אבן האזל/מכירה/ג

אבן האזל ‏ מכירה ג

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

אחד הבהמה ואחד שאר המטלטלין נקנין במעות דין תורה ומשנתן את המעות קנה ואין אחד מהם יכול לחזור בו אבל חכמים תקנו שלא יקנו המטלטלין אלא בהגבהה או במשיכת דבר שאין דרכו להגביה.

הלח"מ הביא דברי המ"מ פ"א מה' זכיה שכתב דעכו"ם קונה במשיכה ובכסף ולא קיי"ל כסוגיא דבכורות, והקשה דמנ"ל לומר כן וכתב טעמים לזה ולא הזכיר שכבר כתבו כן בתוס' בב"מ דמ"ח בשם הר"ר חיים ע"ש, עוד הקשה מד' הרמב"ם בפ"ו מה' מעילה, ודבריו אינם מספיקים ליישב ואכתוב מה שנראה בזה והנה זה לשון הרמב"ם שם בהל' ט' י' נטל פרוטה של הקדש ונתנה לבלן אע"פ שלא רחץ מעל, שהרי נהנה בהיותו רוחץ בכל עת שירצה, וכן אם נתנה לאחד מבעלי אומנות מעל אע"פ שעדיין לא עשו מלאכתו, קנה בה חפץ ולא משך אם מן העכו"ם מעל, ואם מן הישראל לא מעל, ובב"מ דף מ"ח מבואר דמהא דתנן נתנה לבלן מעל מוכח דלספר דאיכא לממשך תספורת לא מעל עד דמשיך, וזהו לר"ל אבל לר' יוחנן דאמר ד"ת מעות קונות מעל אף בישראל, ומייתי שם ברייתא דנתנה לסיטון מעל אע"ג דמחסרא משיכה, וקשה דברי הרמב"ם בתרתי, חדא מה שחלק גבי קנה בה חפץ בין קנה מעכו"ם או מישראל, ועוד דאם יש חילוק א"כ גם בנתנה לאחד מבעלי אומנות לא מעל.

והנה בע"ז דף ס"ג גבי אתנן מבואר דבזונה ישראלית דמחסרא משיכה לא הוי אתנן, וכתבו שם בתוס' דאפי' לר' יוחנן דד"ת מעות קונות מ"מ כיון שהפקיעו חכמים הקנין גם ממנה הפקיעו ולא הוי אתנן ולא דמי להא דבפ' הזהב נתנה לסטון מעל שקניית הכסף מועיל, דכיון דמעל מה"ת מי יפקיע המעילה ממעות הקדש, וד' התוס' צריכין ביאור, עמש"כ בזה הלח"מ וכן המהר"ם בחדושיו ודבריהם אינם מספיקים.

והנראה לי בכונת דברי התוס' דבאמת הפקעת חכמים היה בין על החפץ בין על המעות אלא דמ"מ יש חילוק בין אתנן למעילה, משום דבדין מעילה דמוציא מעות הקדש מעל והמעות יוצאים לחולין לכאורה היינו מפרשים דבזה שראובן נותן מעות הקדש לשמעון וקנה שמעון המעות לכן מעל ראובן, אבל באמת קשה לומר כן דאיך יכול שמעון מעיקרא לקנות מעות הקדש האם אפשר לגזול מהקדש, וע"כ דהדין הוא להיפוך דכשראובן נוטל מעות הקדש להקנותם לשמעון מעל ראובן ויצאו המעות לחולין ומשום זה קנה שמעון המעות.

ועכשיו מבואר דאיברא דהפקיעו חכמים קניית המעות אבל זה סוברים התוס' דהוא בגדר הפקעה היינו שיש כאן קנין מה"ת והפקעת הקנין מדבריהם, ולכן גבי אתנן שפיר כיון שחכמים הפקיעו הקנין לא נעשה אתנן כלל, אבל גבי מעילה כיון דכשרוצה להקנות מעות הקדש מעל קודם ההקנאה וכיון דעכ"פ בא להקנות מעות הקדש מה"ת לכן מעל, ואף שחכמים הפקיעו הקנין, אבל המעילה לא הפקיעו דתיכף כשבא להקנות כבר מעל ויצאו המעות לחולין.

ובדעת הרמב"ם כתב הלח"מ דאינו מחלק בין הא דאתנן להא דמעילה רק בנתנה לאחד מבעלי אומנות לר' יוחנן מעל בישראל משום דלא שייך תקנת נשרפו חטיך בעליה, והנה לפי דברי הלח"מ יסבור הרמב"ם דכמו שהפקיעו קנין החפץ מהלוקח ה"נ הפקיעו קנין המעות מהמוכר, אבל מדברי הרמב"ם בפ"ז הלכה ג' במש"כ שם דכ"ז שלא קיבל המוכר מי שפרע המעות הן באחריות המוכר, מוכח דהמעות הן ברשותו דהמ"מ כתב שם דדעת הרי"ף דהמעות הן בהלואה אצלו. ומשמע דכן שיטת הרמב"ם וא"כ צריך טעמא למה לא מעל כיון דהמעות ברשות המוכר והוציא המעות מרשות הקדש.

אלא דבאמת לא צריך לזה דכבר בארתי בפ"ב מה' גנבה דדעת הרמב"ם אינו כשיטת רש"י ותו' וסובר דבמוציא מרשות הקדש לא מעל אא"כ נהנה וכן הוא מפורש גם בהלכה זו שהבאנו שכתב שהרי נהנה בה, וא"כ הוא פשוט דאין כאן חילוק בין אתנן למעילה דכיון דעכ"פ קנין החפץ הפקיעו חכמים ולא נהנה לכן שפיר דלא מעל, ומבואר דעת הרמב"ם דחילק בין נתנה לאחד מבעלי אומנות ובין קנה בה חפץ.

אולם עוד אינו מבואר הא דנתנה לסיטון מעל דאיתא שם דזהו לר' יוחנן דד"ת מעות קונות ובאמת הרמב"ם השמיטה וכתב הלח"מ ליישב לפי"מ שכתב הרמב"ם בפיהמ"ש על מתני' דהסיטון מקנח מדותיו דסיטון הוא המחלק הסחורות של בעלי הסחורות על בעלי התבואות, ולפי"ז כתב הלח"מ דסיטון הוא סרסור ולא כפירש"י דסיטון הוא חנוני והפרוטה שנתנו לו אינה לשם קנין אלא שימדוד במדותיו והוא כמו אחד מבעלי אומנות, ומלבד שהוא פי' דחוק שהפרוטה הוא בשביל המדה הנה במס' דמאי פ"ב משנה ד' דאיתא שם כל המשפיעים במדה גסה רשאים למכור את הדמאי אלו הן המשפיעים במדה גסה כגון הסיטונות ומוכרי תבואה כתב הרמב"ם בפיהמ"ש וסיטון הוא המוכר מאכלים רבים במדה גסה ומוכח דסיטון הוא מוכר, ולשון הרמב"ם בהמוכר את הספינה לא קשה דמה שכתב שהוא המחלק סחורות מבעלי הסחורות לבעלי החנויות זהו ג"כ בדרך מכירה שהוא לוקח מבעלי הסחורות ומוכר לבעלי החנויות, כמו היום אצלנו שהסיטונות לוקחים מבתי החרושת ומוכרים לבעלי החנויות המוכרים לאחדים, וממילא נשאר בתימה הא דנתנה לסיטון מעל, וסבור הייתי לומר דלפי"מ שפירש"י, דנתנה לסיטון הוא על ערבון, א"כ בזה ג"כ לא שייך התקנה דנשרפו חטיך בעליה כיון שאין כל המעות ביד מוכר, אבל באמת זה אינו דבפ"ז הל' א' מבואר להדיא דגם בנותן ערבון לא קנה אלא למי שפרע.

לכן נראה לפי"מ שראיתי בדקדוקי סופרים דמה דאיתא בגמ' ובדקה לוי במתניתיה ואשכח נתנה לסיטון מעל תיבת ואשכח ליתא בכת"י, והוא הגהת מהרש"ל שהגיה כן, וכתב שם בכונתו משום דאמר בגמ' ע"ז אלא קשיא לר"ל הא מני ר"ש הוא, ומוכרח דנתנה לסיטון מעל הוא ברייתא, והעיר בזה שכבר כתב הרמב"ן בחדושיו דליתא אלא קשיא וכו' בנוסחי דוקאני, ולכן העיקר הוא כפירש"י שכתב ובדקה הגיהה והוסיפה בתוספתא שסידר ושנה בה, וזהו רק הוספת לוי ולא ברייתא, ולכן נאמר דלוי באמת סובר דכיון דד"ת מעות קונות אף שחכמים הפקיעו הקנין לא מהני הפקעת חכמים להוציא מידי מעילה מד"ת, אבל מסוגיא דע"ז גבי אתנן מוכח דמהני הפקעת חכמים להוציא מידי אתנן וה"נ מהני להוציא מידי מעילה ומה דפסק הרמב"ם כסוגיא דע"ז ולא כסוגיא דב"מ דמביא הא דלוי בסתמא, זהו בשביל דהגמ' מייתי שם מימרא דרבא דקרא ומתניתא מסייע לר"ל ומתניתא הוא מתני' דנתן לבלן מעל, ואמר רב דוקא בלן אבל ספר לא מעל דבעי לממשך תספורת, דזהו כר"ל דלר' יוחנן גם בספר מעל, אבל לדידן דקיי"ל כר' יוחנן קשיא מתני' דתנן נתנה לבלן ויכולים אנו לומר דמתני' לא חלקה כלל בין בלן לספר וכל בעלי אומנות כיון דד"ת מעות קונות ותקנת נשרפו חטיך לא שייך בבעלי אומנות א"כ אין חילוק בין בלן לשאר בעלי אומנות, אבל עכ"פ מדתנן בלן ולא נתנה לחנוני כדתנן התם בריש פרק ג' ולאשמעינן דאף דלא לקח מהחנוני הפירות מעל בנתינת הפרוטה כמו דאשמעינן בבלן שמעל אף שלא רחץ וע"כ דתנן נתנה לבלן לאפוקי חנוני ולסוגייא דב"מ קשיא מתני' לר' יוחנן וע"כ צ"ל דגם לר' יוחנן לא מעל עד שיקח הפירות כיון שחכמים הפקיעו הקנין וזהו כסוגיא דע"ז ולא ס"ל כלוי דתני נתנה לסיטון מעל וכנ"ל.

אלא דאכתי לא רווחא שמעתא דכיון דשיטת הרמב"ם דמוציא מעות הקדש לא מעל עד שיהנה א"כ איזה סברא הוא דסבר לוי דכיון דמד"ת קנה הסיטון לכן מעל הא כיון דעכ"פ חכמים הפקיעו הקנין ולא קנה הפירות א"כ לא נהנה הנותן, והך סברא לא אפשר אלא לשיטת רש"י ותו' דמעל ע"י ההוצאה מרשות הקדש לחוד, ובזה אפשר לומר דכיון דמדאורייתא הוציא מרשות הקדש מעל, אבל כיון דבעינן הנאה הא עכ"פ ליכא הנאה.

לכן נראה לבאר המחלוקת שבין הסוגיא דב"מ והסוגיא דע"ז דהנה שיטת הבעה"מ הוא דכל זמן שלא חזר המוכר או הלוקח המקח קנוי ללוקח, ולכן סובר דאם נאנס המקח קודם שחזר בו הלוקח אינו יכול לחזור בו ולקבל הכסף, ולכאורה משמע דגם רש"י סובר כן, ולכן פי' בהא דאמרינן דמשום הא דנשרפו חטיך בעליה תקנו חכמים דמעות אינם קונות, דמשום זה דמוקמינן להו ברשותו מסר נפשיה טרח ומציל, דהוא משום שמא יוקרו ויוכל לחזור בו, ולא כתב משום דאם ישרף יצטרך לשלם, אכן הרמב"ן במלחמות הוכיח מד' רש"י בגיטין פ' הנזקין דאם נאנסו המוכר חייב לשלם, ובהל' ה' נבאר, ודעת הרמב"ם בהלכה ה' ו' דאם נאנסו המוכר חייב לשלם.

ולכן נוכל לומר דבהך סברא פליגי הני תרי סוגיות דהסוגיא דב"מ סובר דקודם שחזר בו המקח קיים ולכן מעל כשנתן לסיטון דנהנה בקיום המקח עד שלא יחזור בו המוכר ואף דעכ"פ יכול לחזור בו, כיון דצריך לקבל מי שפרע אפשר לא יחזור בו, אבל זהו דוקא לר' יוחנן דמעות קונת ד"ת, אבל לר"ל אף דגם לדידיה צריך המוכר לקבל מי שפרע אם יחזור בו מ"מ כיון דעכ"פ לא זכה בשום דבר והמי שפרע אינו אלא משום דברים ואיכא בהדייהו מעות לא מיקרי נהנה, אבל לר' יוחנן מיקרי נהנה כיון שכבר זכה במקח, ולהך סוגיא ודאי לא קשה גבי אתנן והא מחסרא משיכה, דהא לא מיירי כלל שחזר בו ושפיר קתני דאתננה אסור, ולכן הסוגיא דע"ז ע"כ סוברת כשיטת הרמב"ם דכיון שהפקיעו חכמים לא נגמר הקנין ולא זכה הלוקח כלל במקח, ולכן לא הוי אתנן ולכן גם כאן לא מעל ולפי"ז אפי' לא הפקיעו קנין המעות כיון דהפקיעו קנין המקח לא מעל, ומה דפסק כסוגיא דע"ז הוא כמו שכתבנו משום דלדידן מוכח ממתני' דנתנה לבלן דקנה חפץ מחנוני לא מעל וכמו שבארנו.

-השמטות ומלואים-

לעיל בארתי דהרמב"ם סובר כסוגיא דע"ז דסברה דכיון שהפקיעו חכמים המקח שנקנה במעות לא נגמר הקנין ולא זכה הלוקח במקח ולכן לא הוי אתנן, ומשום זה פסק גבי מעילה דאם קנה חפץ במעות של הקדש ולא משך לא מעל, וקשה על זה דבפ"ט מהל' תרומות הל' י' כתב הרמב"ם יראה לי שאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקח הדמים אע"פ שעדיין לא משך הלוקח ה"ז אסור להאכילה תרומה שדין תורה מעות קונות כמו שיתבאר בהלכות מקח וממכר, ואם מכר ישראל לכהן אע"פ שנתן הדמים לא תאכל בתרומה עד שימשוך עכ"ל, ומבואר להדיא דמהני דין דאורייתא לאסור הבהמה בתרומה, והנה מה דלא מהני דין דאורייתא לענין דין מעילה הי' אפשר לומר עפ"מ שכתבתי שם דדעת הרמב"ם הוא דדין מעילה אינו על הוצאה מרשות הקדש לחוד אלא דצריך שיהי' לו הנאה, וכיון דחכמים הפקיעו הקנין א"כ אין לו הנאה, אבל לא יתיישב בזה דהרמב"ם בפ"ד מהל' איסורי מזבח פסק להדיא כסוגיא דע"ז דבזונה ישראלית כיון דלא קניא אלא במשיכה לכן בא עליה ואח"כ נתן לה אתננה מותר, ומוכח דאפי' נגמר אח"כ הקנין ומשך החפץ לא אמרינן דנגמר הקנין למפרע, וא"כ כשמכר הכהן את בהמתו לישראל בכסף למה לא תאכל בתרומה דהא אפי' אם לא יחזור הכהן מהמכירה מ"מ לא נגמר הקנין למפרע.

ונראה לפימש"כ בפ"ז מהל' נז"מ הל' י"ב בדף מ"ה במה דגבי בכור אינו נוטל פי שנים בשבח דשלפופי והוי תמרי, והראיתי דיש ד' דינים בשבח, בבכור ובבע"ח ובניזק ובנגזל, ובכולם עיקר היסוד הוא משום דהוא גדר שלו ואינו ברשותו, ויסוד זה למדתי ממה דאמרינן דיש לבכור קודם חלוקה והכא אמרינן עד דמטיא לידיה, ומוכח דדין יש לבכור קודם חלוקה הוא בדין זכות ליטול חלק הבכורה, אבל אכתי אין הנכסים עומדים ברשות הבכור, ועיין מש"כ התוס' בב"ב דף קכ"ו ובדברי הרא"ש שם ועיין בדברי הרמ"ה שם על הא דמסקינן דיש לבכור קודם חלוקה שכתב וז"ל ואי קשיא לך הא דגרסינן בבכורות פ' יש בכור גבי אין הבכור נוטל פי שנים בשבח וכו' דרבא אמר דיבם נמי לא שקיל שבח ששבחו נכסים בין יבום לחלוקה מה טעמא כבכור מה בכור אין לו קודם חלוקה אף יבם אין לו קודם חלוקה, דש"מ דאין לו לבכור קודם חלוקה התם למזכיה בגופיה דממונא קנין גמור למיהוי כמאן דפלגי ושקליה לחולקיה כי היכי דנימא דכי שבחי נכסי בתר הכי ברשותיה אשבח וכו' וכי קאמרינן הכא דיש לו לבכור קודם חלוקה זכותא בעלמא קאמרינן דההוא זכותא דזכי ליה רחמנא יכול לזבונה ולמתבא במתנה קודם חלוקה וכו', ודברי הרמ"ה הם כדברינו.

אלא שצריך לבאר דאיך יכול למכור חלק בכורה הא קיי"ל דאין אדם מוכר דבר שאינו ברשותו, וצריך לומר דלא דמי לדבר שהוא ביד הגזלן שאין הנגזל יכול למכרו משום שאין ביד הנגזל כלום והגזלן אינו רוצה כלל להשיב הגזילה, אבל הכא אין האחין מפקיעין זכות הבכור ובשעת חלוקה יתנו לו חלק הבכורה ולכן יכול למכור זכות זה מה שיש לו ליטול מהאחין, והנה אף דהתוס' והרא"ש וכן הרמ"ה תפסו לעיקר דרשת הגמ' מספרי דבי רב מבכל אשר ימצא לו, אבל מעיקרא אמר בגמ' על פלוגתא דרבנן ורבי מ"ט דרבנן מתנה קרייה רחמנא, מה מתנה עד דמטיא לידיה אף חלק בכורה עד דמטיא לידיה, ומבואר דלשון מתנה הוא כשהוא כבר ברשות הנותן והוא שלו וברשותו.

ועכשיו מבואר דסבר הגמ' דע"ז וכן פסק הרמב"ם דאתנן הוא גדר מתנה ולא הוי עליה שם אתנן עד דמטא לידה, וכיון דחכמים הפקיעו הקנין ואין האתנן ברשותה ע"י הביאה לא הוי אתנן גם מה"ת, ומבואר מה שכתבתי שם דסוגיא דב"מ וסוגיא דע"ז פליגי משום דגבי מעילה צריך דוקא שיהי' הנאה להמוציא, ולכן ע"כ דהסוגיא דב"מ סברה דעד זמן שיחזור בו המקח קיים לגמרי, ומטעם זה סובר הבעה"מ דאם נאנס המקח אין המוכר חייב להחזיר הדמים דאין להלוקח אלא דין חזרה כל זמן שהמקח קיים, ולכן לר' יוחנן דד"ת מעות קונות מעל גם בנתנה לספר אף דמיחסרא משיכה, דכל זמן שלא חזר בו המקח קיים ואם בא לחזור צריך לקבל מי שפרע, וממילא גם לגבי אתנן שפיר הוי אתנן דכל זמן שלא חזר בו הוי ברשותה, דחכמים לא הפקיעו המקח, ואפשר עוד דאם אנו צריכין לדין חזרה הכא גבי אתנן לא שייך חזרה כלל, דיכולה הזונה לומר לא נתרציתי לביאה אלא עבור טלה זה, ואף דהר"נ בהלכות הוכיח שם מהך דינא דהשוכר את הפועל והתנה ליתן חטים דיכול ליתן דמיהם זהו להלכה דליכא דין קנין, רק שאנו באין מכח תשלומי שכירות, לכן אמרינן דלא נתחייב אלא חטין או הדמים דמהני לתשלומין, אבל אי אמרינן דהקנין נגמר אלא דנתנו ללוקח ולמוכר זכות לחזור מסתבר דזהו דוקא בקנין בעד מעות שמחזיר לו המעות אבל הכא אינו יכול להחזיר לה הנאתו שכבר נהנה ממנה בזה מסתבר דיכולה לומר דרוצה דוקא בהטלה ולא בדמים ולא מהני חזרה כלל, וצריך לעיין בזה כי הוא חידוש לדינא לשיטת הבעה"מ, אבל הסוגיא דע"ז סברה דחכמים הפקיעו המקח לגמרי וכיון דמדרבנן נפקע המקח לגמרי גם קודם החזרה אין הטלה ברשותה ולא הוי אתנן ולכן גם גבי מעילה אף דצריך לקבל מי שפרע מ"מ כיון דמדרבנן לא זכה כלל בהמקח לא מיקרי הנאה ולא מעל המוציא.

ומיושב עכשיו דמה דפסק הרמב"ם בפ"ו מה' מעילה דאם קנה בה חפץ מישראל ולא משך לא מעל משום דפסק כסוגיא דע"ז, וכמו שפסק בפ"ד מה' איסו"מ דאם בא עליה ואח"כ נתן לה אתננה מותר, אבל גבי תרומה דאמרה תורה קנין כספו ולכן כיון דמדאורייתא הוי הבהמה קנין כספו של הישראל לכן אסור להאכילה תרומה, ואם קנה הכהן בהמה מישראל בכסף אסור נמי להאכילה תרומה דכיון דחכמים הפקיעו הקנין גם קודם חזרה א"כ מדבריהם אינה של הכהן ובודאי לא יאכילנה תרומה.

ב

כיצד המקבץ עצים או פשתן וכיוצא בהן ועשה מהן טעון גדול שאי אפשר להגביהו אינו נקנה במשיכה שהרי אפשר להתיר האגד ולהגביהו עץ עץ וכן כל כיוצא בזה, אבל אם היה טעון של אגוזים או של פלפלים או של שקדים וכיוצא בהן והיה גדול שאין אחד יכול להגביהו הרי זה נקנה במשיכה שאם יתירו יתפרד ויהיה לו בו טורח גדול וכן כל כיוצא בזה.

השגת הראב"ד כיצד המקבץ עצים או וכו', א"א זהו שאמרו הלוקח פשתן לא קנה עד שיטלטלנו ממקום למקום ומפרש לה בהגבהה וכן עיקר מיהו לא צריך להתירו ולהגביהו עץ עץ אלא אע"פ שהוא טורח עליו להגביהו שלם ותאמר אין דרכו בהגבהה אפילו הכי ניחא ליה בהגבהה טפי ממשיכה משום דמשמט עכ"ל.

בגמ' אמרו שאני פשתן דמשתמיט והרמב"ם מפרש דאפשר לשמטו ולכן אפי' הוא גדול דרכו בהגבהה בשביל שאפשר להתיר האגד, והראב"ד מפרש דמשתמיט כשימשכו את הטעון ישתמטו ממנו הוצני הפשתן, ולכן ניחא ליה טפי בהגבהה, ולפי' הראב"ד צ"ל שאינו גדול כ"כ שאין באפשרי להגביהו אלא שהוא טורח להגביהו ולכן בשביל דמשתמט ניחא ליה טפי בהגבהה אבל אם אי אפשר להגביה לא אמרינן דבשביל דמשתמט לכן ניחא ליה יותר להתיר הקשר ולהגביה מעט מעט דעכ"פ ניחא ליה יותר למשוך ומעט ההוצנים שישתמטו מהטעון יקח אותם, ולכן פי' הראב"ד שעכ"פ אפשר להגביהו שלם רק שהוא טורח, ולפי"ז יהיה מחלוקת בין הרמב"ם והראב"ד להלכה דאם היה טעון גדול שאי אפשר במציאות להגביהו אז להראב"ד נקנה במשיכה, והמ"מ לא הזכיר שיצא מחלוקת זו להלכה וכתב ומש"כ הר"א ז"ל שאם הגביה כל הטעון שלם קנה בכך פשוט הוא, והיינו דהרמב"ם אינו חולק ע"ז לומר דדבר שאין דרכו להגביה אינו נקנה בהגבהה, דלא אמרינן אלא דדבר שאין דרכו להגביה נקנה במשיכה, וגם הראב"ד לא כיון להשמיענו זה בתורת חידוש דנקנה בהגבהה, ומש"כ ותאמר אין דרכו בהגבהה היינו דיהיה נקנה גם במשיכה אבל לפי"מ שבארנו יהיה מחלוקת ביניהם להלכה בטעון גדול שא"א להגביהו.

אכן הרשב"ם הביא פי' הר"ח שכתב שאני פשתן דמשתמיט כיון שאם ימשך מתנתק אין דרכו להימשך לפיכך קני בטלטול וכתב הרשב"ם ולפי הלשון הזה איכא לאוקמי אפי' בשליפי רברבי ואפי' הכי ליתא במשיכה אלא בהגבהה משום דמתנתק במשיכה, ומשמע דאפי' בשליפי רברבי ממש שא"א להגביהו שלם לא קנה במשיכה, וכן כתב הרמב"ן בחידושיו להדיא וז"ל שאני פשתן דמשתמיט וכיון שיש לו פסידא כ"כ במשיכתו אף כשהוא עשוי שלופי רברבי מתיר קשריו ומגביהו פחות פחות ואין דרכו במשיכה עכ"ל, ולהדיא דאינו מפרש כהראב"ד דבשביל דמשתמיט במשיכה מגביהו שלם, אלא דמתיר קשריו דע"י משיכה דמשתמיט יפסד.

והנה בחו"מ סי' קצ"ח סעיף א' שכתב המחבר כדעת הרמב"ם כתב ע"ז הרמ"א ויש חולקין וס"ל דאפי' בעצים נקנה במשיכה הואיל ואיכא טורח להתיר ולהגביה, וכתב ע"ז הגר"א ז"ל ויש חולקין כו' כפי' רשב"ם שם [היינו דהרשב"ם מפרש שאני פשתן דמשתמיט ולכן לא מיירי בשליפי רברבי] וכן לפי' ר"ח שהביא רשב"ם והסכים הרמב"ן לפי' ר"ח ולכן לא כ' בהג"ה פשתן שנראה שהביא דעת ר"ח עכ"ל, וכונת הגר"א הוא דלפי' ר"ח וכביאורו של הרמב"ן דבפשתן בשביל דמשתמט ויתלכלך ויפסד ניחא ליה יותר להתיר הקשר מלמשוך, וזה לא שייך אלא בפשתן, אבל בעצים לא שייך סברא זו, ודוקא לדעת הרמב"ם דבלא טעם דלא ניחא ליה במשיכה כיון דיש עצה להגביה ואינו טורח גדול כמו בשל אגוזים או פלפלים לא נקנה במשיכה, לכן אף בעצים נמי לא נקנה במשיכה, ובדעת הראב"ד יש לומר דלשיטתו אינו חולק על זה שכתב הרמב"ם עצים וכן משמע מדבריו, משום דאינו מפרש טעמא שאם ישתמט יפסד אלא דבשביל זה ניחא ליה יותר להגביהו שלם, ולכן גם בעצים איכא סברא דמשתמיט, וזהו שלא הזכיר הגר"א שיטת הראב"ד אף דלכאורה פי' הראב"ד זהו פי' הר"ח והרמב"ן אבל לפי"מ שבארנו יש חילוק ביניהם וכמש"כ.

נמצא דלפי"מ שבארנו יש כאן ד' שיטות, שיטת הרמב"ם דמה דאפשר להתיר הקשר סגי דליחשוב דבר שדרכו להגביה אף דליכא טעמא שלא יהיה ניחא ליה במשיכה, דעת הראב"ד דדוקא בשביל דאיכא טעמא דלא ניחא ליה במשיכה ומפרש דאיכא רק טורח להגביהו שלם אבל אפשר במציאות, ולכן ניחא ליה להגביהו שלם ונ"מ היכי דא"א להגביה, דעת הר"ח והרמב"ן דבשביל דלא ניחא ליה במשיכה שיפסד לכן ניחא ליה להתיר קשריו ולהגביהו מעט מעט ונ"מ בעצים שלא יפסדו, דעת הרשב"ם הוא דליכא חידוש כלל בפשתן אלא דבשביל דמשתמיט לא מיירי בשליפי רברבי.

ה

ולמה תקנו חכמים דבר זה במטלטלין גזירה שמא יתן הלוקח דמי החפץ וקודם שיקחנו יאבד באונס וכגון שנפלה דליקה ונשרף או באו לסטים ונטלוהו, אם יהיו ברשות הלוקח יתמהמה המוכר ולא יצילהו לפיכך העמידוהו חכמים ברשות המוכר כדי שישתדל ויציל החפץ שאם אבד חייב לשלם. נמצאת אומר שאם נתן דמי המקח ונאנס קודם שיקחנו ואמר לו הלוקח תן לי מקחי או החזר לי את מעותי ואע"פ שיש עדים שאבד באונס ולא היה כח במוכר להצילו ולא נתרשל בדבר ה"ז מחזיר את הדמים שהרי תקנו חכמים משיכה.

בהלכה א' הבאתי דעת בעה"מ דאם נאנס קודם שיחזור בו הלוקח אין המוכר חייב לשלם דאף דיכול הלוקח לחזור אינו אלא כשהחפץ בעין, וכתבתי דלכאורה דעת רש"י כן דבמה דאמרו בגמ' אי מוקמית ליה ברשותיה מסר נפשיה טרח ומציל פירש"י דמכי מוקמת להו ברשותיה לחזור בו אם הוקרו מסר נפשיה לאצולינהו מימר אמר עדיין שכרי תלוי בהם שאם יתייקרו אחזור בי, ומוכח דאם נשרף אינו עומד ברשות המוכר שיצטרך להחזיר הכסף, אלא דמזה אין ראיה דרש"י כתב זה לר' שמעון דסובר מוכר יכול לחזור בו ולא לוקח ולכן ה"נ דאם נשרף אין המוכר מחזיר הדמים כיון דהלוקח אינו יכול לחזור בו אך מדברי רש"י אח"כ בהא דאמר רב חסדא כך תקנו משיכה בלוקח, וכתב ע"ז דכ"ש כי מוקמת לחזרה נמי ברשות לוקח מסר נפשיה המוכר וטרח ומציל שאם יראה הלוקח דליקה באה יאמר חוזרני בי, מלשון זה מוכח דדוקא כי יראה דליקה באה יחזור, אבל אחר שנשרף אינו יכול לחזור.

אכן הרמב"ן במלחמות הוכיח מדברי רש"י בגיטין פ' הנזקין דף נ"ב דסובר דהוא ברשות מוכר לדליקה, ואף דגם דעת רש"י שם הוא דעיקר התקנה הוא שיוכל מוכר לחזור אם יוקרו דבשביל זה יציל, דהא כתב שם דמה דגבי הדיוט מוקמינן ליה ברשות מוכר לדליקה זהו בההוא הנאה דקיימי ברשותיה לחזרה, אבל עכ"פ דברי רש"י כאן שכתב דאם יראה הלוקח דליקה באה יאמר חוזרני בי מוכח דסובר דאם כבר נשרף ברשותו נשרף.

ונראה לפימש"כ בהל' א' דביסוד זה אם הפקיעו חכמים הקנין לגמרי או שנתנו רק רשות לחזור, פליגי בזה הסוגיא דב"מ עם הסוגיא דע"ז ושהרמב"ם פוסק כסוגיא דע"ז, א"כ מיושב גם שיטת רש"י דאף דבב"מ פי' שאם נשרף נשרף ללוקח כדעת הבעה"מ, מ"מ פי' בגיטין דנשרף למוכר וזהו משום דמסוגיא דע"ז מוכח דהפקיעו לגמרי הקנין, ומכיון דלפי סוגיא דב"מ מתני' דנתנה לבלן כר"ל לכן סבר שם הגמ' בגיטין כפי סוגיא דע"ז וכמו שבארתי.

ובמה דנימא דשיטת רש"י בב"מ הוא כדעת הבעה"מ דאין המקח ברשות מוכר אם ישרף יבואר דעת רש"י שכתב דנ"מ בין ר' יוחנן לר"ל לענין קדושין, וכתב ע"ז הריטב"א ואינו מחוור דכיון דמדרבנן אין קונות הפקר ב"ד הפקר ואף לר' יוחנן אינה מקודשת, אבל בדעת רש"י נראה דכיון דכאן הולך לפי דעת הבעה"מ דלשרפה היא ברשות לוקח משום דכ"ז שלא חזרו בהם המקח קיים, ולכן שפיר מקודשת ומש"כ רש"י אם קידש בו את האשה פשוט דכונתו אם קידש הלוקח בהחפץ כגון שהקנהו בק"ס, דאם היה כונתו אם קידש המוכר בהמעות היה לו לכתוב אם קידש בהן, ולענין המעות כ"ש דהוי קדושין ואפשר דסובר כמש"כ התוס' בדף מ"ג דלר' יוחנן יכול המוכר להשתמש במעות ופשיטא דהוי קדושין, אכן מדברי הריטב"א מוכח דמפרש ד' רש"י לענין המעות דבזה שחלק על רש"י כתב למ"ד דלית ליה רשות להוציאן, אבל מלשון רש"י מוכח כמש"כ.

וראיתי לרבינו ירוחם במישרים נתיב י' ח"ב שכתב דדעת רש"י הוא כדעת הבעה"מ ודבריו תמוהין דהא שיטת רש"י בגיטין דלא כדעת הבעה"מ וצ"ל דתופש לעיקר דעת רש"י בב"מ שהוא מקור הסוגיא.

והנה מדברי הרמב"ם בהלכה זו מוכח דעיקר התקנה דנשרפו חטיך הוא דכיון דיהיה המקח ברשות מוכר לענין דליקה ע"כ מציל שאם אבד חייב לשלם, ולכאורה היינו אומרים דזה בשביל דקיי"ל כרבנן דגם לוקח יכול לחזור בו, אבל לר"ש דאמר מוכר יכול לחזור בו ולא לוקח א"כ לגבי לוקח המקח קיים וכי נשרף שלו נשרף, והתקנה הוא שיוכל המוכר לחזור אם יוקרו ולכן טרח ומציל כדפירש"י, אבל זה אינו מיושב דא"כ הוי נ"מ בין ר"ש לרבנן בעיקר התקנה דלרבנן אנו מפרשים התקנה כמש"כ הרמב"ם דיציל המוכר שאם אבד חייב לשלם, וא"כ אינו מיושב מה דאמר רב חסדא כדרך שתקנו משיכה במוכרים כך תקנו משיכה בלקוחות, ואם נאמר כן נמצא דתלי תניא בדלא תניא דהא לרבנן עיקר התקנה הוא בלוקח כדי שיהיה המקח ברשות המוכר ויציל ולא שייך לתלות לוקח במוכר, ונראה דזהו טעמא דרש"י שפי' בגיטין דטעמא דקיימא ברשות מוכר לענין דליקה הוא בההוא הנאה דקיימא ברשותו לחזרה, וזהו משום דמר"ח מוכח דגם לרבנן היה עיקר תקנה במוכר רק דסברי דכיון דתקנו במוכר תקנו גם בלוקח ומשו"ה הוי ברשות מוכר לענין דליקה.

ובדעת הרמב"ם נראה דסובר דגם לר"ש דמוכר יכול לחזור בו ולא לוקח אין טעם התקנה שיציל המוכר בשביל זה שיוכל לחזור בו אם יוקרו, דבאמת אינו דבר ברור שיטרח להציל בדליקה דלפעמים הוא טרחא גדולה משום שמא יוקרו דמי יודע אם יוקרו, אלא דגם לר"ש כיון דמוכר יכול לחזור ע"כ המקח ברשותו ולא נקנה עוד להלוקח ואם נאבד ברשותו נאבד, ומה דסבר דהלוקח אינו יכול לחזור בו זהו משום דכיון דיש כאן ב' קנינים, המוכר זכה בהכסף והלוקח בהמקח, ולכן סבר דכיון דלענין טרח ומציל סגי בחד הפקעה שיפקיעו קנין המקח מהלוקח דממילא קיימא ברשות המוכר לענין דליקה, לא הפקיעו קנין המעות מהמוכר, וכמו שכתבו התוס' בדף מ"ג דגם לרבנן הכי הוא רק דהתוס' כתבו דקנה לענין זה שיוכל להשתמש במעות, ונעשו הדמים חוב על המוכר אם יחזור אחד מהם, בטעמא דר"ש יפרש כן הרמב"ם לא לענין זה דיכול להשתמש במעות ונעשו הלואה אלא דקנה המוכר המעות לגמרי, דאינו מחוייב ליתן תמורתם להלוקח אלא המקח, ואם אין לו המקח ע"כ צריך לשלם המעות, ועכשיו מבואר שפיר מה דאמר רב חסדא כדרך שתקנו משיכה במוכרין כיון דלעיקר התקנה הוי סגי בזה שהמוכר יכול לחזור בו דממילא קיימא ברשותו.

ו

ולמה תקנו חכמים דבר זה במטלטלין גזירה שמא יתן הלוקח דמי החפץ וקודם שיקחנו יאבד באונס וכגון שנפלה דליקה ונשרף או באו לסטים ונטלוהו, אם יהיו ברשות הלוקח יתמהמה המוכר ולא יצילהו לפיכך העמידוהו חכמים ברשות המוכר כדי שישתדל ויציל החפץ שאם אבד חייב לשלם. נמצאת אומר שאם נתן דמי המקח ונאנס קודם שיקחנו ואמר לו הלוקח תן לי מקחי או החזר לי את מעותי ואע"פ שיש עדים שאבד באונס ולא היה כח במוכר להצילו ולא נתרשל בדבר ה"ז מחזיר את הדמים שהרי תקנו חכמים משיכה.

בהלכה א' הבאתי דעת בעה"מ דאם נאנס קודם שיחזור בו הלוקח אין המוכר חייב לשלם דאף דיכול הלוקח לחזור אינו אלא כשהחפץ בעין, וכתבתי דלכאורה דעת רש"י כן דבמה דאמרו בגמ' אי מוקמית ליה ברשותיה מסר נפשיה טרח ומציל פירש"י דמכי מוקמת להו ברשותיה לחזור בו אם הוקרו מסר נפשיה לאצולינהו מימר אמר עדיין שכרי תלוי בהם שאם יתייקרו אחזור בי, ומוכח דאם נשרף אינו עומד ברשות המוכר שיצטרך להחזיר הכסף, אלא דמזה אין ראיה דרש"י כתב זה לר' שמעון דסובר מוכר יכול לחזור בו ולא לוקח ולכן ה"נ דאם נשרף אין המוכר מחזיר הדמים כיון דהלוקח אינו יכול לחזור בו אך מדברי רש"י אח"כ בהא דאמר רב חסדא כך תקנו משיכה בלוקח, וכתב ע"ז דכ"ש כי מוקמת לחזרה נמי ברשות לוקח מסר נפשיה המוכר וטרח ומציל שאם יראה הלוקח דליקה באה יאמר חוזרני בי, מלשון זה מוכח דדוקא כי יראה דליקה באה יחזור, אבל אחר שנשרף אינו יכול לחזור.

אכן הרמב"ן במלחמות הוכיח מדברי רש"י בגיטין פ' הנזקין דף נ"ב דסובר דהוא ברשות מוכר לדליקה, ואף דגם דעת רש"י שם הוא דעיקר התקנה הוא שיוכל מוכר לחזור אם יוקרו דבשביל זה יציל, דהא כתב שם דמה דגבי הדיוט מוקמינן ליה ברשות מוכר לדליקה זהו בההוא הנאה דקיימי ברשותיה לחזרה, אבל עכ"פ דברי רש"י כאן שכתב דאם יראה הלוקח דליקה באה יאמר חוזרני בי מוכח דסובר דאם כבר נשרף ברשותו נשרף.

ונראה לפימש"כ בהל' א' דביסוד זה אם הפקיעו חכמים הקנין לגמרי או שנתנו רק רשות לחזור, פליגי בזה הסוגיא דב"מ עם הסוגיא דע"ז ושהרמב"ם פוסק כסוגיא דע"ז, א"כ מיושב גם שיטת רש"י דאף דבב"מ פי' שאם נשרף נשרף ללוקח כדעת הבעה"מ, מ"מ פי' בגיטין דנשרף למוכר וזהו משום דמסוגיא דע"ז מוכח דהפקיעו לגמרי הקנין, ומכיון דלפי סוגיא דב"מ מתני' דנתנה לבלן כר"ל לכן סבר שם הגמ' בגיטין כפי סוגיא דע"ז וכמו שבארתי.

ובמה דנימא דשיטת רש"י בב"מ הוא כדעת הבעה"מ דאין המקח ברשות מוכר אם ישרף יבואר דעת רש"י שכתב דנ"מ בין ר' יוחנן לר"ל לענין קדושין, וכתב ע"ז הריטב"א ואינו מחוור דכיון דמדרבנן אין קונות הפקר ב"ד הפקר ואף לר' יוחנן אינה מקודשת, אבל בדעת רש"י נראה דכיון דכאן הולך לפי דעת הבעה"מ דלשרפה היא ברשות לוקח משום דכ"ז שלא חזרו בהם המקח קיים, ולכן שפיר מקודשת ומש"כ רש"י אם קידש בו את האשה פשוט דכונתו אם קידש הלוקח בהחפץ כגון שהקנהו בק"ס, דאם היה כונתו אם קידש המוכר בהמעות היה לו לכתוב אם קידש בהן, ולענין המעות כ"ש דהוי קדושין ואפשר דסובר כמש"כ התוס' בדף מ"ג דלר' יוחנן יכול המוכר להשתמש במעות ופשיטא דהוי קדושין, אכן מדברי הריטב"א מוכח דמפרש ד' רש"י לענין המעות דבזה שחלק על רש"י כתב למ"ד דלית ליה רשות להוציאן, אבל מלשון רש"י מוכח כמש"כ.

וראיתי לרבינו ירוחם במישרים נתיב י' ח"ב שכתב דדעת רש"י הוא כדעת הבעה"מ ודבריו תמוהין דהא שיטת רש"י בגיטין דלא כדעת הבעה"מ וצ"ל דתופש לעיקר דעת רש"י בב"מ שהוא מקור הסוגיא.

והנה מדברי הרמב"ם בהלכה זו מוכח דעיקר התקנה דנשרפו חטיך הוא דכיון דיהיה המקח ברשות מוכר לענין דליקה ע"כ מציל שאם אבד חייב לשלם, ולכאורה היינו אומרים דזה בשביל דקיי"ל כרבנן דגם לוקח יכול לחזור בו, אבל לר"ש דאמר מוכר יכול לחזור בו ולא לוקח א"כ לגבי לוקח המקח קיים וכי נשרף שלו נשרף, והתקנה הוא שיוכל המוכר לחזור אם יוקרו ולכן טרח ומציל כדפירש"י, אבל זה אינו מיושב דא"כ הוי נ"מ בין ר"ש לרבנן בעיקר התקנה דלרבנן אנו מפרשים התקנה כמש"כ הרמב"ם דיציל המוכר שאם אבד חייב לשלם, וא"כ אינו מיושב מה דאמר רב חסדא כדרך שתקנו משיכה במוכרים כך תקנו משיכה בלקוחות, ואם נאמר כן נמצא דתלי תניא בדלא תניא דהא לרבנן עיקר התקנה הוא בלוקח כדי שיהיה המקח ברשות המוכר ויציל ולא שייך לתלות לוקח במוכר, ונראה דזהו טעמא דרש"י שפי' בגיטין דטעמא דקיימא ברשות מוכר לענין דליקה הוא בההוא הנאה דקיימא ברשותו לחזרה, וזהו משום דמר"ח מוכח דגם לרבנן היה עיקר תקנה במוכר רק דסברי דכיון דתקנו במוכר תקנו גם בלוקח ומשו"ה הוי ברשות מוכר לענין דליקה.

ובדעת הרמב"ם נראה דסובר דגם לר"ש דמוכר יכול לחזור בו ולא לוקח אין טעם התקנה שיציל המוכר בשביל זה שיוכל לחזור בו אם יוקרו, דבאמת אינו דבר ברור שיטרח להציל בדליקה דלפעמים הוא טרחא גדולה משום שמא יוקרו דמי יודע אם יוקרו, אלא דגם לר"ש כיון דמוכר יכול לחזור ע"כ המקח ברשותו ולא נקנה עוד להלוקח ואם נאבד ברשותו נאבד, ומה דסבר דהלוקח אינו יכול לחזור בו זהו משום דכיון דיש כאן ב' קנינים, המוכר זכה בהכסף והלוקח בהמקח, ולכן סבר דכיון דלענין טרח ומציל סגי בחד הפקעה שיפקיעו קנין המקח מהלוקח דממילא קיימא ברשות המוכר לענין דליקה, לא הפקיעו קנין המעות מהמוכר, וכמו שכתבו התוס' בדף מ"ג דגם לרבנן הכי הוא רק דהתוס' כתבו דקנה לענין זה שיוכל להשתמש במעות, ונעשו הדמים חוב על המוכר אם יחזור אחד מהם, בטעמא דר"ש יפרש כן הרמב"ם לא לענין זה דיכול להשתמש במעות ונעשו הלואה אלא דקנה המוכר המעות לגמרי, דאינו מחוייב ליתן תמורתם להלוקח אלא המקח, ואם אין לו המקח ע"כ צריך לשלם המעות, ועכשיו מבואר שפיר מה דאמר רב חסדא כדרך שתקנו משיכה במוכרין כיון דלעיקר התקנה הוי סגי בזה שהמוכר יכול לחזור בו דממילא קיימא ברשותו.

לפיכך אם היה ביתו של לוקח שיש בו החפץ שנמכר מושכר למוכר, לא תקנו לו חכמים משיכה שהרי המקח ברשות הלוקח ומשנתן את הדמים נקנה המקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו. וכן השוכר המקום שאותן המטלטלין הנמכרין מונחין בו קנה ואין א' מהן יכול לחזור בו ואע"פ שלא הגביה ולא משך ולא נמסרו לו שהרי נעשה ברשותו, וכבר ביארנו ששכירות קרקע נקנה בכסף או בשטר או בחזקה.

לפיכך אם היה ביתו של לוקח וכו', חולקים בזה המ"מ והכ"מ דהמ"מ מפרש מטעם חצר והכ"מ מפרש משום דל"ש תקנת נשרפו חטיך, וכ' הלח"מ דממש"כ הרמב"ם וכן השוכר וכו' מוכח כפי' המ"מ אבל קשה במש"כ ומשנתן הדמים נקנה המקח, ועוד אינו מובן מש"כ לפיכך דלא שייך להקודם, ונראה דזה ודאי דממה שכתב וכן השוכר מוכח כפי' המ"מ דמטעם חצר קנה, דא"א לומר דגם הא דוכן השוכר קאי אם נתן כסף ומהני אפי' בחצר שאינה משתמרת, דבפ"ד הל' ו' כתב עד שיוציאם מרשותו בשכירות מקומן וכיוצא בו וכמו שבארנו, ושם לא מיירי מנתינת כסף ומוכח דגם הכא מיירי מדין קנין חצר, ומה שהקשה הלח"מ דלמה כתב ומשנתן הדמים קנה נראה דאשמעינן דקנה ולא אמרינן דאיכא בזה גזרה שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה כיון שהוא ברשות המוכר שהוא השוכר והמשכיר אינו דר שם, והך דינא לא שייך לאשמעינן אלא היכי דנתן המעות והיינו שגמרו הקנין ע"י נתינת מעות, דאם גמרו הקנין בלא נתינת מעות ל"ש לגזור שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה דאף דע"פ דין קנה הלוקח ומחוייב לשלם להמוכר הדמים אע"פ שנשרף מ"מ יציל המוכר כדי שלא יצטריך לדין עמו להוציא ממנו.

ועכשיו מיושב ג"כ מה דכתב הרמב"ם לפיכך דעיקר דינא אשמעינן כאן דאף דשייך לגזור דיאמר לו נשרפו חטיך בעליה מ"מ קנה משום דלא גזרו חכמים אלא על קנין כסף, אבל קנין זה שקנה בשביל שעומד ברשותו לא גזרו, והמשך הדברים במה שכתב לפיכך הולך על מה שכתב מקודם ה"ז מחזיר את הדמים שהרי תקנו חכמים משיכה, והוא שתקנו חכמים שלא יהיו מטלטלין נקנין אלא כשימשוך הלוקח מרשות המוכר, וע"ז כתב לפיכך אם היה ביתו של לוקח וכו' והיינו דאף דשייך לגזור שיאמר לו נשרפו חטיך מ"מ לא גזרו בזה דעיקר התקנה לא היה אלא שימשוך מרשות המוכר, וכיון שכאן עומד ברשות הלוקח קנה.

ז

לפיכך אם היה ביתו של לוקח שיש בו החפץ שנמכר מושכר למוכר, לא תקנו לו חכמים משיכה שהרי המקח ברשות הלוקח ומשנתן את הדמים נקנה המקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו. וכן השוכר המקום שאותן המטלטלין הנמכרין מונחין בו קנה ואין א' מהן יכול לחזור בו ואע"פ שלא הגביה ולא משך ולא נמסרו לו שהרי נעשה ברשותו, וכבר ביארנו ששכירות קרקע נקנה בכסף או בשטר או בחזקה.

לפיכך אם היה ביתו של לוקח וכו', חולקים בזה המ"מ והכ"מ דהמ"מ מפרש מטעם חצר והכ"מ מפרש משום דל"ש תקנת נשרפו חטיך, וכ' הלח"מ דממש"כ הרמב"ם וכן השוכר וכו' מוכח כפי' המ"מ אבל קשה במש"כ ומשנתן הדמים נקנה המקח, ועוד אינו מובן מש"כ לפיכך דלא שייך להקודם, ונראה דזה ודאי דממה שכתב וכן השוכר מוכח כפי' המ"מ דמטעם חצר קנה, דא"א לומר דגם הא דוכן השוכר קאי אם נתן כסף ומהני אפי' בחצר שאינה משתמרת, דבפ"ד הל' ו' כתב עד שיוציאם מרשותו בשכירות מקומן וכיוצא בו וכמו שבארנו, ושם לא מיירי מנתינת כסף ומוכח דגם הכא מיירי מדין קנין חצר, ומה שהקשה הלח"מ דלמה כתב ומשנתן הדמים קנה נראה דאשמעינן דקנה ולא אמרינן דאיכא בזה גזרה שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה כיון שהוא ברשות המוכר שהוא השוכר והמשכיר אינו דר שם, והך דינא לא שייך לאשמעינן אלא היכי דנתן המעות והיינו שגמרו הקנין ע"י נתינת מעות, דאם גמרו הקנין בלא נתינת מעות ל"ש לגזור שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה דאף דע"פ דין קנה הלוקח ומחוייב לשלם להמוכר הדמים אע"פ שנשרף מ"מ יציל המוכר כדי שלא יצטריך לדין עמו להוציא ממנו.

ועכשיו מיושב ג"כ מה דכתב הרמב"ם לפיכך דעיקר דינא אשמעינן כאן דאף דשייך לגזור דיאמר לו נשרפו חטיך בעליה מ"מ קנה משום דלא גזרו חכמים אלא על קנין כסף, אבל קנין זה שקנה בשביל שעומד ברשותו לא גזרו, והמשך הדברים במה שכתב לפיכך הולך על מה שכתב מקודם ה"ז מחזיר את הדמים שהרי תקנו חכמים משיכה, והוא שתקנו חכמים שלא יהיו מטלטלין נקנין אלא כשימשוך הלוקח מרשות המוכר, וע"ז כתב לפיכך אם היה ביתו של לוקח וכו' והיינו דאף דשייך לגזור שיאמר לו נשרפו חטיך מ"מ לא גזרו בזה דעיקר התקנה לא היה אלא שימשוך מרשות המוכר, וכיון שכאן עומד ברשות הלוקח קנה.

ט

בד"א כשהיו אותן המטלטלין צבורין באותה קרקע אבל אם היו במקום אחר צריך שיאמר לו קנה מטלטלין אגב קרקע, אפי' היו אותן המטלטלין במדינה אחרת ואמר לו קנה אותם על גבי קרקע פלונית, כיון שקנה הקרקע נקנו המטלטלין אע"פ שאינן צבורין בתוכה, ואם לא אמר קנה אגב קרקע לא קנה, וקרקע כל שהיא קונין על גבה כל מטלטלין שירצה.

השגת הראב"ד, אגב קרקע לא קנה א"א זה ההפרש שכתב בין צבורין לשאינן צבורין אינו מחוור דשמעתא לא מיחזיא אלא לעולם אגב וקני בעינן אפי' בצבורין בה דאי לא היכי פסקיה למילתא ואמר והלכתא אגב וקני בעינן צבורין לא בעינן, והא זימנין דצבורין בעינן ואגב לא בעינן עכ"ל.

המ"מ מפרש דמה דבצבורין לא בעינן אגב וקני הוא משום דבצבורין קני מטעם חצר והביא הכ"מ שכן מפרש גם הר"ן והקשה ע"ז דא"כ היה לו לחלק ולומר דדוקא בחצר המשתמרת קני, ובזה כ' הכ"מ דסמך על מש"כ במק"א, אלא דבעיקר מילתא כתב דאין הטעם משום חצר אלא משום דכשאין צבורין צ"ל אגב וקני להודיע שעם הקרקע הוא מקנה המטלטלין, אבל כשהם צבורין הענין עצמו מוכיח, ונראה דדברי הכ"מ מוכרחין ומקודם עלינו להקדים דאפי' לפי' המ"מ והר"ן דמה דסובר הרמב"ם דבצבורין לא בעינן אגב וקני זהו מטעם חצר מ"מ במה דמיבעי מעיקרא בגמ' אי בעינן צבורין ע"כ דאין הכונה דליקני מטעם חצר דהא בעי זה על עיקר דין אגב דמתני' וע"כ דכדבעי לומר דבעינן צבורין היינו דבדין אגב בעינן צבורין ונ"מ היכי דלא קני מטעם חצר והוא באינה משתמרת, והאבעיא ע"כ דלא כר"פ בפ"ק דב"מ דבדעת אחרת מקנה קני אפי' בחצר שאינה משתמרת, ומש"כ הר"ן בדעת הרמב"ם שכתב דבצבורין לא בעי אגב וקני דזהו מטעם חצר כונתו משום דלא מצינו בגמ' שני דיני אגב וכיון דמסיק דלקנות באגב צריך שיאמר לו קנה אגב קרקע א"כ מנלן לחלק בין צבורין לאינם צבורין, ולכן ע"כ מה דלא הצריך שיאמר אגב וקני בצבורין זהו משום דקונה מדין חצר בלא דין אגב, ולזה הקשה הר"ן דהו"ל לפרש דדוקא בחצר המשתמרת.

אכן כל זה לדברי הר"ן אבל לדברי המ"מ שמפרש דמה דאמרו בגמ' והלכתא צבורין לא בעינן אגב וקני בעינן דהיינו דבאין צבורין בעינן אגב וקני, והגמ' ע"כ מיירי בחצר שאינה משתמרת דאל"כ היכי הוי ס"ד לומר דבעינן צבורין דא"כ למה לי אגב הא קני מטעם חצר, וא"כ ע"כ אנו מוכרחין לדברי הכ"מ דבצבורין לא צריך לומר אגב משום דכל מה דצריך לומר אגב וקני היינו שיהיה מוכיח שמקנהו אגב קרקע, ולכן בצבורין הענין בעצמו מוכיח.

והנה הריב"ש הביאו הלח"מ הוכיח כדברי הרמב"ם מהא דר"ג וזקנים דהא לא אמר אגב, וכתב הריב"ש כהר"ן דהוא מטעם חצר ומשום דבדעת אחרת מהני אף בחצר שאינה משתמרת כדאמר ר"פ בפ"ק דב"מ, והקשה הלח"מ דהא הרמב"ם בפ"ד מה' זכיה פסק דלא כר"פ ודחק הלח"מ לומר דבמקנה מטלטלין אג"ק מהני קנין חצר אף באינה משתמרת בדעת אחרת מקנה, ורצה הלח"מ לצרף כאן קנין חצר עם קנין אג"ק ובעצמו כתב שזהו דוחק. ובאמת אין מקום לצרף שהם שני קנינים שאינם שייכים זל"ז. לכן נראה דמהא דר"ג וזקנים בודאי מוכח כדעת הרמב"ם דכיון דפסק דלא כר"פ א"כ ע"כ אג"ק הקנה להם. וקשה דהא לא אמר שיקנו אג"ק וע"כ דהיכי שהם צבורין לא בעינן אגב וקני דמטעם חצר א"א דהא היה חצר שא"מ כדאמר בפ"ק דב"מ.

ואף דבקדושין בעי בגמ' להוכיח דלא בעינן צבורין מהא דר"ג דאמר ומקומו מושכר לו ומשני כי היכי דלא לטרחינהו ולא משני משום דלא אמר אגב יש לומר דזהו מקודם דבעי אי צריך אגב ולמסקנא דצריך אגב היכי דאין צבורין באמת לא צריך לשנוייא דכי היכי דלא לטרחינהו. אכן אינו מוכרח דצריך לזה דאפשר דאינו מיושב לומר דמשו"ה אמר ומקומו בשביל דלא אמר שיקנו אג"ק דכיון דמשמע דהגמ' סובר דאיכא דיוקא במה דאמר ומקומו שהשכיר מקום התבואה שהיה בתוך ביתו כמבואר שם. שהיה יכול להשכיר בשדהו. וא"כ אינו מיושב בזה דלא אמר שיקנו אגב קרקע דהא עכ"פ היה יכול לומר שיקנו אג"ק. אח"כ ראיתי להגר"א ז"ל בביאורו לחו"מ סי' ר"ב שכתב וז"ל ואתייא מתני' דמ"ש כפשטה דל"ק אגב ולכן אמר ומקומו בדוקא עכ"ל וזהו כמש"כ בתחלה. עכ"פ מכיון דר"ג לא אמר שיקנו אגב מוכח דבצבורין לא צריך אגב וקני ומדין אגב ולא מדין חצר וכד' הכ"מ וכנ"ל.

אכן עלינו לבאר דעת הראב"ד דצריך ישוב במה שחולק על הרמב"ם דהא דבריו מוכרחין מהא דר"ג וזקנים. ונראה דאף דהראב"ד אינו סובר דבצבורין לא בעינן אגב וקני משום טעמו של הכ"מ שהענין מוכיח מצד עצמו דכונתו להקנות באגב. דבאמת אין זה מוכח כיון שהמטלטלין היו מונחים מקודם בקרקע זו א"כ מה מוכיח דכשהקנה הקרקע והמטלטלין היה כונתו להקנות המטלטלין אגב הקרקע אבל כשהשכיר מקומו בשעת ההקנאה בזה שפיר הוי כמו שאמר קנה מטלטלין אגב קרקע ועיקר השגת הראב"ד הוא משום דאינו מפרש כפי' המ"מ בהא דאמר בגמ' והלכתא צבורין לא בעינן אגב וקני בעינן ומפרש המ"מ דאגב וקני בעינן כשאינן צבורין. ולגירסת הראב"ד והמ"מ שגורסים להיפוך אגב וקני בעינן צבורין לא בעינן עוד יותר מיושב פי' המ"מ דבצבורים לא בעינן אגב וקני ולא קשה כלל מה שהקשה הראב"ד דהא זימנין דצבורין בעינן ואגב לא בעינן, רק שהראב"ד מפרש כפשוטו דמסיק הגמ' דבעינן אגב וקני ולא בעינן צבורין, ולכן שפיר הקשה והוכיח דבכל גווני בעינן אגב וקני.

יא

המקנה עבדים וקרקעות כאחד החזיק בעבדים לא קנה הקרקעות החזיק בקרקעות לא קנה עבדים עד שיהיו עומדין בתוך הקרקע ואע"פ שאמר לו קנה עבדים ע"ג קרקע לא קנה עד שיהיו בתוכה, שהעבד מהלך לדעת עצמו.

השגת הראב"ד מהלך לדעת עצמו וכו' א"א ולמה בעי שיהיו בתוכה והרי אמר לו אגב וקני וכבר אמרו דהיכי דא"ל אגב לא בעינן צבורין בה, ומה שכתב שהעבד מהלך לדעת עצמו מה בכך הא לא בעינן צבורין בה, אלא כי איתא להא מילתא בדלא א"ל אגב, ואיכא דקאי כוותיה דמטלטלי דניידי לא מהני ליה אגב אלא בעינן צבורין בה ושמעתא דב"ק העבדים והקרקעות ה"נ משמע, אלא דקשיא עלה שמעתא דב"ב מכר לו פרה מכר לו טלית מעיד לו עליה, ושמעתא דמאה צאן מאה חביות דמהני בהו אגב אפי' במטלטלי דניידי ואע"פ שאינן צבורין בה עכ"ל.

כתב המ"מ דכדעת הרמב"ם כן כתבו התוס' והרשב"א דמה דאמרו שאני מטלטלי דניידי היינו שיש להם דעת ומהלכין לדעת עצמן, והראב"ד לא נראה לו לחלק בזה לכן סובר דסוגיא דקדושין ודב"ב דמבואר דיש קנין אגב לבהמה חולקים על סוגיא דב"ק, ואפשר דסובר דמשום זה השמיט הרי"ף סוגיא דב"ק שתמה המ"מ ע"ז, אכן מה שכתב הראב"ד על טעמו של הרמב"ם שהעבד מהלך לדעת עצמו דמה בכך הא לא בעינן צבורין צריך ביאור דמשמע דאי הוי בעינן צבורין הוי ניחא, דזה היה שייך אם היינו אומרים דגם אם עומדין בתוכה לא מהני ובזה היה אפשר לומר דכיון שהעבד מהלך לדעת עצמו לא מהני מה שבשעת קנין עומדין בתוכה, אבל כיון דבעומדין בתוכה קני ובאין עומדין בתוכה לא מהני א"כ ע"כ טעם שהעבד מהלך לדעת עצמו הוא דבשביל זה אינו נטפל להקרקע אלא דוקא בעומדין בתוכה, א"כ מה זה שהקשה הראב"ד הא לא בעינן צבורין, וצ"ל דזהו גופא השגתו דכיון דלא בעינן צבורין ולא צריך לדין אגב שיהיו המטלטלין בתוך הקרקע א"כ לא שייך טעם מהלך כלל ואה"נ דטעם זה היה שייך רק אי הוי בעינן צבורין והיינו אומרים דבמהלך לדעת עצמו גם צבורין לא מהני, ומש"כ הראב"ד אלא כי איתא להא מילתא בדלא אמר לו אגב, כונתו דאין חילוק בין ניידי ללא ניידי כסוגיית הגמ' דקדושין והחילוק בין עומדין לתוכה לאין עומדין בתוכה איתא בלא א"ל אגב וזהו לשיטת הרמב"ם דהראב"ד בעצמו השיג בהל' ט' גם בזה וסובר דבלא א"ל אגב וקני גם בצבורין לא מהני וכן כ' הלח"מ והפי' הב' שכתב הוא דחוק.

ונראה דהרמב"ם והראב"ד מחולקים בגדר במה שנטפלו המטלטלין להקרקע בדין קנין אגב דהראב"ד מפרש דהטפלה הוא בדין הקנין, ולכן השיג דאין טעם לסברא דמהלך לדעת עצמו אלא אם היינו אומרים דבעינן צבורין ודבעבד שמהלך לדעת עצמו לא מהני צבורין, אבל על טפלות הקנין מה גורע בזה שמהלך לדעת עצמו, אבל הרמב"ם מפרש דהטפלות הוא בעצם המטלטלין דהמטלטלין נטפלים להקרקע ואף דאינם צבורין בתוכה כיון שהדבר תלוי בדעת הבעלים ומכי אמר קני אגב קרקע עשאם טפלים להקרקע, ולכן אמרינן דבעבד שהוא מהלך לדעת עצמו ואינו תלוי בהבעלים שאם יחפוץ להביאו לקרקע זו ביכלתו למנוע א"ע מלילך, ולכן אינו נטפל להקרקע אא"כ עומדין בתוכה דאז שפיר נטפל להקרקע, ואף דיכול אח"כ לילך משם לא קפדינן ע"ז כיון דעכ"פ בשעת הקנין היה על הקרקע.

ובזה מבואר עיקר מחילוק במה דצבורין לא בעינן אגב וקני משום דבצבורין נעשו בעצם טפלים להקרקע, אבל באינם צבורין צריך שהבעלים יעשו אותם טפלים להקרקע, אבל הראב"ד סובר דהטפלות הוא בהקנין ומה דצריך אגב וקני הוא שיעשה טפלות בהקנין וא"כ גם צבורין לא מהני דעכ"פ לא טפלם בהקנין וכמש"כ למעלה בהלכה ט' במה דהראב"ד ע"כ יודה לסברת הכ"מ דמשום זה מהני מקומו מושכר לו.

יד

אמר לו המקנה משוך בהמה וקנה כלים שעליה הואיל ולא הקנה לו גוף הבהמה, אע"פ שמשכה והיא כפותה לא קנה כלים שעליה עד שימשוך הכלים עצמן.

כתב המ"מ דאמרו בגמ' והלכתא בכפותה זהו כשאמר לו קנה בהמה וקנה כלים אבל אי א"ל משוך בהמה וקני כלים אפי' היתה כפותה לא קנה הכלים דהא חצרו של מוכר היא והיאך תקנה ללוקח, ומבואר בדבריו דמשיכה בכליו של מוכר לא מהני, וכן לקמן בפ"ד הל' ה' במש"כ הרמב"ם טעון של פירות שהיה מונח בר"ה ומשכו לוקח לרשותו או לסימטא אחר שפסק הדמים קנה, כתב המ"מ דזהו מה דמוקים בגמ' במתכלי דתומי שאינן בכלי הא אם היו בכליו של מוכר לא כמו שנתבאר דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה, ומוכח דסובר דכיון דלא מהני לקנות בתורת חצר לא מהני בזה משיכה, דמשיכה זהו הכנסה לרשותו, ויקשה מזה על מש"כ בפ"ב הל' ח' וט' דדעת הרמב"ם דמשיכה אינה הכנסת רשות אלא מעשה קנין, אלא דיש לומר דאף דמשיכה הוא מעשה קנין אבל עכ"פ הוא מגדר הכנסת רשות והיינו דכיון שעושה מעשה ומכניס החפץ לרשותו זהו מעשה קנין לקנות החפץ, ולכן כיון דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה דלא נתפס שם הרשות על החפץ לכן גם לענין משיכה לא הוי מעשה קנין.

והנה בחו"מ סי' ר' כתב הטור וכן המחבר בשו"ע, דמשיכה מהני בכליו של מוכר, ומקור הדברים הוא מדברי התוס' והרא"ש בב"מ דף ט' גבי הך אבעיא דמשוך בהמה זו וקני כלים שעליה שהוכיחו מדלא בעי במשוך קופה מוכח דבמשוך קופה ודאי מהני לקנות הכלים שבתוכה, רק בבהמה בעי משום דמשיכת הבהמה שהולכת מעצמה לא שייכא בכלים וכתב הרא"ש דאף דבכפותה נמי איירי מ"מ סתם קנית הבהמה ע"י הילוך, עוד הוכיח הרא"ש מהגמ' דשבת דף צ"א דבמשיכת הכיס קנה המעות אם יכול להוציאן דרך פיו אע"פ שלא הוציא כל הכיס ולא קנאו, עוד הוכיח מב"ב דף פ"ה דאיתא שם עד שיגביהנה או שיוציאנה מרשותו ובעי לאוקמא התם בכליו של מוכר וקנה הפירות כשהוציא הכלי מרשותו וכן הוכיחו שם התוס' והרא"ש, עוד הביא הרמב"ן בב"ב ראיות לזה ונביאם לפנינו, ולפי דברי המ"מ בדעת הרמב"ם דמשיכה בכליו של מוכר לא מהני יקשה כל הראיות האלו ועלינו לבארם לפי דעת הרמב"ם.

והנה הראיה הראשונה שהוכיח דמדלא בעי במשוך קופה מוכח דבמשוך קופה ודאי מהני נראה שמה שהוסיף הרא"ש על ד' התוס' וכתב דאף דבכפותה איירי מ"מ סתם קניית הבהמה ע"י הילוך אינו סברא מרווחת, דמה נוגע לנו קניית הבהמה כשהיא מהלכת שאינו ע"י האדם, עכ"פ עכשיו בכפותה היתה המשיכה כדרך משיכת כלים ע"י האדם, וראיתי שהרא"ש בעצמו הרגיש בזה וכתב בב"ב דף פ"ו טעם אחר משום דבהמה אין נעשית בסיס לכלים והפ"ח שם ציין למש"כ הרא"ש בב"מ אבל ברור שיש כאן חזרה דלא שייך כלל טעם זה למש"כ בב"מ, אבל גם טעם זה צריך ביאור דלמה צריך לזה דין בסיס כיון דעכ"פ נמשכו הכלים ע"י משיכת הבהמה הכפותה.

ואפשר לומר דכונת הרא"ש הוא דכ"ז דאין הדבר הנמשך בסיס להכלים אמרינן דהכלים לא נמשכו דהם עומדים במקומן והבהמה נמשכה, וכמו דאמר בגמ' גבי ספינה דמינח נייחא ומיא דקא ממטו לה, ומצאתי כלשון זה ברמב"ן בחדושיו במה דאמר בגמ' אי א"ל קני בהמה וקני כלים מי קני חצר מהלכת היא, וכתב הרמב"ן וז"ל איכא למידק והא אנן משום משיכה קאמרינן ולא משום חצר כדקאמר מי מהניא משיכת בהמה לקנות כלים, וי"ל דמשום משיכה לא אפשר למיקני שהרי הכלים מונחים ועומדין, וצ"ל דסובר הרא"ש דכ"ז לענין בהמה דלא הוי בסיס אבל קופה דהוי בסיס חשוב חדא משיכה, אבל גם סברא זו אינה ברורה כמו שחזר בו הרמב"ן מזה בב"ב וסובר דבאמת מהני משיכה דבהמה לקנות כלים וכל הסוגיא בב"מ הוא רק אם רוצה לקנות מטעם חצר, ומהא דספינה מינח נייחא אין ראיה לכאן דהתם לענין חצר מהלכת לומר דלא חשיב מהלך כיון שאינו מהלך בעצמו אבל לענין משיכה שפיר חשוב משיכה דה"נ אמרינן שם גבי קלתא דמינח נייחא ואיהו דקא מסגיא מתותה ומ"מ בפשוטו כשאדם נושא חפץ שפיר נקרא משיכה, ולדעת הרמב"ן לפי"מ דסבר מקודם צ"ל דאה"נ דלא נקרא משיכה אלא הגבהה, ומשיכה אינה אלא כשמושך הדבר בעצמו על הקרקע אבל עכ"פ אין הדבר מוכרח בפרט שהרמב"ן בעצמו חזר בו מזה.

והנה לדברי הרמב"ן דכל האבעיא הוא מטעם חצר ולא בעי כלל מדין משיכה א"כ אין מקום להוכיח דמשוך קופה וקני כלים שעליה קני, כיון דכל האבעיא הוא אי אית ליה קנין בגופה דבהמה כדי לקנות אגבה את הכלים וכמש"כ הרמב"ן, ובין לפירושו בב"ב בין לפירושו בב"מ עכ"פ אין ראיה מכאן, אכן בדעת הרמב"ם א"א לפרש כדברי הרמב"ן דממה שפסק דלא קנה הכלים אם משכה והיא כפותה מוכח דמפרש דלענין זה הוי האבעיא, אלא דמ"מ אין להקשות על דעת הרמב"ם מהוכחה זו, דהרמב"ם אינו מפרש כהרא"ש דהרא"ש מפרש והלכתא בכפותה היינו דמה דבעי במשוך דמוכח מזה דבאמר קני בהמה הוי קני כלים היינו משום דבכפותה קני, ולכן כתב הרא"ש דהאבעיא נשארה בספק לענין משוך ומזה שפיר מוכיח דדוקא בבהמה מיבעי ליה אבל במשוך קופה ודאי קני, אבל הרמב"ם פסק דבמשוך ודאי לא קני, וכבר תמה הלח"מ דאמאי לא פסק דמהני תפיסה כדין ספק אבעיא, אכן הפשוט דהרמב"ם אינו מפרש דהא דאמר והלכתא בכפותה הוא לפרש דברי ר"א, אלא הוא מסקנת הגמ' להכריע להלכה דבכפותה אי אמר קני בהמה קני, ומפרש דבהא דאמר והלכתא בכפותה הוא בגדר פשיטות על כל השו"ט דלא קנה אלא באמר קני בהמה וקני כלים ובכפותה וכן מבואר מדברי המ"מ, א"כ נוכל לומר דבאמת אין חילוק כלל ממשוך בהמה למשוך קופה ור"א דבעי במשוך בהמה זהו גופא דמיבעי ליה דאף דמשיכה בכליו של מוכר לא קני אבל הכא דאמר לו משוך אפשר הוי כמו שהשאיל לו הבהמה וכמו שהקשו בתוס', וכדמסקינן והלכתא בכפיתה ובקני בהמה דוקא היינו משום דלא הוי כמו שהשאיל לו וכמש"כ התוס'.

אלא דלפי"ז צריך ישוב לדעת הרמב"ם מה דהקשה רבא אי א"ל קני בהמה וקני כלים מי קני חצר מהלכת היא והא ר"א בעי במשוך מטעם משיכה ולא מטעם חצר, ונראה לפימש"כ למעלה בדברי המ"מ בפ"ד שכתב דמשיכה בכליו של מוכר לא מהני כמו דלא קנה כליו של מוכר ברשות לוקח, דזהו משום דמשיכה הוא משום גדר שמכניס לרשות, וכתבתי דאפי' לדעת הרמב"ם בפ"ב לענין זה מודה דלא מהני משיכה אלא אם אפשר לקנות מטעם רשות, א"כ אפשר לומר דמשיכה ע"ג חצר מהלכת נמי לא קני, כיון דעיקר גדר משיכה הוא משום שמכניסה לרשותו וכיון דרשות מהלך לא קנה גם משיכה לא מהניא ברשות מהלך, ולכן שפיר הקשה רבא דכיון דאם א"ל קני בהמה וקני כלים לא קנה משום חצר מהלכת א"כ כ"ש במשוך בהמה דלא קנה במשיכה דכל דלא קנה ע"י חצר לא מהני שם גם משיכה.

ובמה שהוכיח הרא"ש מהגמ' דשבת יש לומר דזה תליא במחלוקת הראשונים אם משיכה דגנבה דמי למשיכה דקנינים והוא בפלוגתא דר"א ורבינא בכתובות דף ל"א דהפוסקים כרבינא דבר"ה נמי קנה סוברים דרבינא מחלק בין גנבה לקנינים דגבי גנבה כיון שהוציא מרשות הבעלים נתחייב, וא"כ י"ל דאם גנב והוציא מרשות הבעלים אף דאכתי מונח בכליו כיון דכליו של בעלים לא הוי לגמרי ברשותו דהא כליו של לוקח ברשות מוכר נמי לא קנה, וכיון שעכ"פ הוציא המעות באופן שיכול להוציאן שפיר נתחייב בגנבה, והרא"ש לשיטתו דסובר דבגנבה נמי לא קנה בר"ה וכמש"כ בפ"ג מה' גנבה ה"ב, והרמב"ן שהביא ראיה זו צ"ל דסובר ג"כ דלא כרבינא וכן משמע שבחדושיו לכתובות לא ביאר לחלק בין גנבה לקנינים ומשמע דסובר דרבינא סבר דבקנינים נמי מהני משיכה ברה"ר וכדעת הריצב"א בתוס'.

ומה שכתב הרא"ש להוכיח מהא דב"ב דתניא עד שיגביהנה או עד שיוציאנה מרשותו ובעי לאוקמא התם בכליו של מוכר וקנה הפירות כשהוציא הכלי מרשותו, נראה דהרמב"ם דייק בלשונו וכתב בהלכה ו' עד שיגביה הפירות או עד שיוציאם מרשותו לומר דדוקא הפירות בעצמם ואף דלהלכה לא צריך לזה דבגמ' דחי בכליו של מוכר לומר דבכליו של לוקח אפשר דקני אפי' ברשות מוכר, אבל להלכה דלא קני שפיר מצי מיירי בכליו של לוקח מ"מ דייק הרמב"ם לכתוב עד שיגביה הפירות לומר דאם היו בכליו של מוכר לא מהני לא הגבהה ולא הוצאה מרשות ובודאי מפרש כן בברייתא דעד שיגביהנה או שיוציאנה קאי על עיקר הפירות כשהם בעצמם.

והנה הרמב"ן בב"ב הוסיף עוד להביא ראיה מהא דאמר בע"ז דף ע"א ואי ס"ד משיכה בנכרי קונה מדמשכה נכרי קנייא וכו' אי דקא כייל ורמי למנא דישראל ה"נ וכו', ומוכח דקנה העכו"ם כשמשך בכלי הישראל, וראיתי בש"מ בשם תוס' הרא"ש שכתב דהתם ע"כ לאו דוקא משיכה אלא הגבהה דהא ברשותו של ישראל איירי, ובדעת הרמב"ן דמביא ראיה מכאן נראה דסובר דמה דמהני הגבהה אפי' ברשות מוכר היינו משום דמגביה מהקרקע ואף דאויר חצר נמי קונה מ"מ כיון דהקונה מגביה לעצמו ובסתמא יוציא מהחצר הוי בגדר אויר שאין סופו לנוח וכיון דסתם הגבהה הוא באופן זה לכן אפי' מגביה לקנות ודעתו להחזיר ולהניח ברשות המוכר, מ"מ שפיר הוי מעשה קנין כיון דסתם הגבהה הוא בגדר הוצאה מרשות הבעלים, אבל כשמגביה בכליו של מוכר אין כאן הוצאה מהרשות ואם משיכה לא מהני הגבהה נמי לא מהני, ומצאתי להריטב"א בע"ג שם שכתב וז"ל ויש שמביאין ראיה מכאן דהגבהה בכליו של מוכר קונה וכו' אבל אין זו ראיה דדילמא הכא לאו מנא דישראל מוכר קאמר אלא לכלי כשר וכו' אכן דחוי זה הוא דחוק אבל עכ"פ מבורר דגם על ההגבהה בכליו של מוכר יש לדון, דלא דמי למגביה ברשות מוכר וכמש"כ.

ונראה דהתוס' בב"מ דף ט' הקשו דבמשוך אמאי מספקא ליה דכיון שהשאילה לו הרי היא כאלו היא שלו עד לאחר הקנין ויקנה מטעם חצר וכתבו וי"ל דכשאמר משוך לא השאיל לו הבהמה לקנות הכלים מטעם חצר אלא במשיכת הבהמה, ובדברי התוס' אינו מבורר אם כונתם דלא הוי גדר חצר שאולה או משום דלא השאיל לו שיקנה בתורת חצר, אכן בש"מ בשם הריטב"א הקשה ג"כ דליקני מתורת חצר כמו ומקומו מושכר לו, וכ' וז"ל וי"ל דהתם הוא שמושאל לו להשתמש בו והוי כשלו אבל הכא שאינו (ממשיכי לו) [משאילו] אלא בקנין זה מספקא לן עכ"ל וא"כ בע"ז דמיירי שם שהישראל מודד לכליו ומוכרו להעכו"ם באופן שהעכו"ם יקח הכלי עם היין א"כ הוא משאיל לו הכלי ובודאי קנה במשיכה, ואף דלפי"ז יקשה מה מוכיח דמשיכה לא קני דעכ"פ יקנה ע"י הכלי השאול מטעם חצר, אך באמת בגמ' פריך אח"כ ותיקני ליה כליו שמעת מינה כליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח, וא"כ אפשר דרב אשי מוכיח להלכה דקיי"ל דלא קנה, רק דהגמ' בעי אח"כ לשנויי אפי' אי נימא דקנה.

עוד הביא הרמב"ן וכן הרשב"א בש"מ בב"מ ראיה מירושלמי דקדושין פ"א דאיתא התם רב חסדא אמר משוך את הבהמה לקנותה קנה לקנות ולדותיה לא קנה, לקנות היא וולדותיה קנה ומקשי אילו האומר לחברו משוך הבהמה שיקנה לך משאוי שלה שמא לא קנה, ופריק הדא דתימא בשלא היתה הבהמה עוברה אבל היתה עוברה עשו אותה כמשאה, מפורש דקנה כלים במשיכת הבהמה, אבל ראיה זו אינה אלא לדעת הרמב"ן ודעימיה דסוברים דמה דמסיק דמשוך בהמה זו וקני כלים שעליה לא קנה היינו משום שאנו מפרשים דדעתו הוא דוקא לקנות בתורת חצר, אבל אם היה מקנה לו הכלים ע"י משיכת הבהמה ודאי קנה, ולפי"ז אין סתירה מהבבלי על הירושלמי ונוכל להוכיח מהירושלמי, אבל לשיטת התוס' והרא"ש דסוברים דכשמקנה לו ע"י משיכה ג"כ לא קנה, א"כ הבבלי חולק להדיא על הירושלמי רק שהתוס' והרא"ש מחלקים בין משוך בהמה למשוך קופה, והרמב"ם אינו מחלק וכמש"כ.

והנה מקור דברי המ"מ הוא מהא דהוצרך לשנויי במתכלי דתומי אף דאיכא נמי משיכה, אך הרשב"ם שם ביאר דלא מיירי מדין משיכה משום דמפרש דפירקן הוא בין מוכר בין לוקח דדנין כאן מדין קנין הרשות, וכתב הרשב"ם וז"ל ואית דמפרשי פירקן והכניסן לתוך ביתו היינו משיכה וכו' וטעות הוא בידם דא"כ היכי יליף מיניה דכלי של מוכר לא מעכב קנייה דרשות לוקח דילמא הא דקנה לוקח לאו משום קנית רשותו הוא אלא משום משיכה עכ"ל, והר"י מיגש פי' כדברי הרשב"ם וכתב ג"כ דאית דמפרשי מטעם משיכה ולא נהירא, וכדברי הרשב"ם, והנה האית דמפרשי הוא רבינו גרשום דכתב להדיא דפירקן היינו לוקח וכתב שמשך התבואה עצמה לרשותו, ומבואר דשיטת רבינו גרשום היא כשיטת הרמב"ם דמשיכה בכלי של מוכר לא מהני, ומה שהקשו הר"י מיגש והרשב"ם דא"כ מה מוכיח מכאן דכלי של מוכר ברשות לוקח קנה, כבר כתבנו בתחלת דברינו דזהו מה שביאר המ"מ דדין משיכה בכליו של מוכר תלוי בדין כליו של מוכר ברשות לוקח וכמו שבארנו.

יח

פשתן כשהוא מחובר לקרקע ויבש שאינו צריך לקרקע ואמר לו יפה לי קרקע כל שהוא וקנה כל מה שעליה כיון שתלש כל שהוא קנה הכל מפני התנאי הזה, אבל אם הקנה לו הפשתן הזה במכר או במתנה לא קנה, אלא מה שתלש שהרי הגביה וכן כל כיוצא בזה.

כתב המ"מ וז"ל ומ"ש קנה מפני התנאי הזה יש לפרש באותה תלישה ובשכר היפוי ההוא קנה קרקע וקנה אגבו כל מה שעליו עכ"ל, ואין כונת המ"מ דקנה לגמרי את הקרקע שהרי לא הקנה לו הקרקע אלא דכונתו דקנה הקרקע בשכירות, וכ' הכ"מ בשם הנמוק"י דכיון שלא קנה אלא מדין שכירות קרקע יש לו להזכיר בפירוש מקום הקרקע שעומד בו הפשתן מושכר לך ביפוי זה דהא בעלמא אשכחן כה"ג ומקומו מושכר לו וכך מטין דברי רבינו, ודבריו תמוהים דאיך כתב שכך מטין דברי רבינו דהא לא הזכיר שצריך שיאמר לו בפירוש שמשכיר לו המקום, ובעיקר הדבר לא ראו המ"מ והכ"מ דברי הר"י מיגש בפירושו שכתב להדיא וז"ל דהו"ל כמו ששכרו ליפות קרקע מכיון שיפה לו הקרקע קנה הפשתן בתורת שכירות עכ"ל, ומוכח דעיקר הפשתן קנה בתורת שכירות עכ"ל, ומוכח דעיקר הפשתן קנה בתורת שכירות ולא ע"י חצר או אגב, וכן מבואר בלשון הרמב"ם בפי' המשנה וז"ל וכבר פי' הגמ' מה שאמר בכאן ותלש ממנה כל שהוא קנה, וזה כשיאמר זכה לי קרקע כל שהוא וקנה כל מה שעליו ולפיכך זה שקנאו הוא כדרך שכירות לפי ששכרו לעבודת זה המקום בדבר ידוע וכשעבד כמו שפסק עמו קנה שכירותו וקנה אותו הדבר הידוע עכ"ל, ומבואר דעיקר הפשתן קנה בשכירות.

אכן טעמו של הנמוק"י דלא ניחא לי' לפרש כן הוא משום דבשכר פעולה א"א לקנות אלא בתורת כסף ולפי"מ דקיי"ל בקדושין דף מ"ח ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף וא"א לקדש אשה בשכר פעולה משום דהוי מלוה א"כ לשיטת הסוברים דמלוה לא קני במכר גם בשכר פעולה א"א לקנות אלא דאפי' לשיטת הרמב"ם דמלוה קונה במכר מ"מ עכ"פ לא עדיף מכסף, ובמטלטלין דכסף אינו קונה גם בשכר פעולה א"א לקנות, וזהו בודאי טעמו של המ"מ שהלך ג"כ בדרך הנמוק"י שאין טעמו בשביל מלוה דדעת הרמב"ם דקונה, וא"כ דברי הרמב"ם והר"י מיגש צריך ביאור.

והנראה בזה דהנה שנינו במס' שקלים פ"ד דנותנים מעות הקדש לאומני בה"ב בשכרן דהקדש מתחלל על המלאכה דכתיב ועשו לי מקדש שתהא המלאכה נעשית מן ההקדש, וכתב האבני מלואים בסי' כ"ח ס"ק ט"ז להוכיח מזה כדעת הרמב"ם דמלוה קונה במכר דכיון דבהקדש כסף כתיב ונתן הכסף וקם לו, והרי"ף כתב בפ' הזהב דמה דבהדיוט ד"ת מעות קונות הוא משום דיליף הדיוט מהקדש, וכיון דהקדש מתחלל על המלאכה אחר שכבר נגמר והו"ל מלוה א"כ מהני גם במכר, ואע"ג דר"ע יליף לה מקרא מ"מ כיון דמוכח מקרא דהקדש מתחלל על המלאכה ממילא מוכח דמהני מלוה במקום כסף גם בהדיוט כיון דילפינן הדיוט מהקדש, וכיון דלגבי מכר לשיטת הרמב"ם מהני גם שכר פעולה רק דהקשינו דעכ"פ לענין מטלטלין לא עדיף מכסף אבל לפי"ז מבואר דכיון דעיקר המלאכה הוא ג"כ בת תפיסת קנין כיון דהקדש מתחלל עליו, אלא דכיון דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף ואחר כל משהו מלאכה נעשה מלוה א"א להתקדש בזה, אבל לענין מכר כיון דהמלוה הוא מדמי המלאכה א"כ הו"ל כמו מכר לו פרה בדמי שור דמהני גם לענין קנין מטלטלין כמו שפסק הרמב"ם בפ"ה ה"ד ועיין מש"כ שם.

אולם לפימש"כ לבאר דברי הירושלמי פ"ג דקדושין הל' ו' דיש חילוק בין קנין כסף ובין קנין חליפין, דבקנין חליפין אינו מגרע דין ישנה לשכירות מתוע"ס משום דחליפין מחליף על עצם המלאכה ולא על חיוב המלאכה, א"כ מבואר שיטת הרמב"ם כאן דזהו מדין כל המטלטלין קונין זא"ז ואין אנו צריכין לדין דמי שור בפרה אלא דהפשתן נקנה בעיקר המלאכה, וממילא לא יהי' ראיה מדין הקדש מתחלל על המלאכה לשיטת הרמב"ם דמלוה קונה במכר ובפ"ז נבאר בעז"ה.

-השמטות ומלואים-

עיין במש"כ בפ"ו הל' ב' ועכשיו נבאר שכתבתי בזה דמסתבר דחליפין שוה בשוה הוא מגדר כסף.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.