב אחר מתן מעות דליכא הך טעמא צריך קנין, וקנין מועיל דכיון שעשה קנין כבר אינו פטומי מילי וכונתו להתחייב רק דהוי אסמכתא ונוכל לומר שדעתו הי' להתחייב לאחר שהלוה לא ישלם וסמך על זה שהלוה ישלם, ועל זה אמרינן דכיון שיודע שיש בזה גרם היזק לחבירו ודאי התחייב ע"י הקנין מעכשיו בתורת ודאי, אבל בלא קנין לא מהני דהוי רק דברים בעלמא ולא התחייב כלל כיון דלא על אמונתו הלוהו.

אלא דכל זה לא מהני אלא בסתם ערבות שלא הזכיר תנאי דאף דעיקר ערבות הוא אם הלוה לא ישלם מ"מ כיון שהתחייב בסתם אמרינן שדעתו להתחייב בתורת ודאי בין בערב בשעת מתן מעות דמשתעבד בלא קנין בין לאחר מתן מעות דצריך קנין ומהני קנין, ונמצא דמה דאין נפרעין מן הערב תחלה אלא אם אין נכסים ללוה זהו רק כמו זמן הפרעון והיינו שהערב מתחייב מעכשיו לשלם החוב בזמן שיהי' צריך המלוה לגבות ממנו, והיינו כשלא יהי' להלוה נכסים, אבל אם הערב התנה במפורש תנאי ואמר שהוא מתחייב אם יהי' דבר זה הוי אסמכתא ולא נשתעבד אפי' בערב בשעת מתן מעות ואפי' בקנין ולא מהני בזה מה שהוציא המלוה מעות על פיו או מה שגרם לו היזק דהך סברא לא מהני אלא שנאמר שהתחייב לו בתורת ודאי, אבל כשתלה התחייבותו בתנאי, זה ודאי הוי אסמכתא שלא גמר והקנה קנין שלם וכמו שכתב הרמב"ם בהל' ח'.

ובמה דלמד רבא דין קדושין בתן דינר לפלוני ואתקדש אני לך דמקודשת מדין ערב ואמר ערב לאו אע"ג דלא מטי הנאה לידיה קא משעבד נפשיה האי איתתא נמי אע"ג דלא מטי הנאה לידה קא משעבדא ומקניא נפשה, והרמב"ם כתב בזה הואיל ונהנית ברצונה שנעשה ונהנה פלוני בגללה צריך לומר דגם בערב דהלואה יש לו הנאה ברצונו שנעשה והמלוה הלוה להלוה, ומ"מ סובר הרמב"ם דנוכל ללמוד מזה דין חייב אני לך משום דהך טעמא שיש לו הנאה אינו מספיק שיתחייב בכל ההלואה לשלם ואם הלוהו מנה אפשר אינו שוה ההנאה אלא דינר, וע"כ דההנאה אינה גורמת אלא שיסכים באמת להתחייב ולהשתעבד, ולכן אנו לומדים מזה דהיכי דאמר לו חייב אני לך מנה ואמר לו אתם עדי אפשר שיתחייב בזה כיון שבודאי הסכים להתחייב.

והנה בערב לכתובה דסובר הרמב"ם דלא נתחייב אפי' בקנין, מיושב שפיר כיון דלשיטת הרמב"ם ליכא בסתם ערב הא דבההיא הנאה שהאמינו ורק בערב דב"ד איכא הנאה, וכיון דהרמב"ם סובר דהיכי דהוי אסמכתא אפי' קנין אינו מועיל, ומה דמהני קנין בערב לאחר מתן מעות כבר כתבנו משום שגורם לו היזק וכיון שהתחייב בקנין אמרינן שהתחייב לו מעכשיו בודאי. וא"כ גבי ערב דכתובה דלא חסרה ולא גרם לה היזק לא מהני קנין כיון דהוי אסמכתא.

ובמה שכתב הרמב"ם דאם הי' ערב לכתובת בנו צריך קנין שהשיג הראב"ד דבאב לא צריך קנין, הנה הראב"ד לשיטתו מוכרח לסבור כן כיון דסובר דבקנין מהני אפי' באחר, אבל על הרמב"ם אין טעם שיהי' צריך לסבור דאב בכתובת בנו צריך קנין בפרט לפי"מ דמוכח שיטתו גבי חייב אני לך מנה דאין עיקר החיוב בשביל שהוציא ממון על פיו, אלא דזה גורם שהתחייב באמת בודאי דלא כאסמכתא, וא"כ כיון דאמר הגמ' דאבא לגבי בריה שעבודי משעבד נפשיה מנלן לומר דצריך קנין, והמ"מ כתב דדמי לאחר מתן מעות, וזה קשה דבערב לאחר מתן מעות הא ליכא טעמא דאבא לגבי בריה וקנין מהני, אבל בכתובה דבאחר אפי' קנין אינו מועיל ורק באב דאיכא סברא דשעבודי משעבד נפשיה מנלן דדוקא בקנין, וכן הקשה המל"מ.

והנה לכאורה יש להוכיח כדעת הרמב"ם מהא דהמזכה לעובר לא קנה ואם הי' בנו קנה הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו. ומ"מ דוקא במזכה ע"י אחר, או בשכ"מ אבל בריא שאמר נכסי לעובר שלי לא קנה, אלא דאין זה הוכחה כלל דדוקא גבי לקנות לא מהני בדברים אף שדעתו באמת להקנות, אבל לגבי ערבות כיון דדעת הרמב"ם גבי חייב אני לך דעיקר הערבות הוא בדברים משום דודאי דעתו להתחייב למה לא נימא דאב לגבי בנו מהני אף בלא קנין.

ונראה בדעת הרמב"ם דכיון דהך סברא דאבא לגבי ברא משעבד נפשיה אינה ברורה דהא בגיטין דף מ"ט ע"ב מוקי הגמ' מעיקרא בקבלן, א"כ אף דקיי"ל כתירוצא בתרא כיון דבב"ב אמר הגמ' הכי להלכה כעובדא דמשה בר עצרי, מ"מ כיון שמצינו שתי מדרגות בערב דבשעת מתן מעות שהוציא ממון על פיו משתעבד בלא קנין ולאחר מתן מעות דאיכא סברא דגרם לו היזק, ולדעת המ"מ כיון שהי' להמלוה חסרון כיס מקודם מהני הך סברא רק שיועיל בקנין ושלא תהי' אסמכתא, א"כ גם הך סברא דאבא לגבי ברא משעבד נפשיה אין לנו הוכחה דמהני כהמדרגה הראשונה שהוא בשעת מתן מעות ובלא קנין, ולכן מפרש הרמב"ם דכונת הגמ' רק בקנין ומהני הך סברא רק שלא תהי' אסמכתא, ומבוארים בזה דברי המ"מ ממה שתמה עליו המל"מ דכונתו רק לומר דאב לגבי כתובת בנו אינו משתעבד אלא כמו שמשתעבד ערב לאחר מתן מעות שאינו משתעבד אלא בקנין.

ז

ראובן שמכר לשמעון שדה ובא לוי וקבל אחריות עליו, לא נשתעבד לוי שזו אסמכתא היא. ואם קנו מידו שהוא ערב לשלם דמי מכר זה כל עת שירצה שיתבענו לשמעון הרי זה חייב וכזה הורו רבותי.

השגת הראב"ד. ראובן שמכר לשמעון וכו' עד וכזה הורו רבותי. א"א שבוש הוא זה שאם אמר בשעת מתן מעות משתעבד ואין בערבות משום אסמכתא עכ"ל.

המ"מ כתב בדעת הרמב"ם שהערבות במכירה אינו על המעות שנתן הלוקח אלא על הקרקע אם יטרפוה ממנו, ותדע לך דודאי אם הוקרה או הוזלה וטרפה בע"ח דמוכר מגבין ללוקח כפי מה שהיא בשעת טריפה, לא כפי הדמים שקנאה ולפיכך אין כאן ערבות על המעות אלא על הקרקע והוא על תנאי אם יוציאוה מידו ואינו כערב דהלואה שהמלוה מוציא המעות מתחת ידו, וכאן הלוקח מחזיק בקרקע ואין לומר כאן על אמונתו הלוהו ויש בערבות אסמכתא, וכבר כתבתי שדעת רבינו שאפי' בקנין יש בו דין אסמכתא עכ"ל, ובמה שכתב הרמב"ם ואם קנו מידו שהוא ערב לשלם דמי מכר זה כתב המ"מ והצריך רבינו קנין לפי שהוא אצלו כערב דאחר מתן מעות לפי שמעות אלו לא נתנו על דעת לגבות עכ"ל, וכונתו דאף דבאופן זה ערב לו בפירוש על המעות ולא על הקרקע מ"מ לא הוי כערב בשעת מתן מעות משום שהלוקח כשנתן המעות לא נתן על דעת לגבות, והיינו שכונתו רק אם יטרפו ממנו, ולכן אף שערב לו בפי' על המעות כל זמן שירצה הלוקח לתבוע. מ"מ לא חשיב הלוקח בזה שהוציא על פיו ממון, ומ"מ קנין מהני כמו בערב אחר מתן מעות.

ובעיקר באורו של המ"מ דערבות דמכר אינו ערב על המעות אלא על הקרקע והוכיח זה דהא אם יטרפו בע"ח מהלוקח אין מגבין להלוקח-כונתו מהמוכר-אלא כשעת טריפה ולא כפי הדמים שקנאה. הנה דבריו מיושבים אם טרפה בע"ח, אבל אם נמצאת שהשדה אינו שלו והוציאה הנגזל הא ודאי מגבין להלוקח כפי הדמים שנתן, רק אם השביחה הלוקח מגבין מהמוכר השבח מדין אחריות אבל הדמים שנתן הלוקח ודאי גובין מהמוכר ומ"מ לגבי ערב משמע מדברי הרמב"ם דאין חילוק ואפי' אם נמצאת שאינה שלו אין גובין מהערב, איברא שהתוס' בב"מ דף י"ד ע"א בד"ה שעבוד כתבו דאפי' שמואל דסבר אחריות לאו טעות סופר בשטרי מכר זה דוקא כשטרפה בע"ח, אבל אם נגזל טרפה כיון שהמקח בטל שגזולה היתה הוי השטר מכר כמו שטר הלואה דאמרינן ביה אחריות טעות סופר. וא"כ לפי"ד התוס' יש לומר דגם לגבי ערב כיון דלגבי נמצאת שאינה שלו חשבינן המעות כמו הלואה וא"כ משתעבד הערב, ומ"מ בדברי הרמב"ם קשה לומר דכונתו כן שהי' לו לפרש שלא נשתעבד אם טרף בע"ח, ומדבריו משמע שלא נשתעבד כלל בכל אופן.

ונראה דהרמב"ם סובר דגם בנמצאת שאינה שלו לא נשתעבד הערב, דאף שהמוכר ודאי צריך לשלם המעות שנתן הלוקח מ"מ האחריות שקבל הערב הוא על הקרקע שלא יוציאוה מהלוקח בין נגזל בין בע"ח, וכיון שהוא רק ספק אם יוציאוה הוי אסמכתא, ואף שכתבנו דבערב לאחר מתן מעות אף דהוי אסמכתא מ"מ כיון שגרם היזק להמלוה בערבותו מהני קנין, וכאן מוכח מדברי הרמב"ם דאפי' קנין לא מהני דהא כתב דוקא שאם קנו מידו לשלם דמי מכר זה כל עת שירצה שיתבענו, ומוכח דבסתם ערבות על מכר גם קנין לא מהני יש לומר דלא דמי דבערב לאחר מתן מעות הא ערב לו על גוף המעות שהוציא קודם אלא דהוי ספק שמא ישלם הלוה בעצמו, ובזה כתבנו דכיון דבאותה שעה סמך עליו המלוה שלא לדחוק את הלוה שישלם לו, וכיון שהתחייב בקנין נתחייב בודאי ולא בגדר אסמכתא, אבל גבי מכר כשקנה הלוקח השדה אין הוכחה שבלא הערב לא הי' קונה ואפשר שסמך שהשדה היא ודאי של המוכר, ולכן גם הערב לא התחייב בתורת ודאי שסמך בדעתו שהשדה היא של המוכר ולכן גם קנין לא מהני.

ט

שנים שלוו בשטר אחד או שלקחו מקח אחד וכן השותפין שלוה אחד מהן או לקח בשותפות הרי הן ערבאין זה לזה אף על פי שלא פירש.

המ"מ הביא דברי הרמב"ן פ' המפקיד על זה שהביא הרי"ף בפ' שבועת הפקדון הך דינא דהכונה שאין אחד מהן חייב לפרוע הכל אלא הוא חייב החצי ועל החצי הב' הוא ערב, ואם אין להב' נכסים ישלם וכתב על זה ודברי הרמב"ם נראין כן עכ"ל, ודעת הרא"ש והטור בסי' ע"ז דגובה מאיזה מהן שירצה דהו"ל לוה בכולה, והרמב"ן הנ"ל הוכיח דלא הוי אלא ערב בחצי השני מהא דבעי בגמ' בר"פ השואל שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהן מהו כולו שואל בעינן וליכא או דילמא לההיא פלגא דשייליה מיהת מיפטר, ואם איתא דכל חד חייב בכוליה אמאי לא הוי כוליה שואל. וכ"ת כיון דאיכא שואל אחרינא בהדיא לאו כולו שואל הוא א"כ בההוא פלגא דשייליה נמי לאו כולו שואל הוא דמאן פלג חד פלגא מאידך פלגא. וכתב שם הקצוה"ח ליישב הסוגיא לדעת הרא"ש והטור ע"פ מה שכתב הרמב"ם פ"א משכירות עבר השומר ומסר לשומר השני אם יש עדים ששמרה וכו' ואם אין שם עדים חייב השומר הראשון לשלם לבעלים וכו' אע"פ ששאל או שכר בבעלים הרי הוא הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר. וכתב ע"ז המ"מ דאף שהשואל בבעלים פשע בו פטור דוקא כשמתה הבהמה או נאבדה בפשיעתו ברשותו. אבל כשמסרה לשני הראשון מתחייב באותה שעה שמתה הבהמה ברשות השני, ואין שאלה בבעלים פוטרת אלא לשומר ששאל בבעלים, אבל לא לשומר שני שלא שאל בבעלים, והראשון מתחייב על רשות השני עכ"ל המ"מ, ולפי"ז כיון דלשיטה זו דנעשה לוה בכוליה ע"כ דנעשה נמי כל אחד מלוה במחציתו לשני. וכן בשותפין ששאלו נעשה כל אחד שואל בכולו ומשאיל במחציתו לחבירו וחבירו לא שאל הבעלים הרי הראשון מתחייב על רשות השני ע"כ תורף ד' הקצוה"ח ע"ש שהאריך. ודבריו אינם ברורים דהמ"מ כתב שהראשון מתחייב על רשות השני על דברי הרמב"ם שהם בעבר הראשון ומסר לשומר שני. אבל הכא בשותפין לפי דבריו דהוי כמו שכל אחד שאל כולו ומשאיל מחציתו לחבירו הרי זהו כמו שנתנו לו הבעלים רשות להשאיל. וליכא בזה דינא דשומר שמסר לשומר, ולפי דבריו שוב אינו חייב כל אחד אלא על חצי ולא כמו שבא לפרש בזה ד' הגמ' דאמר או דילמא מההיא פלגא דידיה מיהת מיפטר דעל חצי של חבירו הוא חייב כיון שלהשני לא הי' המשאיל בבעלים והוא חייב על רשות השני, דהא לפי דבריו צריך להיות פטור על חלקו של השני.

ונראה דאף שהרמב"ן הוכיח מסוגיא זו דגם בשנים שלוו כל אחד אינו חייב אלא חצי. ועל חצי השני אינו חייב אלא מדין ערב אם אין לחבירו נכסים. מ"מ יש לומר לדעת הרא"ש דיש לחלק בין הלואה לשאלה דבהלואה אמרינן דכל אחד לוה הכל והוא הלוה לחבירו מחלקו. אבל בשאלה כיון שחיובו של שואל בשביל שכל הנאה שלו וא"א שיהיו שניהם שואלים על הדבר השאול ומצד שומר שמסר לשומר הא אין לחייבם כמש"כ, וכיון דבסתמא שנים ששאלו או שקבלו פקדון דעתם שיתחייב כל אחד בחיוב השאלה או הפקדון, לכן בזה נימא דכל אחד הוא ערב קבלן על חצי השני שיתחייב בכל חיובי השני. ולכן שפיר מה דאמר הגמ' או דילמא מההיא פלגא דידיה מיהת מיפטר. משום דעל חצי השני של חבירו לא הי' המשאיל בבעלים חייב הוא מדין ערב קבלן שנתחייב בחיובי השני. ואף שלא אמר תן לו ואני נותן לך מ"מ כיון דדיינינן בשותפין שכל אחד מתחייב ברצון בכולו. אמרינן שמונח בלשון השאלה שכל אחד מתחייב בכולו אף שהחצי שואל חבירו וזהו תן לו ואני נותן לך.

והנה יש לדון בזה להשיטות דשואל מתחייב משעת אונסין א"כ הוי זה התחייבות אם יהי' אונס, וזה הוי אסמכתא כמו שכתב הרמב"ם בהל' ח' דהערב או הקבלן שחייבו עצמם על תנאי אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד מפני שהוא אסמכתא אלא דא"כ קשה ג"כ לדעת הרמב"ן דסובר דלא הוי אלא ערב בחצי השני, וע"כ צריך לומר דגבי שואל כשערב לו על השאלה הוא ערב לו על עיקר הדבר השאול שיחזיר לו השואל. דהא גם אם לא יחזיר לו בלא טענת אונס ג"כ מחויב הערב א"כ הוא התחייבות מהערב או הקבלן בסתם בלא גדר תנאי אם יהי' אונס אלא שהוא ערב על הדבר השאול שאם לא יחזיר לו השואל משלם דמיו. ולכן שפיר מתחייבים ולא הוי אסמכתא.

אכן כל זה כתבנו לפי גירסתנו בהשואל דגרסינן או דילמא מההיא פלגא דשייליה מיהת מיפטר דמוכח דבחצי השני ודאי חייב. וכמו שכתב הרמב"ן אבל הרמב"ם בפ' ב' מהל' שאלה ופקדון הל' ח' כתב שאל מן השותפין ונשאל לו אחד מהן. וכן השותפין ששאלו ונשאל לאחד מהן הרי זה ספק אם היא שאלה בבעלים אם אינה לפיכך אם מתה אינו משלם, וכן כתב המחבר בסי' שמ"ו, וכבר עמד בזה הנמוק"י ורוצה לפרש דמה שכתב הרמב"ם ואם מתה אינו משלם קאי על מה דסליק מיניה והיינו השותפין ששאלו ונשאל לאחד מהן דזה האחד אינו משלם כלום אבל בהך דשאל מן השותפין אינו פטור אלא מפלגא. ומלבד שדוחק לפרש כן בלשון הרמב"ם הנה לפי"מ שכתב הרמב"ן דהך דינא תליא בדין שנים שלוו. ואם בשנים שלוו חייב כל אחד רק החצי ועל החצי השני הוא ערב אפי' השותף שנשאל לו הבעלים לא נפטר אלא מחצי. אבל חייב בחצי השני מדין ערב והרמב"ם הא סובר דעל החצי הוא מדין ערב.

והנה על דברי המחבר בסי' שמ"ו שכתב כלשון הרמב"ם כתב הגר"א וז"ל לפיכך כו' מ' אף כולה, וכ"מ בדברי הטור והרא"ש שסתמו אבל לפי גי' שלנו בגמ' דוקא אפלגא וענ"י שם עכ"ל. ולפי"ד הגר"א דבזה שוין הרמב"ם והרא"ש והטור דבהך אבעיא דשותפין ששאלו או שאל מן השותפין פטור מכולה, א"כ אין אנו צריכים ליישב דעת הרא"ש והטור דאדרבא הם מכוונים עם שיטתם דשנים שלוו חייב כל אחד בכולו, רק עלינו ליישב דעת הרמב"ם דכיון דסובר דשנים שלוו לא הוי כל א' לוה אלא בחצי ועל החצי הב' לא הוי אלא ערב. ולפי"ז בהא דשותפין ששאלו לא צריך להיות נפטר משום בבעלים אלא מחצי, וקשה להיפוך על שיטת הרמב"ם דמלשון אינו משלם משמע דנפטר מכולה ואף שנאמר שכן היתה גירסתם בגמ' וכדמשמע מד' הגר"א אבל על הרמב"ם לשיטתו קשה.

ונראה דיש לומר דהרמב"ם מחלק בין מלוה לשאלה דאף דבשנים שלוו סובר דלא הוי אלא ערב על החצי הב' גבי שאלה נעשה שואל על כולו כיון שמשתמש בכולו ולא כמש"כ הקצוה"ח דהוי כמו ששאל כולו והשאיל חצי לחבירו, דבזה הא כתבנו שהי' פטור מחלק חבירו, אלא דזה שייך אם משאיל ממש לחבירו ואין הדבר השאול ברשותו, אבל גבי שותפין כיון שהדבר השאול הוא ברשות שניהם והוא משתמש בכולו חייב בכולו. ודוקא גבי מלוה סובר הרמב"ם דאינו לוה אלא על החצי כיון דמלוה להוצאה ניתנה ומשהלוה נעשו המעות תיכף של השותפין. וכל אחד אין לו זכות אלא בחצי, לכן אינו חייב אלא בחצי ועל החצי הב' מדין ערב.

איברא דבזה יתיישב רק בשותפין ששאלו ונשאל לאחד מהם, אבל בשאל מן השותפין ונשאל לו אחד מהם כיון שכתבנו דמדברי הרמב"ם שכתב לפיכך אם מתה אינו משלם מוכח דגם בזה אינו משלם כלל, וקשה למה לא ישלם חלק השני שלא נשאל לו. וצריך לומר דכל שותף הוי בעלים על כל הדבר השאול אלא דלא הוי כולו בעליו. ולהך צד דלא בעינן כולו בעליו קרינן בזה אם בעליו עמו ליפטר לגמרי. ועיין בקצוה"ח סי' קנ"ז שהביא פלוגתא דרב ושמואל בירושלמי בכותל השותפין אם חצי לזה וחצי לזה או כולו לזה וכולו לזה. וזהו בכותל שבין שתי חצרות, אבל שותפין ממש בבית מוכח דנקרא כולו לזה וכולו לזה.

י

שנים שערבו לאחד כשיבוא המלוה ליפרע מן הערב יפרע מאיזה מהן שירצה ואם לא היה לאחד כדי החוב חוזר ותובע השני בשאר החוב.

השגת הראב"ד. שנים שערבו לאחד עד בשאר החוב. א"א אינו מחוור אלא לפי המנהג ולמדין מן העכו"ם לישראל עכ"ל.

כתב המ"מ יש לדין זה ראיה ממה שאמרו פ' בית כור דף ק"ז שלשה אחין שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהם, ואע"ג דקיי"ל נכסוהי דבר אינש אינון ערבין ביה, אלמא המלוה ע"י שני ערבים נפרע מאיזה מהן שירצה. ויש שדחקו והעמידו זו כשאין לשאר האחין בינונית א"נ כשהי' חלקו של זה אפותיקי מפורש עכ"ל, והנה מש"כ המ"מ ויש שדחקו והעמידו כשאין לשאר האחין בינונית, הקצוה"ח בסי' ק"ז סק"ט תמה על זה דהא קיי"ל אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית ונשאר בצ"ע. ונראה בזה דהנה בגיטין דף נ' ע"א בהא דתנן אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית בעי ראב"א יתומים שאמרו קטנים או אפי' גדולים תקנתא היא דעבוד רבנן גבי יתמי לקטנים עבוד רבנן לגדולים לא עבוד רבנן. או דילמא משום דלא מסיק אדעתיה דמלוה דמית לוה ונפלי נכסי קמי יתמי דהו"ל נועל דלת הילכך אפי' גדולים נמי ומסיק והלכתא דאפי' גדולים, ובמה דאמר תקנתא הוא דעבוד רבנן פירש"י לחוס על היתומים להעמידם על דין תורה, והיינו משום דקיי"ל כעולא דדבר תורה בע"ח בזיבורית והנה להך צד דהוי תקנה ודאי לא שייך זה אלא בבא לגבות מיתומים שיש להם בינונית וזיבורית דבזה תקנה הוא להם שיהי' בע"ח גובה מן הזיבורית, אבל לא שייך זה באחין שחלקו ונטל אחד בינונית ואחד זיבורית, דמאי חזית שנעשה תקנה לבעל הבינונית ויגבה מבעל הזיבורית והרי לבעל הזיבורית טוב יותר שיגבה הבינונית.

אלא אפי' למה דמסקינן דאפי' מיתומים גדולים אין גובין אלא מזיבורית משום דלא הוי נעילת דלת דלא מסיק אדעתיה דמלוה דנפלי נכסי קמי יתמי מ"מ הא זהו ג"כ לטובת היתומים דבלא טעם זה למה נחלק בין הלוה ובין היתומים. אלא דנ"מ בין צד א' של האבעיא דהוי תקנה דלא סבר דלא מסיק אדעתיה דנפלי נכסי קמי יתמי, וא"כ מעיקר הדין לא שייך לחלק בין הלוה ובין היתומים, ולכן ע"כ דמתני' דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית הוא דוקא ביתומים קטנים, אבל לצד ב' של האבעיא דהטעם הוא משום דלא מסיק אדעתיה דמת לוה ונפלי נכסי קמי יתמי, ולכן לא הוי נעילת דלת אם נאמר דמיתומים אינו גובה אלא מן הזיבורית. כיון דכל טעמא שתיקנו חכמים דבע"ח יגבה מבינונית הוא רק משום נעילת דלת. אבל מ"מ אפי' זה אינו שייך אלא כשזה היורש נטל בינונית וזיבורית, אבל כשהיורשין חלקו ואחד נטל בינונית ואחד זיבורית אין כאן שום צד קולא ליתומים לומר דבעל הזיבורית ישלם ולא בעל הבינונית.

ועוד דיש לומר יותר דעיקר טעמא דעולא דדבר תורה בע"ח בזיבורית לא שייך גבי יתומים שחלקו דלא שייך לומר בהם מה דרכו של בע"ח להוציא פחות שבכלים כיון דאין לאח זה אלא בינונית לא שייך שמטעם זה יאמר להבע"ח שיקח מהאח שיש לו זיבורית, ומצד האב שמדין תורה היה דינו בזיבורית הא מן התקנה הי' דינו בבינונית, ולכן שפיר שמן הדין באחין שחלקו דינו של הבע"ח ג"כ בבינונית, ומיושבים דברי המ"מ שהם דברי הרמב"ן שכתב בהך סוגיא דשני אחים שחלקו בפ' בית כור וז"ל יש שואלים אמאי נטל חלקו של אחד מהם יתר משל אחיו, ויש לומר בשהי' לו לזה בינונית דשעבודא דבע"ח עלה ומדבריו שכתב דשעבודא דבע"ח עלה מוכח דכן הוא בעיקר הדין גם אצל יתומים שחלקו דדינו של הבע"ח בבינונית.

והנה הקצוה"ח בסי' הנ"ל הביא דברי הרמב"ן ומה שכתב אח"כ וז"ל ומשמע שאם נטל בינונית ויש לאחיו בינונית דכוותיה ואתא עליה בע"ח רצה מזה גובה רצה מזה גובה, וכתב ע"ז הקצוה"ח והא דמקשה מעיקרא אמאי נטל חלקו של אחד מהן יותר משל חבירו, ואע"ג דרצה מזה גובה רצה מזה גובה דקושייתו על רצון המלוה למה גובה יותר מזה ולא גבה מחציתו מזה ומחציתו מזה, לזה תירץ בשהי' לו בינונית ולהכי גבה יותר מזה דניחא ליה טפי בבינונית, ופירושו בדברי הרמב"ן תמוה דמה שייך להקשות על רצון המלוה דכיון דהדין הוא דממי שירצה יגבה, כבר צריך לדעת הדין אם גבה ושייך המחלוקת אם נטל חלקו של אחד מה יהי' לגבי שאר האחין, ועוד דלשון הרמב"ן שכתב דשעבודא דבע"ח עלה מוכח דדינא בא להשמיענו וכמו שכתבתי. ועוד יותר תמוה פירושו דהא איכא דינא דבר מיצרא, ובודאי ניחא לבע"ח לגבות כל חובו משדה אחת אפי' אם תהי' גדולה ויש גם בחצי שיעור שדה, ואף דאפשר לגבות משניהם בצד שהם סמוכים זה לזה, אפשר שהבינונית של זה ושל זה מרוחקים ומפסיק ביניהם עידית וזיבורית, או שהיו נכסי אביהם בשתי מקומות, וא"כ מה שייך לשאול למה נטל הבע"ח מחלקו של אחד מהם ולהאריך בתירוצים בזה. לכן נראה פשוט דבדברי הרמב"ן יש כאן חזרה מהקודם. ומקודם כתב יש שואלים ושו"ט בדבריהם ואח"כ כתב ומשמע דעיקר הדין אינו כן כמו דשו"ט השואלים ודינו של בע"ח רצה מזה גובה רצה מזה גובה, ומבואר שהמ"מ כאן כתב ויש שדחקו והעמידו, ולא הביא דברי הרמב"ן ואין זה דרכו של המ"מ, אלא דבאמת אין זה שיטת הרמב"ן דסובר רצה מזה גובה רצה מזה גובה.

והנה הראב"ד חולק על הרמב"ם וסובר דשנים שערבו אין חילוק משנים שלוו, וכמו דבשנים שלוו סובר הרמב"ם דאין כל אחד לוה אלא על החצי ועל החצי השני רק ערב, כן גם בשנים שערבו הוי כל אחד ערב לגבי המלוה רק על החצי אם לא יפרע הלוה, ועל החצי השני הוא רק אם לא יפרע הערב השני, ויש לומר דסובר הראב"ד דעיקר חיוב ערבות הוא בשביל שהוציא המלוה ממונו על פיו, לכן הוי כמו שנתן לו בעצמו, וכן מוכח מדין קדושין דמתקדשת מדין ערב, ומ"מ אף דחיוב הערב הוא משום דהוי כמו שנטל בעצמו מ"מ לא יתבע הערב תחלה משום דהכי הוא דינא דערב ועל אופן זה התחייב. וכיון דעיקר חיובו של ערב הוא משום שהוציא המלוה מעות על פיו והוי כמו שנטל בעצמו, א"כ לא אלים חיובם דשנים שערבו משנים שלוו, ולא נימא דהוי כמו דכל אחד נטל כולו, אלא כמו שכל אחד נטל חצי והתחייב בחצי אם לא יפרע הלוה ועל החצי השני הוא ערב אם לא יפרע הערב השני.

אלא דסובר הראב"ד דבמקום שיש מנהג שבשני ערבים אם אין הלוה פורע יגבה המלוה מאחד מהערבים, על דעת זה נשתעבדו הערבים והוסיף דלמדין מן העכו"ם לישראל לומר דמהני בזה גם מנהג העכו"ם אם אין מנהג ישראל, והיינו בעיר שדרים מעט ישראלים והרבה עכו"ם, ואולי כונתו לדין ערכאות והיינו שאף שבעיקרי הדינים אין אומרים דינא דמלכותא דינא, כמו שנבאר בפ' כ"ז מ"מ בזה לענין דעת הערבים אמרינן דאם ע"פ דינא דמלכותא חייבים בכל החוב על דעת זה נשתעבדו, ושיטת הרמב"ם הוא דחיוב הערב אינו משום דהוי כמו שנטל המעות וכמו שבארנו ולכן לא דמי לשנים שלוו.

יד

עיין מה שכתבתי בהל' ו'.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.