אבן האזל/טוען ונטען/ה

אבן האזל ‏ טוען ונטען ה

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ב

שתי שדות מכרת לי לא מכרתי לך אלא אחת שני עבדים או שני שטרות יש לי בידך, אין לך בידי אלא שטר אחד או עבד אחד הרי זה נשבע היסת, וכן אם טען ואמר חצר זה או עבד זה או שטר זה שיש לי בידך שלי הוא ואתה מכרתו לי והנטען אומר לא היו דברים מעולם, בין שהביא הטוען עד אחד בין שלא הביא הרי זה נשבע היסת ונפטר, וכן החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות והפסידוה והרי הוא חייב לשלם בין שטענו שחפר והוא אומר לא חפרתי, או שטענו שחפר שתי מערות והוא אומר לא חפרתי אלא אחת, או שהיה שם עד אחד שחפר והוא אומר לא חפרתי כלום, הרי זה נשבע היסת על הכל.

השגת הראב"ד. וכן החופר בשדה וכו' עד הרי זה נשבע היסת על הכל. א"א נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החצרות, אבל אם תבעו לשלם פחתו ה"ה כשאר תביעת ממון, וכמי שאמר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת, עכ"ל.

כתב המ"מ דיסוד דברי הרמב"ם דזה נקרא תביעת קרקע אף שעכשיו תובעו הממון שחייב לשלם בשביל זה שהזיקו הקרקע, הוא מהגמ' דב"מ דף ה' דאמר למאן דאמר הילך פטור, אמאי איצטריך קרא למעוטי קרקע משבועה דהא כל קרקע הילך הוא ומשני כי איצטריך קרא היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות, וכתב המ"מ דהרמב"ם מפרש שטענתם על החפירה, שזה טוען שחפר יותר והלה מודה לו בפחות, ואע"פ שתביעתו היא דמים כיון שהיא מחמת קרקע אין עליה שבועת התורה, וכתב המ"מ עוד דיש לפרש בדרך אחרת שטענו שדי שדות והלה מודה לו באחת ובאותה שמודה לו חפר בה בורות, נמצא דלאו הילך הוא שהרי אינו מחזירה לו כמות שהיא, וכן נראה מדברי רש"י, ומ"מ אפי' לפי פי' זה יש ראיה לדברי רבינו שאת"ל דתביעת חפירת בורות היא כתביעת מטלטלין נמצא שזה כתובעו מטלטלין וקרקעות והודה לו במטלטלין ובמקצת קרקעות, וא"כ זהו התירוץ השני שאמרו שם אי נמי היכא דטענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות, ויש לדחות דתירוץ ראשון מיירי כגון שאינו תובעו כלל מן החפירות עכ"ל, ודברי המ"מ בסוף דבריו אינם מבוארים דבמה דוחה כגון שאינו תובעו כלל מן החפירות וכונתו דאין כאן תביעת מטלטלין ומ"מ אינו הילך ואינו מובן דלמה לא תהי' הודאת עיקר הקרקע הילך, דהא אין כאן הודאה שהנתבע מחוייב ליתן להתובע, והלח"מ הולך ג"כ בדרך זה ומפרש כן בפירש"י שכתב דלאו הילך הוא שהרי קלקלה דכונתו דכיון שקלקלה אף שאינו תובעו בשביל הקלקול מ"מ לא הוי הילך שאינו מחזירה כמות שהיא, והוא תימה דלמה לא יהי' הילך על הודאת עיקר הקרקע.

ובמה שכתב הראב"ד נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות כתב המ"מ שאינו נראה נכון שהרי אין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות לו את החפירות, וכתב על זה המל"מ אם עפר קרקעו הוא בעינא ועדיין קיים אפשר שביד התובע להכריח לנתבע למלאות החפירות, ולא אמרינן שישלם לו דמי נזקו אלא לומר דאינו חייב לקנות עפר אחר למלאות החפירה, ודבריו אין להם מקום בסברא דמנין נלמוד זה הדין שצריך החופר למלא החפירות אפי' אם העפר קיים, דלא מצינו בקרא אלא דמזיק צריך לשלם וכדכתיב מכה בהמה ישלמנה, וכן שלם ישלם המבעיר, אבל לא מצינו דין כזה שצריך המזיק לתקן בעצמו, ומה שכתב שחפר בורות לצרכו והתנה עמו למלאותם, זהו ודאי מציאות רחוקה שלא הוזכר בגמ'.

ובעיקר דברי הראב"ד שכתב שתבעו למלאות החפירות שהם תימה כמש"כ המ"מ, כתבתי מזה בפ"ג מהל' שכירות ולפי שכאן מקומו אביא עקרי הדברים והוא עפ"י שחולקים שם הרמב"ם והראב"ד בדין הסבל ששבר חבית של יין לחבירו וביום השוק נמכר בה' ובשאר הימים בד' שכתב הרמב"ם ואם החזירו ביום השוק חייב להחזיר לו חבית של יין או ה', החזירו בשאר הימים מחזיר ד' והוא מהגמ' דב"מ דף צ"ט ולפירש"י ביום השוק יכול לפטור עצמו בחבית יין, אבל בשאר הימים אינו יכול לפטור עצמו בחבית יין, והרא"ש כתב דזה דוקא בשבר ביום השוק, אבל דעת הרמב"ם דאין חילוק דאפי' אם שבר בשאר הימים תלוי כפי השיווי ביום החזרה, וכתב המ"מ בטעמו שהסבל צריך להחזיר חבית יין, לכן אנו רואים כמה שוה ביום החזרה, וכבר תמה הקצוה"ח דהיכן מצינו שצריך המזיק לשלם חבית יין דהא דין תשלומין אינו אלא בדמים, וכתבתי בזה דזה ודאי שהתשלומין הוא דמים, אבל אם יהי' להמזיק טוב יותר שיחזיר חבית יין יכול לפטור עצמו בחבית יין, ולכן כשמחזיר חבית יין בשאר הימים דאינו שוה אלא ד' והוא חייב לשלם ה' בשביל ששבר ביום השוק לשיטת הרא"ש, ולדעת הרמב"ם תמיד אנו חושבין שיעור הנזק כפי מה שהוא שוה ביום השוק, אבל לגבי שיעור תשלומי הנזק ביום שמשלם שמין רק כמה שוה בשעת החזרה, כמו שהוכחתי שם מסוגיא דב"ק דף ז', ומ"מ אם מחזיר לו מה ששבר נפטר בזה דכיון שמחזיר לו מה שהזיקו נפטר בכך כמו שהוכחתי שם, אך הרמב"ם חידש בזה עוד דכיון דאם מחזיר לו חבית יין אפי' בשאר הימים נפטר בזה, וכיון דבשאר הימים אפשר לקנות בעד ד' חבית יין, לכן אם מחזיר בשאר הימים פוטר עצמו מד' דמה לי הן מה לי דמיהן, אבל אם מחזיר ביום השוק צריך להחזיר ה', ובזה חולק הראב"ד כפי"מ שבארתי שם ואינו סובר הך סברא דמה לי הן ומה לי דמיהן ולכן רק בחבית יין יכול לפטור עצמו אבל לא בד' כיון דעיקר חיובו הוא ה'.

ובזה נבוא לדברי הראב"ד שלפנינו דבחופר בור בחצר חבירו משכחת לה שיהיו התשלומין על דמים ומשכחת לה שיהיו התשלומין שהמזיק יתקן ההיזק, והיינו דאם נבוא לשום ההיזק צריך לשום כמה היתה שוה הקרקע קודם שחפר וכמה אחר שחפר, שיתכן אם הקרקע הוא חצר שהקונה חצר כזה שהיא חפורה בורות לא יחפוץ לקבל עליו לתקנו וינכה ממחירו יותר ממה שצריך הוצאת לתקנו, ובאופן זה הוצאות תיקון החצר הוא פחות ממה שנפחת החצר משויו, ויתכן להיפוך וכמו בחצר גדולה דמי שירצה לקנותה לא יביט כ"כ על מה שהוא צריך למלאות החפירות, ולא ינכה משויו כל ההוצאה ואז בודאי התשלומין הוא כמה הופחת החצר משויו, וזהו מה שכתב הראב"ד דאפשר שתבע למלאות החפירות, והיינו באופן שמילוי החפירות עולה פחות ממה שהופחת החצר משויו, ואז החיוב הוא למלא החפירות, וכמו גבי חבית יין שפוטר עצמו בחבית יין אף שלפי ההיזק עולה יותר, ולכן כונת הראב"ד דאפשר להעמיד הגמ' דמוקי כגון שחפר בה בורות שיחין ומערות באופן שהתביעה היא על תיקון החצר, ולא לשלם דמים דאז הוי ההודאה על הקרקע, אבל אם תבעו לשלם פחתו והיינו באופן שהתביעה היא פחת השיווי, דזה עולה פחות מתיקון החצר אז הוי ההודאה על דמים ולא על קרקע.

אכן לפי"מ שבארנו דהרמב"ם והראב"ד חולקים אם יכול לפטור עצמו בהחזיר בשאר הימים לשלם ד' דהרמב"ם סובר דכיון דיכול לפטור עצמו בחבית יין לכן יכול לפטור עצמו גם בד' דמה לי הן מה לי דמיהן וא"כ גם כאן אם לא נימא דדמי קרקע הוא כקרקע לא מהני מה שתהי' התביעה למלא החפירות דעכ"פ יכול החופר ליתן דמים לבעל החצר שישכור פועלים לתקן החצר וא"כ גם באופן זה נשאר התביעה על דמים ואכתי מוכח דדמי קרקע הוא כקרקע. אבל הראב"ד לשיטתו דאינו סובר דאמרינן מה לי הן מה לי דמיהן, וא"כ אם באנו לפטור החופר בזה שיתקן החצר אף דפחת הדמים שהוזל החצר ע"י החפירות עולה יותר, אבל בזה לא יוכל החופר לפטור עצמו אלא אם בעצמו יתקן החצר שהוא ישכור פועלים ויתקן אבל לא יכול לפטור עצמו בזה שיתן מעות לבעל החצר שישכור פועלים ויתקן, כיון דעיקר התשלומין מפחת החצר עולה יותר, רק שיוכל לתקן החצר ולכן דוקא אם יתקן בעצמו כיון דסובר גבי חבית יין דלא אמרינן מה לי הן מה לי דמיהן, ולכן באופן זה שתבעו למלא החפירות הוי התביעה בקרקע כיון דדוקא החופר צריך לתקן אם אינו רוצה לשלם הפחת כמה שהופחת החצר משויו.

ובמה שכתב הראב"ד להוכיח מאמר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת, כתב המ"מ וז"ל דכונתו משום דאדם הוקש לקרקע ואין זו ראי' דכי אמרינן דאדם הוקש לקרקע ה"מ עבדים דכתיב בהו והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם אבל שאר אינשי ודאי לא עכ"ל וכתב ע"ז המל"מ ממה שכתב הרמב"ם בפי"ג מהל' מכירה שהשוכר את הפועל בין בקרקע בין במטלטלין אין להם אונאה מפני שהוא כקונה אותו לזמן ועבדים אין בהם אונאה, והמ"מ רוצה לחלק מאדם בן חורין לעבד עברי רק דקשה לו מה שכתב המ"מ מוהתנחלתם, אבל דבריו אינם מיושבים דודאי מה דילפינן דעבדים הוקשו לקרקעות הוא מקרא דוהתנחלתם, וזה ודאי בעבד כנעני, אלא שהוא מחלוקת רש"י ותוס' בקדושין דף ז' כמו שהביא הקצה"ח בסי' צ"ה על הלכה זו דרש"י כתב שם דגם אדם בן חורין דינו כקרקע דסובר דגם בן חורין נלמד מעבד כנעני שהוקש לקרקע והתוס' כתבו שם דדוקא עבד הוקש לקרקע מקרא דוהתנחלתם והוא כדברי המ"מ, והקצה"ח כתב שם דכן שיטת הר"נ ולא ציין מקומו, אכן הוא בדף כ"ח בקדושין דבפשוטו הוא גמ' מפורשת שם דגם בן חורין הוקש לקרקע דאמר שם עד היכן גלגול שבועה דאמר רבא השבע לי שלא נמכרת לי בעבד עברי רבא לטעמיה דאמר עבד עברי גופו קנוי ופריך אי הכי היינו קרקע, וכתב ע"ז הר"נ בהלכות וז"ל ולאו למימרא דלא שייכא שבועה בגוף אדם דהא עבד נשבעין עליו אי לאו דאיתקש לקרקע, אלא הכא היינו טעמא משום דלא שייכא שבועה אלא כשתובעו ממון דשבועה דקרא בתביעת ממון ולא בתובעו גופו, אבל בעבד כנעני אין השבועה לעבד אלא לזה התופס, ומה דפריך אי הכי היינו קרקע לאו למימרא דעבד עברי הוי כקרקע דהא לא איתקש לקרקע אלא עבד כנעני אלא ה"ק מאי קמ"ל הא ודאי פשיטא דמגלגלין כיון דעל קרקע נשבעין ע"י גלגול ומבואר דאם בן חורין לא הוקש לקרקע עבד עברי לא הוקש ומדברי התוס' בדף ז' אין מקום לחלק דהא כתבו ג"כ על מה שכ' רש"י מקרא דוהתנחלתם דההוא קרא דוקא בעבד ובודאי כונתם בעבד כנעני וא"כ ראיית המל"מ חזקה דכיון שכתב דשוכר את הפועל אין לו אונאה שהוא כקונה אותו לזמן ועבדים אין בהם אונאה, דסובר כשיטת רש"י דגם בן חורין ילפינן מעבד כנעני דדינו כקרקע, וא"כ הוכחת הראב"ד מחבלת בי שתים חזקה דדמי קרקע אינה כקרקע.

אכן הקצוה"ח יישב הוכחה זו עפ"מ שכתב הר"נ בסוגיא דאומן אומר שתים קצצת לי דר' יהודה דאמר עד שתהא שם מקצת הודאה אינו דוקא בהודאה המחייבתו שבועה דאפי' אם אומר הילך למי תיקנו בזה תקנת נגזל ונחבל דלא צריך אלא שתהא שבועה נוטה עליו שבזה אנו אומרים שהתובע נשבע ונוטל, אך הקצוה"ח הקשה מהא דתנן בפ' שבועת הפקדון אנסת ופתית את בתי דאמר הגמ' דטעמא דת"ק דמחייב קרבן שבועה משום דסבר בושת ופגם קא תבע, ולדעת הרמב"ם מה מהני דבושת ופגם קא תבע אכתי הוי דמי קרקע, וכפירת קרקע נתמעט מקרבן שבועה, וכתב בזה אדמו"ר גאון ישראל בספרו חדושי רבנו חיים הלוי דחלוק דין חיוב שבועה מדין קרבן שבועה, לדין דמי קרקע, דהא ודאי דמי קרקע הם מטלטלין רק דסובר הרמב"ם דכיון דעיקר חיובא הוא בשביל נזק הקרקע לכן ליכא חיוב שבועה על הדמים, אבל זהו דוקא בחיוב שבועה שאנו דנין על תחלת החיוב, אבל קרבן שבועה הא גם היכא שאין בטענת התובע דין לחייב להנתבע שבועה ונשבע מעצמו חייב קרבן שבועה, רק דקרקעות נתמעטו מכלל ופרט דליכא עליהם חיוב קרבן שבועה, אבל דמי קרקע הא בעצם הם מטלטלין, רק דבחיוב השבועה אנו דנין על עיקר המחייב את הדמים שזהו הקרקע, אבל בקרבן שבועה הא אינו צריך שיהי' דין לחייב שבועה וכיון שתבע ממנו דמים וכפר לו דמים שפיר חייב קרבן שבועה.

והנה אדמו"ר הקשה יותר מדברי הרמב"ם בפ"ב מהל' נערה בתולה אמרה לו אנסת אותי, והוא אומר לא כי אלא פתיתי ה"ז נשבע שבועת התורה על דמי הצער ומשלם בושת ופגם, הרי נשבע שבועת התורה על דמי היזק גופה שהוא כקרקע לדעת הרמב"ם, וכתב בזה דכיון דבצער ובושת ליכא תשלומין בעד הפסד ממון רק שהתורה חייבה לשלם, א"כ אין הדמים דמי הצער והבושת דמי הגוף, אלא שהתורה חייבתו לשלם, ולכן גם בשביל פגם דהיינו נזק אנו אומרים דהוא לא בשביל הפסד היזק גופה, אלא שהתורה חייבתו לשלם, וא"כ עיקר החיוב הוא חיוב תשלומין שהם מטלטלין ולא נקרא דמי קרקע, והוכיח זה עוד ממה דסובר הרמב"ם בפ"ד מהל' חובל ומזיק דהחובל בבת קטנה של אחרים אם נזק הפוחת אותה מכספה הרי הוא של אב וכו' נזק שאינה פוחתה מכספה הרי הוא שלה, ומבואר דשייך לשלם נזק אף שלא פחתה מכספה, ועיין שם בפ"ב הל' ו' במ"מ ולח"מ מה שכתבו בזה.

ובעיקר מה שכתב אדמו"ר דשיטת הרמב"ם דשייך נזק אף דלא הפחיתו מכספו, יש לעיין דהא כתב הרמב"ם בפ"א מהל' חובל ומזיק הל' ב' כלשון המשנה נזק כיצד שאם קטע יד חבירו וכו' ומשלם הפחת שהפחיתו מדמיו, א"כ דין נזק הוא לשלם הפחת, ומה שכתב בפ"ד שחילק בין נזק הפוחת אותה מכספה, ובין נזק שאינו פוחת אותה מכספה, יש לומר דזהו לענין היזק האב לענין נשואין ששמין אותה כמה יתנו להאב מי שיש לו עבד להשיאה לעבדו וכמה הפחיתו אותו מזה אבל לענין כמה הוא שוה בתורת עבד נמכר בשוק יש לומר דגם חבורה שנעשית צלקת הפחיתו מכספו וזהו מה שכתב בפ"ב הל' [ו'] שאפי' חסרו כשערה מעור בשרו שנעשית צלקת הפחיתו מכספו שאדון שקונה עבד מביט גם ביופי גופו ומפחית מכספו אם יש בו צלקת.

אכן בספרי הלכות חובל ומזיק פרק ה' הל' ו' כתבתי מה שראיתי בהעתק מכתבי אדמו"ר שכתב ליישב מטעם אחר לפי מה שחולקים הרמב"ם והראב"ד בפ"י מהל' נזקי ממון הל' י"ד אם יש דמים לבן חורין שהרמב"ם סובר דאין דמים לבן חורין דאף ששמין אותו כאילו הוא עבד נמכר בשוק, אבל באמת הא אינו יכול למכור עצמו לעבד כנעני, ואפי' לעבד עברי לא הי' עומד לכך שימכור עצמו שאסור למכור עצמו לעבד עברי, וע"כ דזהו רק דרך שומא, אבל אין התשלומין בשביל שהפסידו מכפי שהוא שוה, לכן גם בנזק עיקר החיוב הוא התשלומין, דילפינן מקרא דעין תחת עין, וגם מקרא דלא יקחו כופר לנפש רוצח שאתה לוקח כופר לראשי אברים, ועיין מה שכתבתי בזה בבאור דעת הרמב"ם בפ"י מהל' נז"מ, ונמצא דהרמב"ם והראב"ד הולכים לשיטתם אם נזק אדם הוי כמו דמי קרקע.

ד

טענו ענבים העומדות ליבצר ותבואה יבשה העומדת להקצר והודה במקצתן וכפר במקצתן הרי זה נשבע עליהם כשאר המטלטלין, והוא שאינן צריכין לקרקע שכל העומד להבצר הרי הוא כבצור לענין כפירה והודייה, אבל אם היו צריכים לקרקע הרי הן כקרקע לכל דבר ואין נשבעין עליהן אלא היסת.

השגת הראב"ד. טענו ענבים וכו' עד ואין נשבעין עליהן וכו'. א"א המחבר פוסק כרבי מאיר והרב פוסק כחכמים, ואולי מפני מה שאמרו בכתובות סוף סוף כל העומד לגדור כגדור דמי, והרב ז"ל הלא ראה כל זה, ואפשר שאין למדין שבועה לשאר דברים שהרי עבדים של יתומים נדונים כמטלטלין ולענין שבועה אין נשבעין עליהן עכ"ל.

כתב המ"מ רבינו נראה שהוא פוסק כר"מ ממאי דאמרינן בפרק נערה שנתפתתה כל העומד לגדור כגדור דמי ומחלוקת ר"מ וחכמים היא בשאינן צריכין לקרקע, או שהוא ז"ל סבור שמחלוקתן היא בשצריכין לקרקע אבל אין צריכין לקרקע כלל אפי' חכמים מודים שהן כמטלטלין ואתיא ההיא דנערה שנתפתתה כחכמים והוא פוסק כחכמים, וכיוצא בזה החלוק שכתב כאן כתב פ' ראשון מהל' מכירה אבל בהל' שכירות פ' שני לא חלק רבינו בין צריכין לקרקע לאין צריכין ושם נראה מלשונו שאפי' אין צריכין הרי הן כקרקע לענין שומרין שכך כתב שם אפי' ענבים העומדות להבצר הרי הן כקרקע בדין השומרין נראה שהוא מחלק בין שומרין לדין אחר ולא ידעתי בזה טעם נכון עכ"ל ובפ"א מהל' מכירה הל' י"ז כתב הרמב"ם כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואם אינו צריך לקרקע כגון ענבים העומדות ליבצר הרי זה כמטלטלין לקנין וכתב על זה המ"מ ואמרינן פ' שבועת הדיינין כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע לענין שבועה ומה שאמרו שם דאפי' ענבים העומדות ליבצר הרי הן כקרקע פירשה כשהן צריכין לקרקע אבל כשאין צריכין לקרקע כלל הא אמרינן כל העומד ליתלש כתלוש דמי ואי נמי דשבועה שאני עכ"ל ותמה בזה המש"ל דהא כתב כאן הרמב"ם דענבים העומדות ליבצר הרי הן כבצורים לענין כפירה והוא באמת תימה על המ"מ ותמה בזה גם הלח"מ בפ"ב מהל' שכירות הל' ד' ודחק בזה בדברים שאינם מתקבלים ע"ש ונראה דצריך להגיה בדברי המ"מ ובמקום שכתוב דשבועה שאני צ"ל דשומרים שאני וזהו כמו שכתב כאן אך מה שכתב כאן ולא ידעתי בזה טעם נכון, כתב הכ"מ שם בפ"א מהל' מכירה דהוא ע"פ דברי הר"י הלוי שהביא הטור בסי' צ"ה דהיינו טעמא דגבי שומר לאו כבצורות דמי כיון דלשמירה הם כשהם מחוברין לקרקע ואדעתא דהכי מסרינהו ניהליה הו"ל כקרקע דהא לאו למיתלשינהו מסרינהו ניהליה.

והנה מה שכתב הכ"מ דדעת הרמב"ם דמחלק בין שומרים לשאר דברים הוא ע"פ דברי הר"י מיגש, באמת מבואר כן להדיא בפיהמ"ש להרמב"ם על מתני' דשבועות פ' שבועת הדיינים על מתני' דר"מ אומר יש דברים שהן כקרקע וז"ל שם מחלוקת חכמים ור"מ הוא בענבים העומדים ליבצר והלכה כחכמים אבל כשימסרם לו בתורת שמירה, ולענין מקח וממכר ודיני האונאה והודייה במקצת כשהיה עיקר התביעה שלא בתורת שמירה העיקר המכוון שהם כמטלטלין שכל העומדים ליבצר כבצור דמי, וראיתי שכבר עמד ע"ז הש"ך בסי' צ"ה שהביא דברי הפיהמ"ש אכן הש"ך לא עמד על כונת דבריהם של הר"י מיגש ופיהמ"ש, דהוא מפרש דסוברים דרק לענין חיוב שומרים אמרינן דהוו כקרקע אפי' עומדין ליתלש ומפרש לשיטתם מתני' דעשרה גפנים טעונות מסרתי לך דהוא בדין שומרים, ולזה הקשה דל"ל למיתני במודה במקצת, אבל באמת אין כונתם כלל לזה, אלא דכי מסרם בתורת שמירה אז אפי' עכשיו הד"ת רק בכפירה והודאה ולא נאבדו כלל וכמש"כ הרשב"א דמיירי שבצרן דלא הוי הילך מ"מ פטור לשיטת הרמב"ם דדמי קרקע הוא כקרקע, ומש"כ הרמב"ם דלענין כפירה והודאה הם כמטלטלין זהו אם לא מסרם בתורת שמירה וכמש"כ להדיא בפירושו שהבאנו, וכן כתב הר"י מיגש אבל מאן דזבין לחבריה ענבים כשהן מחוברים לקרקע למתלשינהו לנפשיה כיון דלמיתלשינהו זבנינהו ניהליה וכבר הגיעו ליבצר הוו להו כבצורים ודיינין בהו דין מטלטלין בכל מידי כגון דין אונאה ושבועה וכיוצא בהן דהא קיימא לן כל העומד ליבצר כבצור דמי וכל העומד לגדור כגדור דמי עכ"ל, ומבואר דאם מסרם לו בתורת שמירה כיון דאין לו רשות לבצרם אפי' אם עתה הדין במודה במקצת אין דינו כבצור.

והנה עוד הקשו הלח"מ והש"ך מהא דגיטין דף ל"ט דבעי למימר דהמקדיש עבדו אי מועלין בשערו דפליגי ת"ק ורשב"ג מיירי בשערו העומד לגזוז מר סבר כגזוז דמי ומ"ס לאו כגזוז דמי, ואמר על זה לימא פליגי בפלוגתא דר"מ וחכמים במתני' דשבועות אם ענבים העומדים ליבצר כבצורות דמיין, עוד הקשה הלח"מ מד' הרמב"ם בהל' מעילה פ"ה שכתב דהמקדיש עבדו אין מועלין בשערו משום דכל זמן שהוא מחובר הולך ומשביח, וטעם זה אמר הגמ' בגיטין שם אליבא דר"מ, ולכאורה הי' נראה דמהגמ' דגיטין לא קשה דדוקא גבי מכירה שמכר לו אדעתא למשקלינהו הוי כמטלטלין וא"כ אין הטעם גבי שומרים דוקא משום דמסר לו שיהיו מחוברים אלא לאפוקי מדין מכירה שמכר לו לתלוש וא"כ במעילה שמעל כמו שהוא מחובר שפיר הוי כקרקע, אכן ממה שכתב הרמב"ם בהלכות מעילה טעמא דאשבוחי משבח דאמר בגמ' אליבא דר"מ מוכח דסובר דבלאו האי טעמא הי' דינו כמטלטלין ודוקא גבי שומרים דינו כקרקע.

ונראה לפי"מ שכתבו התוס' בשבועות דף מ"ג שהוכיח הר"ח לפסוק כר"מ מהא דקיי"ל כר"ש בפ' הכונס דאם אכלה פירות גמורים משלמת פירות גמורים, ואף שכתב הש"ך לחלק דהכא תלשה הבהמה, אבל באמת כתב הרשב"א בשבועות דהכא בפלוגתא דר"מ ורבנן מיירי נמי בתלשם השומר דאלא"ה הוי הילך ומ"מ סברי רבנן דהוא כקרקע וזהו לשיטת הרמב"ם דדמי קרקע הם כקרקע ומוכח דמה דהוי כמטלטלין בהכונס אינו משום שתלשה, ועכ"פ הר"ח אינו מחלק וא"כ יש לומר דגם הרמב"ם אינו מחלק רק דאינו רוצה לפסוק כר"מ ומחלק כהר"י מיגש בין שומרין למילי אחריני ולכן סובר דדוקא גבי שומרים דלהדיא מסרינהו שיהיו מחוברים, פליגי חכמים ולכן גבי מעילה היה מן הדין שיהיו כמטלטלין אי לאו טעמא דאשבוחי ולכן סובר הרמב"ם דאף דהגמ' בעי למימר דהמקדיש עבדו אם מועלין בשערו תליא בפלוגתא דר"מ וחכמים ולא סבר לחלק בין שומרים למילי אחריני, אבל כיון דמוכח מהא דכתובות דכל העומד לגדור כגדור דמי וכן מהא דקיי"ל דאכלה פירות גמורים משלמת פירות גמורים דאנו צריכין לחלק בין שומרים לדינים אחרים שלא מסרם בתורת שמירה.

ו

שטר מסרתי לך ועשרה דינרין היה לי בו ראיה לא היו דברים מעולם ישבע היסת, הפך עליו הרי זה נשבע היסת שהיתה בו ראיה לעשרה דינרים ואבדו באבדת השטר ויטול, ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד הרי זה פטור אף משבועת היסת שאפילו פשע בו ואבד פטור כמו שבארנו בהלכות חובל.

השגת הראב"ד. שטר מסרתי לך וכו' עד כמו שבארנו בהלכות חובל. א"א תימה גדול הוא זה ואולי ברשותו הוא וכופר הוא בי, ואם פטרוהו משבועת התורה משבועת פשיעה משבועה שאינה ברשותו לא פטרוהו עכ"ל.

כתב המ"מ דכונת הרמב"ם כאן כשאינו מאמינו שמחמת שאבד השטר אינו יכול לגבות החוב, וכמו שכתב כמו שבארנו בהלכות חובל, דזהו שכתב שם בפ' ז' דאם אינו מאמינו אפי' שרפו פטור הא אם מאמינו הא סובר בפ"ב מהל' שכירות דהפושע בשטרות חייב, וכתב עוד ולעיקר הדין הכתוב כאן שהוא פטור אף משבועת היסת הוא מפני שאין התובע יכול לטעון טענת ברי, וכתב בזה הכ"מ ז"ל איני מבין דברים אלו שהרי התובע טוענו ברי שמסרתי לך, ואם לומר שאינו טוען ברי שפשע, הא לפי מה שכתב אפי' טוען כן בברי והלה מודה לו פטור הוא, נראה דכונת המ"מ הוא, דאם היה יכול לטעון ברי לי שהשטר אצלך הי' חייב לישבע היסת כמו ברישא כשטוען להד"מ, והמל"מ כתב על דברי המ"מ שכתב דשבועת היסת ליכא מפני שאין התובע תובעו ברי, דלמה הוצרך הרמב"ם לתלות הטעם שאפי' פשע בו פטור, הא משבועת התורה נתמעט והיסת ליכא בטענת שמא, נראה דכונת הרמב"ם הוא דאפי' אם יטעון בעל השטר ברי שפשע ולא כמו שאומר שאבד מ"מ פטור משבועת היסת משום שאינו מאמינו שאבד החוב, ומבואר דדברי המ"מ ליתן טעם על מה שאינו נשבע היסת שאבד השטר שלא יטעון בעל השטר שהוא אצלו, וישבע היסת כמו ברישא שטען להד"מ, ודברי הרמב"ם הם אפי' אם יטעון ברי שפשע.

ובמה שהשיג הראב"ד למה אינו נשבע שאינו ברשותו, כתב המ"מ דתקנת שבועה שאינה ברשותו הוא דוקא בשומר הבא לשלם, או בנשבע ג' שבועות ליפטר שהוא מה"ת, אבל בשטרות שפטור משבועה לא תיקנו בו שבועה שאינה ברשותו הביא בזה המל"מ שהרשב"א בתשובה הסכים להראב"ד ושהוסיף שצריך לישבע גם שלא שלח בו יד ואח"כ נאבד וציין לסי' תתק"פ ולע"ע לא מצאתי זה בת' הרשב"א, אך הר"נ בשבועות בהלכות הביא בשמו, אבל מוכח שם דרק על שאינו ברשותו חולק, וסובר כהראב"ד ע"ש, והמל"מ הקשה דהא ק"ו הוא אם בבא לשלם חייב שבועה שמא חמד הפקדון כ"ש למי שפוטר עצמו, ובזה כתב בעצמו משום דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו, ויש לומר עוד משום שהשטר אינו ראוי לו לגבות בו, ובעיקר נראה דבדיני שומרים דאיכא שבועה דאורייתא מצינו שתיקנו חכמים כעין של תורה, אבל בשטרות שנתמעטו מן התורה מדין שבועה לא מצינו שחייבו חכמים שבועה.

איברא שהטור בסי' צ"ה כתב דאין נשבעין על כל הנך דוקא שבועה דאורייתא, אבל שבועה דרבנן נשבעין והוא מדברי הרי"ף והרא"ש פ' שבועת הדיינין ולמדו זה מהא דאמרינן בפ' הכותב הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה, דהיינו שבועה דרבנן דמדאורייתא אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, וכתב שם הב"י שכן פסק הרמב"ם בפ"ה מהל' טוען, אבל בדברי הרמב"ם פ"ה מהל' טוען הל' א' מבואר דאינו אלא בשבועת היסת, דאחר שכתב כל אלה שאין נשבעין עליהן כתב ועל כולן נשבע שבועת היסת אם היתה שם טענת ודאי, חוץ מן ההקדשות שאע"פ שאינו חייב עליהם שבועה מן התורה, תיקנו חכמים שישבע עליהם כעין של תורה כדי שלא יזלזלו בהקדשות, ומבואר דדוקא בהקדשות נשבעין כעין של תורה, וקשה דהא בפוגמת הוא נמי שבועת המשנה, ומוכח דסובר דבכל אלה שנתמעטו משבועת התורה, לא תיקנו חכמים שבועת המשנה כעין של תורה, ורק בפוגמת דאינה שבועה לפטור, אלא שבועה ליטול ולא שייכא בגדר שבועת המשנה לפטור.

ט

אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן אחד הבא בטענת עצמו או בטענת אביו לפי שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבידה, וכן אם כפר בכל ובא עד אחד והעיד לקטן אינו נשבע שזה עד אחד ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה, נמצאת אומר קטן שאמר לגדול מנה לי בידך, או אבא היה לו בידך והלה אמר אין לך בידי אלא חמשים או אין לך בידי כלום, ועד אחד מעידו שיש לו הרי זה פטור משבועת התורה, אבל אם שמר לקטן וטען שאבד הרי זה נשבע שבועת השומרין לפי שאינו נשבע מחמת טענה, וכן אם הודה שהיה שותף לקטן או אפוטרופוס עליו יעמידו ב"ד אפוטרופוס לקטן וישבע השותף וכיוצא בו בטענת שמא.

השגת הראב"ד. וכן אם הודה שהיה וכו' עד טענת שמא. א"א נראין הדברים שנמסר החפץ לידו לשמירה בחיי אביו, וכן השותף שהיה מחיי אביו והאפוטרופס שמינהו ב"ד ומסתלק כשהוא קטן, וזה אינו מן המנין שב"ד משביעין אותו עכ"ל.

וכן אם כפר בכל ובא עד אחד כתב המ"מ זה כדעת רבינו ורבו ורוב הפוסקים דכי אמרינן אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן הוא בין במודה במקצת בין בעד אחד ומתני' סתמא קתני עכ"ל, והנה בפ"ג הל' ו' כתב המ"מ וז"ל ונחלקו המפרשים אם עד אחד מחייב שבועה בטענת שמא, והרמב"ן נוטה לדעת המחייבין, והרשב"א כדברי הפוטרין משבועת התורה, ואע"פ שאמרו שכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה אינו כלל גמור, ולא נתבאר זה בדברי רבינו עכ"ל, וכתב ע"ז הכ"מ שנתבאר זה בדברי רבינו עכ"ל, וכתב ע"ז הכ"מ שנתבאר זה בפרק ד' מהל' גזילה דחייב, וע"ז כתב המל"מ שאין הוכחה משם כמש"כ שם המ"מ, אבל עכ"פ הרי יש ספק להמ"מ בדעת הרמב"ם אם עד אחד מחייב שבועת התורה בטענת שמא, וא"כ צריך באור מה דסובר כאן הרמב"ם דע"א שהעיד לקטן אינו מחייב שבועה, וכתב שזה עד אחד ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה, דהא טוען טענת שמא ג"כ אינה תביעה כיון שאינו יודע, ומ"מ ע"פ הגדת ע"א מחייב שבועה.

והנה יסוד דברי המ"מ הוא מדברי הר"י מיגש שעל זה כתב המ"מ "ורבו", והר"י מיגש בשבועות דף מ"ב בחדושיו על מתני' דאין נשבעין על טענת חש"ו כתב כן והאריך לבאר דבשבועת ע"א הוא בא מחמת טענה, אבל בשבועת השומרים כיון דאינו מחמת טענה נשבעין גם לקטן, וזהו שחילק כאן הרמב"ם בין שבועת ע"א לשבועת שומרים, אבל קשה דהר"י מיגש הוא סובר דאין נשבעין ע"פ הגדת ע"א בטענת שמא, כמו שכתב הרמב"ן בחדושיו בשבועות דף מ' ע"א על הא דאמר שמואל דבהגדת ע"א לא צריך טענת שתי כסף שהביא מקודם דברי רבינו אפרים תלמידו של הרי"ף, דאף דלענין הטענה שתי כסף לא צריך בהגדת ע"א מ"מ טענה צריך, אבל בטענת שמא אינו מחייב שבועה, והוכיח מהא דאמר בב"מ דף ד' בשמעתא דהעדאת עדים דיליף מפיו וע"א, ואמר הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן נשבעין, וכתב ע"ז הרמב"ן וז"ל והרב ר' יהוסף הלוי כך כתב שאין נשבעין ע"פ ע"א בטענת שמא, וא"כ אם נאמר דהרמב"ם סובר כמו שמצדד המ"מ לומר, דנשבעין ע"פ עד אחד בטענת שמא, קשה למה סובר דבתביעת קטן אין נשבעין ע"פ עד אחד, ומסתבר דמה שכותב הר"י מיגש שם בטעמא דאין נשבעין בטענת קטן ע"פ ע"א משום דבשבועת ע"א צריך טענה, ולא כתב מקור הדברים דבשבועת ע"א צריך טענה, וע"כ כונתו מראיית רבינו אפרים מהא דאמר גבי העדאת עדים דילפינן מפיו וע"א, הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין.

והנה הרמב"ן חולק שם על רבינו אפרים והר"י מיגש, וכתב שהרי"ף אינו סובר כן, והביא מה שכתב הרי"ף בפ' כל הנשבעין ע"ד תשובה לגאון שאחד טען על חבירו שיש לו עד אחד שנכנס לביתו שלא בפניו, ונטל חד טעונה דכיתנא וא"ל אידך אין פתחי ושקלי, ואת אמרת לי שקליה בחושבנא, שהגאון אמר דאין לו עליו אלא שבועת היסת, והרי"ף חולק ומחייבו לשלם, ומזה הרי"ף הוכיח הרמב"ן דסובר דאף שהטוען לא ידע חייב הנתבע שבועה דאורייתא והו"ל משואיל"מ כמו בנסכא דר' אבא, והנה הלכה זו של הרי"ף הביא הרמב"ם בפ"ד מהל' גזילה הל' י"ג, והראב"ד השיג שם וכתב ומאחר שבעה"ב לא הי' שם איך יש כאן טענת ברי כדי שיהי' זה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע, ואולי נאמר אחר שימצאנה בידו טענת ברי הוא אע"פ שלא ראה כשהוציא מביתו אלא שהעד מעיד, מ"מ מכל זה הדין גאון חולק עליו, ודבריו הם דברי הרב ז"ל עכ"ל, וזהו דברי הרי"ף שהבאנו, וע"ז כתב המ"מ דע שיש סוברין ששבועת ע"א אפי' על טענת שמא היא דבכ"מ ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה, ואפי' את"ל דלא, כבר תירץ הר"א ז"ל עצמו הענין, והבאתי למעלה דברי הכ"מ בפ"ג הל' ו' על זה שכתב המ"מ שלא נתבאר בדברי רבינו, וכתב הכ"מ שנתבאר בפ"ד מהל' גזילה, וגם הבאתי דברי המל"מ שאין הוכחה משם כמש"כ שם המ"מ.

והנה דברי הרמב"ם בהל' ג' שפיר יש לפרש כמש"כ הראב"ד שכתב וכן אם הי' שם עד אחד בלבד ובעה"ב טוען שגזול הוא כלי זה בידו, ומבואר בלשונו שהבעה"ב רואה עכשיו הכלי ביד הנתבע, אבל עוד כתב הרמב"ם שם בהל' י"ז נכנס לביתו של חבירו שלא בפניו ונטל משם כלים בפני עד אחד ואין העד יודע כמה נטל, בעה"ב אומר עשרים כלים היו בביתי, והגוזל אומר לא נטלתי אלא עשרה והם שלי, חייב להחזיר העשרה מפני שהוא מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ואינו נשבע על השאר אפי' שבועת היסת מפני שאינו יכול לטעון על הגזלן טענת ודאי, וכתב ע"ז הראב"ד ואם טענת בעה"ב אינה טענה, היאך זה מחוייב שבועה ולמה ישלם העשרה מכיון שאינו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע עכ"ל, וכתב ע"ז המ"מ דעת הרב ז"ל שנשבעין בעד אחד אפי' בטענת שמא, וזהו שכאן מוכח מדברי הרמב"ם שלא ראה בעה"ב את הכלים, ולכן נשאר הראב"ד כאן בהשגה, והמ"מ כתב בהחלט שדעת הרמב"ם שנשבעין בע"א אפי' בטענת שמא, ותימה על המל"מ שהזכיר רק מהל' י"ג ולא זכר מהל' י"ז שכתב המ"מ בהחלט דדעת הרמב"ם דנשבעין בע"א בטענת שמא.

אכן בספרי שם בהל' י"ז כתבתי דלכאורה קשה על הראב"ד והמ"מ דלמה אין כאן טענת ברי כיון שהנתבע מודה שלקח עשרה וטוען שהיו שלו, והתובע הלא טוען שלא היו בביתו כלים של הנתבע, א"כ לפי הודאת הנתבע שנטל הוי מצד התובע טענת ברי שהיו שלו ולמה לא יתחייב שבועה ע"פ הגדת העד שנטל ואינו יכול לישבע וכתבתי דכיון דעכשיו שאומר ששלו נטל, וזה אינו כנגד דברי העד אין כאן מקום לחייב שבועה, והחיוב שבועה גבי אין חטפי ודידי חטפי הוא משום דנאמנותו לטעון דידי חטפי הוא משום הפה שאסר דאי בעי אמר לא חטפי, ואם הי' אומר לא חטפי הא הי' חייב שבועה, דשם יש טענת ברי שחטף, אבל כאן שאין התובע יודע שנטל, א"כ מצד זה לא נוכל להתחיל לחייבו שבועה רק ע"פ דברי העד שראה שנטל, וא"כ יש כאן הגדת עד בלא טענת התובע, ובאופן זה אין איך להתחיל לומר שהוא חייב שבועה ואינו יכול לישבע כיון דבעדות עד אחד בלא תביעת הבעלים ליכא חיוב שבועה.

אכן כתבתי דיש לדון באופן אחר, דכיון דמה דנאמן בלא עד לטעון אין חטפי ודידי חטפי הוא רק מדין הפה שאסר, אבל כשיש עד אחד שמעיד שחטף הא לפי דברי העד בודאי חטף של הבעלים, והבעלים הרי טוענים שכיון שנטל כלים כפי הודאתו הם שלהם שלא היה בביתם כלים של הנוטל, א"כ מצרפינן כאן תביעת בעל הכלים עם העדאת העד, והעד הוי כאומר שנטל את של בעל הכלים, שחזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו, אלא שאם לא היה בעל הכלים טוען כלום אז הי' רק העדאת עד אחד בלא טענת של התובע, אבל עכשיו כשטוען התובע א"כ יש כאן עדות עד אחד עם תביעת בעל הכלים ושייך כאן גדר שבועה, ואף שבעל הכלים אינו יודע בעצמו שנטל הנוטל, וא"כ צריך להאמין להנוטל שהיו שלו מדין הפה שאסר, אבל דין הפה שאסר אינו מועיל אלא להאמין רק היכי שהוא בא להוציא מחזקה, אבל היכי שיש עד אחד והתורה חייבה שבועה ע"פ עד אחד לא מהני בזה הפה שאסר וא"כ יש כאן גדר שבועה, אבל אינו יכול לישבע, משום שאינו מכחיש את העד בעיקר אמירתו שראה שחטף, ולדברי העד אינו הפה שאסר שהעד הלא ראה שחטף, ולכן הוי גם כאן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע.

אכן לבד מה שקשה לקבוע מסמרים בסברא זו שלא כדברי הראב"ד והמ"מ לבד זה עכ"פ המ"מ אינו סובר כן, והחליט מהל' זו דהרמב"ם סובר שנשבעין ע"פ עד אחד בטענת שמא, וא"כ תשאר קושייתנו מה שעמדנו על דברי הרמב"ם בהלכה זו במה שכתב דאם העיד עד אחד על טענת קטן אין נשבעין על זה שתביעת קטן אינו תביעה, כיון שסובר שנשבעין ע"פ עד אחד בטענת שמא, ונראה דאפשר יש לחלק בין טענת שמא לתביעת קטן, דגדול שהעיד לו ע"א שראובן חייב לו אף שהוא אינו יודע אבל הוא תובע לראובן ע"פ הגדת העד, וע"פ הגדת העד חייב ראובן שבועה, אבל תביעת קטן שכתב הרמב"ם שתביעתו אינה תביעה היינו דלא דיינינן תביעתו לתביעה כלל, והוי כמו שאינו בפנינו, וסוברים הר"י מיגש והרמב"ם שאם יבוא עד אחד לב"ד ויאמר שראובן חייב לשמעון מנה לא יחייבו ב"ד שבועה בלא תביעת שמעון, ולכן סוברים דלגבי שבועה דאורייתא אינו מועיל תביעת קטן.

ויש לומר בסברא דבקטן יתכן שהוא יודע שאינו מגיע לו מהנתבע, ואף דבשבועת היסת סוברים דמחייבינן אפי' ע"פ תביעת קטן, בזה הרי כתב הרמב"ם בטעמא דכיון דהוא תקנת חכמים מתקנינן גם לקטן, וע"כ צ"ל כן דהוא רק סברא דצריך לתקן לקטן דהא ודאי ליכא בקטן טעמא דחזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו, ולפי"ז אפשר לומר גם זה בקטן שאפשר שיודע שאינו מגיע לו ותובע, אלא דצריך ביאור עיקר היסוד מנ"ל דצריך דוקא תביעה בשבועה דאורייתא ע"פ הגדת ע"א, והיסוד מד' הגמ' שכתב רבינו אפרים, ממה דאמר בריש ב"מ הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין ונשבע, הא בזה סובר הרמב"ם לפי דעת המ"מ דנשבעין ע"פ ע"א אפי' בטענת שמא, ואנו מפרשים בד' הרמב"ם רק בטענת קטן משום שאינה תביעה, וא"כ צריך לנו יסוד לומר דאף דטענת ברי לא צריך בשבועת עד אחד מ"מ תביעה צריך.

ונראה דהנה הרמב"ן בחדושיו דחה ראייתו של רבינו אפרים ממה דאמר הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין ונשבע, דהא המסקנא שם דיליף מגלגול שבועה דעד אחד, ובגלגול שבועה ודאי ליכא למימר דצריך טענת ברי דהא אפי' בטענת שמא מגלגלין, ודחק הרמב"ן בלשון הגמ' ויש לומר דהרמב"ם סובר דמה דאמר שע"י טענה וכפירה הן באין אינו דוקא טענת ברי, דגם טענת שמא מיקרי טענה כשטוען ע"פ הגדת אחר, ובב"ב דף קל"ה אמר אביי לרבה דמנה לאחר בידך לא הוי טענת ברי למ"ד ברי ושמא ברי עדיף, היינו רק דלא הוי טענת ברי דהוי סבר רבה דהוי כמו ברי, אבל טענה מיקריא אלא דמיקרי טענת שמא, ולכן זהו דאמר הגמ' הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין דגם בגלגול שבועה אפי' אם מגלגל בטענת ספק, אבל הא צריך שיגלגל עליו וזהו טענה שחושדו ורוצה שישבע לו, ולכן מפרש הרמב"ם דמה דתנן אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, היינו דטענתם לא הוי טענה כלל, ואפי' לטענת ספק לא חשבינן להו משום דתביעתם לא הוי תביעה, ולכן זהו שלמדו מהמשנה שאין נשבעין על טענת חש"ו אפי' לגבי שבועת עד אחד, כיון דמוכח דעכ"פ בעו טענה אף דלא צריך ברי וטענתם אינה נחשבת לגבי שבועה דאורייתא אפי' כמו טענת שמא, ולכן אף דבזה אינו סובר כרבינו אפרים ולא צריך טענת ברי, אבל על טענת חש"ו אין נשבעין, וכל זה הוא על שבועת מוב"ם או שבועת עד אחד, אבל שבועת השומרים כיון דידעינן שנתן לו לשמור רק שהשומר טוען נאנסו בזה שפיר נשבעין דאין צריך כאן טענה כלל.

ב) ובמה שכתב הרמב"ם אבל אם שמר לקטן וטען שאבד הרי זה נשבע שבועת השומרין לפי שאינו נשבע מחמת טענה, כתב המ"מ זה כדעת רבו וקצת מן המפרשים כנזכר פרק ב' מהל' שכירות, ושם כתבתי שיש מן המפרשים חולקין שאין שבועת שומרין מן התורה על טענת קטן, וכן כתב הר"א ז"ל בהשגות שם עכ"ל, והנה הראב"ד כתב שם דהא כתיב כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום, ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן ואפי' כאבדה אינו דאבדה אתיא מכח בן דעת דכולי פרשה בשבועות השומרים, ועלה קאמר איש פרט לקטן, וכתבתי שם דיסוד השגת הראב"ד הוא מהגמ' בב"ק דף ק"ו, וכן הקשה הרמב"ן בשבועות דף מ"ב על מתני' דאין נשבעין על טענת חש"ו שמביא דברי הר"י מיגש דמתני' דוקא בשבועת מוב"מ ובשבועת ע"א, אבל בשבועת שומרים נשבעין, והקשה ע"ז הרמב"ן מהא דאמר בב"ק דף ק"ו הטוען טענת גנב באבדה משלם תשלומי כפל, ופריך מברייתא דתניא כי יתן איש אין נתינת קטן כלום, ומשני אבדה אתיא מכח בן דעת, ומוכח דבנתינת קטן דלא אתיא מכח בן דעת פטור מכפל, וכיון דפטור מכפל משום הך קרא דכי יתן איש ודאי פטור נמי משבועה, ובדין טוען טענת גנב בפקדון של קטן כתב הרמב"ם בפ"ד מהל' גנבה דפטור מכפל, וא"כ צריך באור במה מחלק הרמב"ם בין שבועה לכפל, וכתבתי שם דהחילוק הוא בפי' עירוב פרשיות דרש"י בב"ק דף ק"ז פי' דהקרא דכי הוא זה הוא דוקא במלוה, אבל בפקדון גם כופר הכל חייב שבועה, וחלקו בזה התוס' וכל הראשונים וכתבו דודאי גם בפקדון פטור כופר הכל, ומה דאמר הגמ' דכי כתיב כי הוא זה במלוה הוא דכתיב היינו בטענה דשייך במלוה והיינו בכפירה, אבל בטענת נאנסו לא צריך מודה במקצת, ולפי דבריהם כדאמרינן עירוב פרשיות כתיב לא אמרינן דמיעוטא דכי יתן איש לא קאי כלל על שומרים, אלא דבשבועה דשייך בשומרים לא בעינן כי יתן איש כיון דלא צריך טענה על שבועת נאנסו, אבל יש לומר דבמה דשייך למעט גם בשומרים מקרא דכי יתן איש ממעטינן.

ולכן סוברים הר"י מיגש והרמב"ם דאף דמדין שבועת נאנסו לא מסתבר למעט משום דלא צריך טענה, אבל מדין כפל בטוען טענת גנב שייך למעט משום דדין טוען טענת גנב יש לומר דזהו מגדר גנב, דהא פסק הרמב"ם בפ"ד מהל' גנבה הל' י' דשומר שגנב מרשותו חייב כפל, אלא דטוען טענת גנב כיון שלא עשה מעשה בפועל בגנבה, לכן כל זמן שלא נשבע עוד לא נגמרה הגנבה, ואינו חייב עד שישבע, ולכן שייך לדרוש מיעוטא דכי יתן איש לגבי חיוב כפל בטוען טענת גנב, דגדול הנותן לשומר עושה אותו בעלים על הפקדון, ולכן כשהשומר טוען ט"ג גונב בזה מרשות הבעלים, אבל בנתינת קטן לא נעשה השומר שליח לבעלים על הפקדון שיהיה הפקדון ברשות הקטן, וממילא לא הוי הפקדון ברשות הבעלים, ואף דאם יגנוב אחד חפץ המונח ברה"ר מדעת הבעלים מסתבר דחייב כפל דרק מרשות הגנב ממעטינן, זהו אם מונח ברה"ר, אבל שומר כיון שקבלו לשמור ואם אחר יגנוב ממנו הוי כבעלים לתבוע ממנו הגנבה, וכמש"כ בריש פ"א מהל' נז"מ משום שעומד ברשותו, לכן חלוק דין שומר לקטן מדין שומר לגדול, דשומר לגדול נעשה רשותו כרשות הגדול המפקיד, אבל הקטן אין לו דין שליחות לעשות שליח להשומר שיעמוד הפקדון מרשותו של הקטן, רק דלזה מהני נתינת הקטן וקבלת השומר שיעמוד הפקדון ברשותו של השומר שיוכל לשומרו ולתבוע למי שיגזול ממנו שזהו טובת הקטן, ולכן זהו החלוק מטוען טענת גנב באבדה, דכיון שקבל האבדה של גדול ונעשה שומר האבדה נעשית האבדה ברשות בעל האבדה ושייך לחייבו בטוען טענת גנב, אבל קטן שנתן לשומר כיון שלא נעשה רשותו של השומר כרשותו של הקטן לא הוי בזה וגונב מבית האיש, ולכן אינו חייב השומר כפל בטוען טענת גנב.

אכן צריך עוד לבאר לדעת הרמב"ם דהרמב"ן כתב שם בסוף דבריו וז"ל וכן אם הפקיד לו אביו והוא טוען נאנסו לקטן היינו הך כר' אליעזר בן יעקב דלרבנן מדלא מעיז לכפור לקטן נאמן הוא בדין מיגו כדרבה, וכונת הרמב"ן דלהרי"ף דפוסק כראב"י ובבנו ג"כ אינו מעיז שפיר יש לומר דחייב הנפקד שבועה על טענת נאנסו, אבל לרבנן דסברי דבבנו מעיז בטענת אמר לי אבא וליכא בזה אין אדם מעיז, א"כ נאמן השומר בטענת נאנסו במיגו שהי' כופר הפקדון לגמרי, וא"כ הרמב"ם דאינו סובר דאמר לי אבא הוי טענת ברי למה פסק דנשבעין על טענת קטן בשבועת השומרים, ולכאורה יש לומר דאין כונת הרמב"ם כאן דנשבעין לקטן בשבועת השומרים כשכל הטענה הוא טענת קטן, אלא כשמסר לו הקטן הפקדון בעדים והוא טוען שנאנס הפקדון, ובזה שפיר כתב הרי זה נשבע שבועת השומרים לפי שאינו נשבע מחמת טענה, אבל ראיתי בהר"י מיגש שדברי הרמב"ם הם דבריו, וכתב להדיא דהא כיון דאודי קמי בי דינא דהוי ליה שומר אפקדונא דידיה ואיתניס וכו' בי דינא גופייהו מיחייבי לאוקמי אפוטרפוס עליה למיתבעיה לההוא גברא בשבועה, אלא דבאמת לא קשה דהא סוברים הר"י מיגש והרמב"ם דמיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן ואפי' היכי דליכא טעמא דאין אדם מעיז, דלא אמרינן מיגו אלא לאיפטורי מממון שכן כתב הר"י מיגש בפ' כל הנשבעין גבי שכיר בהא דאמר רב לא שנו אלא ששכרו בעדים, דלהלכה לא אמרינן מיגו אלא לאיפטורי מממון, וכן דעת הרמב"ם בפי"ג מהל' מלוה הל' ג' שכתב שם שאין אומרים מיגו לפוטרו משבועה, ולכן לא קשה כלל מה דסוברים הר"י מיגש והרמב"ם דנשבעין שבועת השומרים לקטן אפי' אם הפקידו בלא עדים.

והנה המ"מ כתב עוד וז"ל, ובהשגות כתב הר"א ז"ל דקטן הבא בטענת אבא מחמת שמירה שנמסר החפץ ליד השומר בחיי אביו הרי שומר זה נשבע על זה, ואין זה עיקר אלא בכל גוונא אין שבועת התורה ע"י קטן, אבל שבועה של דבריהם יש, וכן עיקר, עכ"ל, והנה ביסוד ההלכה כשנמסר החפץ להשומר בחיי אביו, נחלקו רש"י ותוס' בכתובות דף י"ח במה דמוקים רב הא דראב"י בטוענו קטן, אם למסקנא נשאר האוקימתא בטוענו קטן, או בטוענו גדול, ותליא אי גרסינן אלא, אבל שם לא איירי בשבועת שומרים אלא בשבועת מודה במקצת, כדאמר ראב"י והאכלתיו פרס, ובשבועת שומרים כבר נחלקו הרמב"ם והראב"ד בפ"ב מהל' שכירות, וכבר הביא זה המ"מ רק שכאן הוסיף הראב"ד שאם נמסר החפץ ליד השומר בחיי אביו הרי שומר זה נשבע על טענת אבד הפקדון, ובזה אין יסוד לדחות דברי הראב"ד דתלוי באיזה אופן הוא, אם שכל הידיעה שנמסר החפץ לאביו הוא רק ע"פ טענת הקטן והשומר מודה ע"ז וטוען אבד, בזה יש לדון דכיון דלקטן ודאי יכול להעיז ולכפור נאמן גם בטענת אבד, אבל אם על עיקר מסירת הפקדון יש עדים רק שהשומר טוען אבד ולאביו הי' ודאי חייב שבועה דאורייתא, וכן להקטן כשיתבע ממנו בגדלו ודאי חייב שבועה דאורייתא, א"כ פשוט ודאי שגם עכשיו בעת שהוא קטן חייב שבועה, כיון שזה אינו תלוי כלל בטענת הקטן, והקטן הא אינו טוען שלא אבד, וכל שומר שטוען שאבד חייב שבועה דאורייתא, וא"כ אין מקום לדחות דברי הראב"ד דשפיר יש לפרשם כשעל עיקר מסירת השמירה יש עדים, וכן משמע לשונו שכתב שנמסר החפץ ולא כתב שתובע הקטן שנמסר החפץ, ובאמת מבואר כן בדברי הרמב"ן בחדושיו פ' שבועת הדיינין על מתני' דאין נשבעין על טענת חש"ו במה שחולק על דברי הר"י מיגש שכתב דבשבועת השומרים נשבעין לקטן, שכתב שם בסוף דבריו וז"ל, וכן אם הפקיד לו אביו והוא טוען נאנסו לקטן היינו הך כר' אליעזר בן יעקב דלרבנן מדלא מעיז לכפור בפקדון, נאמן הוא בדין מיגו כדרבה עכ"ל, וכונתו כיון דרבנן סברי דבבנו מעיז נאמן בטענת נאנסו, כיון דאי בעי הי' כופר, ומוכח דאם על עיקר המסירה יש עדים ודאי צריך השומר לישבע על טענת נאנסו.

אכן בשיטת הר"י מיגש והרמב"ם הוא דאפי' כשאין עדים על עיקר נתינת השמירה חייב שבועה כיון דמטעם מיגו סוברים דמיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן, ולכן היכי שהדין ביניהם הוא בהודאה במקצת, סובר הרמב"ם בפ"ד הל' י' שהוא פטור משבועה מדין משיב אבדה דהא מודה במקצת, אבל כאן שטוען אבד ואינו משיב לו כלום, א"כ שפיר חייב שבועה, והרמב"ן לשיטתו דסובר בפ' כל הנשבעין בשמעתא דשכיר שכתב שם הר"י מיגש דמיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן, והרמב"ן חולק עליו, ולכן כתב כאן דתליא רק אם יכול להעיז, אבל להר"י מיג"ש והרמב"ם דסוברים דמיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן שפיר בכל גונא חייב שבועה.

י

הורו רבותי שאין נשבעין על טענת קטן שבועה של תורה, אבל שבועת היסת נשבעין, ואפי' היה קטן שאינו חריף לענין משא ומתן נשבעין היסת על טענתו, שלא יהיה זה נוטל ממנו כשהוא קטן וילך לו בחנם ולזה דעתי נוטה ותקון עולם הוא.

הורו רבותי וכו' כתב המ"מ כבר כתבתי שכן הוא דעת הרבה מן המפרשים, וכתב על זה הכ"מ הבין הרב המ"מ בדבריהם, שאין נשבעין על טענת הקטן שבועת התורה ואפי' שבועת השומרים, ולא הביא רבינו דבריהם אלא לומר שאע"פ שאין משביעין ע"י טענת הקטן שבועת התורה, מ"מ משביעין אותו היסת, וכבר תמה הלח"מ על ד' המ"מ דאיך כתב שהמ"מ מפרש דהורו רבותי הוא שאפי' שבועת השומרין אין נשבעין, דהא בפ"ב מהל' שכירות כתב הרמב"ם קטן שהפקיד ביד גדול וכו' הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן כדי שנאמר וכו' שכל השומרים שבועתם שבועת שמא הוא, לכן כתב הלח"מ דמה שכתב המ"מ כבר כתבתי וכו' זהו במה שכתב בהלכה ט' דאפי' להפוסקים החולקים על הרמב"ם וסוברים שאין שבועת התורה כלל ע"י קטן, אבל שבועת השותפין והאפוטרופסין והאריסין שהוא מדבריהם נשבעין אותה לקטן, וא"כ הוא הדין להיסת, ולי לא נראה גם פירושו של הלח"מ דמה שייך ללמוד שבועת היסת משבועת השותפין והאריסין, דשם הא עיקר השבועה היא שבועה על ספק שחושדו שמא יש בידו משלו, אבל בשבועת היסת הא כתב הרמב"ם בפ"א הל' ז', אין משביעין שבועת היסת אלא על טענת ודאי וא"כ איך אפשר ללמוד שבועת היסת משבועת השותפין.

לכן נראה דזה ודאי דאין כונת המ"מ כאן לשבועת השומרים, דהא כתב הרמב"ם כאן הורו רבותי שאין נשבעין על טענת קטן שבועת התורה, וא"כ בטענה הוא דן, וזה הא כתב בהלכה ט' שאם שמר לקטן וטען שאבד ה"ז נשבע שבועת השומרין לפי שאינו נשבע מחמת טענה, וא"כ לא בשבועת השומרין הוא דן כאן שכתב על טענת הקטן, ומה שכתב המ"מ כבר כתבתי שכן הוא דעת הרבה מן המפרשים, זהו מה שכתב המ"מ בתחלת הל' ט' שאם גורסים אלא בדרבה קא מיפלגי דמשמע דאפי' בטוענו קטן מחייב ראב"י, אפשר שאין הלכה כמותו אלא כחכמים, ודין זה מוסכם מרוב הפוסקים והיינו דבכל אופן אין נשבעין על טענת קטן, ואם הלכה כראב"י אז לא מוקמינן פלוגתייהו בטענת קטן, ולכן מה שכתב המ"מ שכן הוא דעת הרבה מן המפרשים זהו רק על תחלת הדין שכתב הרמב"ם שאין נשבעין על טענת קטן שבועה של תורה, דעל סוף דבריו הא כתב בעצמו דזהו מסברא שמוכרח לומר שכן תיקנו חז"ל, ובאמת דברי הרמב"ם מפורשים בחדושי הר"י מיגש לשבועות פ' הדיינים אמתני' דאין נשבעין על טענת חש"ו, וגם מה שכתב ואפי' הי' קטן שאינו חריף מפורשים בדבריו.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.