אבן האזל/זכיה ומתנה/ו

אבן האזל ‏ זכיה ומתנה ו

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ט

וכן הכותב נכסיו לבניו בין זכרים בין נקבות בין בריא בין ש"מ, וכתב לאשתו עמהן קרקע כל שהיא הואיל ועשה אותה שותף בין הבנים ולא מחתה אבדה כתובתה ואינה טורפת מנכסים אלו כלום, אבל מנכסיו שיבואו אחר אלו נוטלת מהן כתובתה.

כתב המ"מ במה שכתב הרמב"ם בין בריא בין ש"מ דאף דבגמ' הוא בעיא דלא איפשטא ובפי' המשנה סבר הרב ז"ל דהעמד שטר על חזקתו ואינו נפסל אלא בראיה ברורה, אבל כאן בהלכות סובר דהאשה היא המוציאה, וכיון דמספקא לן המוציא מחבירו דהיינו אשה עליה להביא ראיה, ותירוצו אינו מספיק דהא בכל מקום פוסק הרמב"ם דבספיקא דדינא מהני תפיסה והיה לו לכתוב דאם תפסה האשה בשביל כתובתה אין מוציאין מידה.

והנראה בזה דהנה הרשב"ם כתב דאבעיא דרבא דאמר מי אמרינן בשכ"מ הוא דידעה דלית ליה וקא מחלה, אבל בבריא סברה הדר קני, או דילמא השתא ליה ליה דגם רבא סבר כרב כהנא בסוף הסוגיא דאי הדר קני נכסים גבייא מינייהו ומ"מ בעי דכיון דסברה הדר קני לא מיחתה, אבל לא מחלה כלל אפי' מהני נכסים, וכתב עוד ואית דמפרשי דמיבעיא אי גבייא מנכסים דקני למחר וטעות דמילתא דמיפשטא לקמן לרב כהנא לאו אורחא דגמ' למימר תיקו, אבל האית דמפרשי הוא רבינו גרשום בפירושו, וטעמו דסובר דאי הוי סבר דמנכסים אחרים לא מחלה, א"כ מאי נ"מ מבריא לשכ"מ, והר"י מיגש פי' דכל אבעיא דרבא הוא רק אם יקנה הבריא נכסים אחרים, ובשכ"מ גם רב כהנא מודה דאפי' יקנה אח"כ נכסים אחרים מחלה וכמו שמביא המ"מ, ולכן גם הרמב"ם סובר כן אלא דאינו סובר כהר"י מיגש בשכ"מ, ונראה דאפשר דרבא סבר בודאי דלא כרב כהנא, דלרב כהנא דהמחילה הוא על שעבוד הנכסים שחלק אין נ"מ בין בריא לשכ"מ אבל רבא סבר דהמחילה הוא על הכתובה, ולכן איכא נ"מ דהיכי דלא מוכח דבודאי נתייאשה מגוביינא של הכתובה לא מחלה כלל, ולפי"ז מיושב קושיית רשב"ם מה דלא אמר הגמ' מילתא דאיבעיא לרבא פשיטא לרב כהנא דרב כהנא לא הכריע בספיקו של רבא אלא דחולק עליו בעיקר דינא, וא"כ מיושב מה דפסק הרמב"ם דגם בבריא ודאי הפסידה כיון דפסק כרב כהנא דהוא בתרא שהיה חבירו של רב פפי.

ובמה שכתב המל"מ להוכיח כשיטת הר"י מיגש מההוא דאמר פלגא לברת ופלגא לברת ותיתא לאתת בפירי, דבריו אינם מובנים כלל דרצה לפרש דהכל היה בפירי, וכתב דהרשב"ם דחק לומר שחילק לבנותיו קרקעות דאיך אפשר לפרש דלא כהרשב"ם דבפירות ליכא פלגא ופלגא ותילתא, ובודאי הכונה פלגא ופלגא על הקרקעות, וכן הוא בפי' רבינו גרשום והוא פשוט, אכן בעיקר הא דרב כהנא בהא דתלתא לברת כתב גם רבינו גרשום בריא היה, אבל א"א לומר בטעמו משום דסובר כהר"י מיגש דבשכ"מ מודה ר"כ דמחלה הכל דבאבעיא דרבא פירש מי אמרינן שכ"מ כו' קא מחלה על אותו קרקע, ומוכח דסובר דאין חילוק בין בריא לשכ"מ, לכן נראה דסובר דאף דאמרינן דכיון דשתקה מחלה זהו אם המתנה תתקיים כולה אבל כאן כיון שאחת הבנות מתה ולא נתקיימה המתנה כלל לגבי אותה הבת בזה ודאי לא מחלה אפי' אם היינו אומרים דמחלה דגמרי, לכן מפרש דבריא היה והמתנה נתקיימה אלא שאח"כ ירשה אביה, וכן מבואר בדברי רשב"ם שכתב וחזר וירש שהאב יורש את בתו ומוכח דבריא היה, אלא דמדברי הר"י מיגש מוכח דאינו סובר כן שהוכיח דבריא היה דבשכ"מ הא אמרינן דמחלה לגמרי ולדברינו לא צריך לזה, וכן מלשון הרמב"ם משמע דתיכף משכתב לה אבדה כתובתה שכתב ואינה טורפת מנכסים אלו כלום, ולא הזכיר שמת השכ"מ, ומשמע דגם אם לא מת מתוך חולי זה ולא נתקיימה המתנה אינה גובה מנכסים אלו.

יז

כבר ביארנו בנשואין ששנים שהיה ביניהם שידוכין ופסק זה ע"י בנו וזה ע"י בתו, ואמרו כמה אתה נותן לבנך, כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך כך וכך, ועמדו וקדשו קנו באמירה, ואין קונין באמירה זו עד שעת נשואין שכל הפוסק דעתו לכנוס וצריכין שיהיו הדברים שהן פוסקין מצויין ברשותו שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כמו שבארנו ודברים אלו לא נתנו להכתב, לפיכך אינן כשטר עד שיטרוף בהן.

השגת הראב"ד ודברים אלו וכו' עד שיטרוף בהן, א"א דבריו מעורבים כי נראה מדבריו שהוא מפרש ניתנו להכתב או לא ניתנו אם צריכין ליכתב לגבות ממשועבדין או אין צריכין לכתוב, ואח"כ אמר לפיכך אינו כשטר עד שיטרוף בהן וכיון שפשט שלא ניתנו ליכתב הרי הוא טורף בהן, ואולי הוא מפרש ניתנו ליכתב ולא ניתנו אם יש להם דין שט"ח או לא ואין דעות כל המפרשים שוות בזה עכ"ל.

כתב המ"מ דדעת הרמב"ם דאפי' נכתב מהן שטר אינו טורף בהן ובודאי כונתו אם כתבו העדים רק זה שפסקו ביניהם כך וכך, אבל אם כתבו שכל אחד מתחייב כך וכך הרי הוא שטר גמור וכן מבואר מדבריו שכתב שלא עלה על דעתם להשתעבד באמירה שלהם והילכך אפי' נכתב מהן שטר אינו טורף, ואם כתבו שטר של התחייבות הרי אינו באמירה, והנה הטור הביא דברי רש"י שכתב שאפי' אם שניהם רוצים לכותבם ולהחתים עדים אין שומעין להם כדי שלא יוכל ליטרף ממשעבדי וכתב ע"ז וכן נראה דעת הרמב"ם שכתב דברים אלו לא ניתנו ליכתב לפיכך אינו כשטר עד שיטרוף בכך, ועמדו בזה הב"י והב"ח דהא מדברי רש"י מבואר שאם היו כותבין היו טורפין ממשעבדי, וכתב הב"ח דכונת רש"י דאין כותבין שטר שהם נתחייבו בכך וכך והדברים תמוהים דכיון שרוצים לכתוב שטר התחייבות למה לא יוכלו לכתוב, והט"ז כתב דהטור מפרש בדעת הרמב"ם שאם כתבו שטר מהני לטרוף ממשעבדי ודלא כדברי המ"מ וגם דבריו תמוהים דאם בזה רוצה להשוות דעת הרמב"ם ודעת רש"י ונאמר דדעתם דאם יכתבו שטרי פסיקתא יטרפו ממשעבדי, א"כ למה כתב רש"י דאפי' אם שניהם רוצין אין שומעין להם, דלמה אין להם רשות להשתעבד, אבל באמת הדברים מבוארים להדיא בדברי הרמב"ן בספר הזכות שכתב לפרש דעת הרי"ף וז"ל ניתנו ליכתב שאם כתבו עדים פסק פלוני לבנו כך וכך ופלוני לבתו כנגדו שיהא כמלוה בשטר, הואיל וכתבו קנין אמירה שלהם או אינו אלא כמלוה ע"פ שהרי לא שעבדו עצמן ולא קבלו עליהן בחוב כלום, דהא לא אמר זה חייב אני לבני וזה חייב אני לבתו וכו'. וכן פירש"י ז"ל לא נתנו חכמים כתיבה לדבר שאם באו לחתום עדים בדברים הללו אין טורפין מן המשועבדים דכיון דליכא קנין לא נשתעבדו נכסי עכ"ל הרמב"ן, ומבואר דגם דעת רש"י כן איברא דלשון רש"י שלנו אינו כמש"כ הרמב"ן, אבל ברור שבעיקר הדין אין כאן מחלוקת ואם היה סובר רש"י שאפשר לעשות שטר באופן זה שיגבו מן המשועבדים למה אין להם רשות לעשות שטר, וראיתי שהפרישה כתב דזהו שמא ישתכח שהיה משום פסיקת נדוניא, ומשמע מדבריו שהשטר יהיה שטר התחייבות אלא דכיון שהיה משום פסיקת נדוניא לא מהני, והנה מבואר להדיא בדברי הרמב"ן דודאי מהני.

לכן נראה פשוט דגם דעת רש"י בגמ' הוא כן ורק דסובר דאף דמעיקר דינא אם כתבו שטרי פסיקתא אין גובין ממשועבדין, מ"מ אין להם רשות לכתוב שלא יבואו לטרוף ע"י ב"ד טועין דאם נפרש לא ניתנו ליכתב שאין לשטר זה כח של שטר קשה דמאי פריך מהא דאין כותבין שטרי ארוסין ונשואין אלא מדעת שניהם, הא מדעת שניהם כותבין מאי לאו שטרי פסיקתא דלמה לא יכתבו לגבות מבני חורין כדי שלא יוכלו לכפור, ומזה אני תמה על הב"ח שכתב דמה שכתב רש"י דאין כותבין היינו אם יבואו לכתוב שטר בסתם שפלוני נתחייב לפלוני חוב גמור, אבל אם העדים אינם כותבין כי אם הדברים כהויתן כותבין דא"כ מאי פריך מאי לאו שטרי פסיקתא דהא בפשוטו שטרי פסיקתא הם דברים כהויתן ושפיר כותבין, ומבואר מזה מה דרש"י הוכרח לפרש דאף דע"פ דין לא מהני שטר כזה לטרוף ממשעבדי מ"מ אין כותבין שמא יבואו לגבות, ואף דבב"ב דף קל"ח אמרינן והלכתא אין חוששין לב"ד טועין הא מסיק התם דטעמא משום דב"ד בתר עדים דייקי וא"כ אפשר דסבר הגמ' דבזה לא יטעו ב"ד לסמוך על עדים שודאי דקדקו, אבל לטעות בהלכה אפשר דחיישינן ואין כותבין דהא משום דב"ד בתר ב"ד לא דייקי אין כותבין גט חליצה אא"כ מכירין משום דחיישינן לב"ד טועין שלא ידעו שחולצין אע"פ שאין מכירין, וא"כ שפיר דהכא אין כותבין שמא יחשבו ב"ד טועין דהוא שטר גמור.

עתה נבוא לדברי הראב"ד ולכאורה משמע דשיטתו כפי' א' שכתב דהאבעיא הוא אם ניתנו ליכתב וצריך כתיבה לגבות ממשועבדים או לא ניתנו ליכתב וגובה ממשועבדים בלא כתיבה, אבל בהשגותיו על הרי"ף המובא בס' הזכות מבואר שדעתו אינו כן ומפרש לא ניתנו ליכתב שאין העדים כותבין אותן בשטר אלא מדעת שניהם לפי שכל זמן שלא נכתבו אין נגבין אלא מבני חורין ומשנכתבו גובין ממשועבדין, והוא סותר לדבריו כאן וכבר ביארתי בפ"ב מה' גנבה הל' י"ב שהראב"ד בהשגות על הרמב"ם הוא בעל ההשגות על הרי"ף.

ונראה בבאור דבריו דבאמת דעתו הוא בבאור הסוגיא כמו שכתב בהשגתו על הרי"ף וטעם השגתו כאן הוא משום דסובר מתחלה דלשון לא ניתנו ליכתב אפשר לפרש בב' אופנים או דנפרש דאין רשות לכתבם ומוכח דאם יכתבו העדים יהיה לזה דין שטר, ולזה פירש בהשגתו על הרי"ף דהכונה דאין רשות לעדים לכתוב שלא מדעת שניהם, וכבר כתבנו שגם דעת רש"י כן דפי' אין רשות לעדים לכתוב, ורק משום דסובר דגם אם יכתבו אין לו דין שטר, ולכן פירש דמ"מ אסור לכתוב שמא יבואו לגבות וכמש"כ, אבל מדברי הרמב"ם שכתב לא ניתנו ליכתב לפיכך אינו כשטר מוכח דאינו מפרש דאף דאין לו דין שטר מ"מ אסור לכתבו, וא"כ אנו צריכים לפרש לא ניתנו ליכתב לא צריך לכתוב דבדברים בעלמא גובה, וא"כ מנלן שאינו טורף, איברא דבתוס' הביאו שהר"ח ור"ת פירשו כן דניתנו ליכתב היינו שצריך לכתבם ובלא כתיבה אינו גובה כלל, ולא ניתנו ליכתב היינו שאין צריך לכתבם ומ"מ כתבו בתוס' דלא יגבה בלא כתיבה, אלא מב"ח ומדברי הראב"ד שכתב דכיון שלא ניתנו ליכתב הרי הוא טורף בהם משמע דאפי' בלא כתיבה דאין לומר דכונתו ע"י כתיבה דא"כ למה דוקא אם לא ניתנו ליכתב.

ולכן צריך לומר דהראב"ד אינו מפרש בדברי הר"ח כדברי התוס' אלא דאם לא ניתנו ליכתב מהני בלא כתיבה לטרוף ממשעבדי, ומצאתי שהדבר מפורש בריטב"א שמפרש כן דעת ר"ת דלא כהתוס' והדבר תלוי בפירושא דשמעתא במה דאמר ת"ש מתו בנותיהם ניזונות מנכסים ב"ח, והיא ניזונת מנכסים משועבדים דרש"י ותוס' מפרשים דזהו קושיא לרב אשי דאמר לא ניתנו ליכתב, ולכן הוכרחו התוס' לפרש לדעת ר"ח ור"ת דהקושיא הוא דמוכרח דנכתב דבלא כתיבה ודאי אינו טורף, אבל הריטב"א מפרש דהוא סייעתא לרב אשי וכן הוא לדברי הראב"ד כאן בפירושו הא' וכדברי הלח"מ, וכן הוא בדברי ההשגות על הרי"ף לפירושו בעצמו לענין קושיא הקודמת דאין כותבין שטרי ארוסין ונשואין אלא מדעת שניהם, דהרי"ף מפרש דזהו קושיא לרב אשי ומוכיח מזה מזה דהוא לענין שטרי ארוסין, והשיג הראב"ד דהוא אדרבא סייעתא לרב אשי ומיירי בשטר פסיקתא, ולדברי הר"ח ור"ת כפי פירושו וכפי שכתב כאן בפירושו הא' יהיה מהא דאין כותבין קושיא לרב אשי ומהא דהיא נזונת מנכסים משועבדים סייעתא לרב אשי.

ועכשיו מבוארין דברי הראב"ד דהשגתו על הרמב"ם הוא דכיון דמדבריו מוכח דאינו מפרש דלא ניתנו ליכתב דאסור לכתוב וע"כ דמפרש כפי' הר"ח דא"צ לכתוב, וא"כ למה אינו גובה ממשעבדי, ולכן כתב אח"כ דהרמב"ם מפרש דלא ניתנו ליכתב דאינו מועיל כתיבתם וזהו לדעתו פי' חדש שאינו כפי' המפרשים, אבל בס' הזכות כתב ג"כ לפרש כן לדעת הרי"ף וכמו שהבאנו דבריו וכן הוא דעת הרמב"ם.

כ

והמקדש אחותו המעות מתנה אדם יודע שאין קדושין תופסין בעריות ואין זה טועה וגמר ונתן לשם מתנה.

הקשה הלח"מ מהא דפסק הרמב"ם גבי התקדשי לי בתמרה זו כר' אמי דעד שיהיה באחרונה שו"פ דמוכח דמעות חוזרים ולא ראה דברי הרשב"א שם שכתב דר' אמי אפשר דסבר כשמואל במקדש אחותו דמעות מתנה ורק מעות כאלו שהמקדש אינו גומר דבורו בזה נותן לפקדון עד שיגמור, עוד הקשה ממה שפסק הרמב"ם גבי הכיר בה שאינו שלו המעות חוזרין, ואין לומר דשאני בין אחותו לנוכראה כדעביד בגמ' צריכותא, דמדברי המ"מ דבכל קדושין דאינו טועה שיהיו קדושין המעות מתנה, מוכח דאפי' באשת איש המעות מתנה וכתב בזה דלמסקנא דאמר בין לרב בין לשמואל הא לארעא במאי קא נחית ופירות היכי אכיל סבר אנא איחות לארעא, ופירש"י סבור היה שהמכר קיים ולא היה בקי בדין, ולכן יש לו מעות כיון דטעה ודבריו תמוהים דזה כתב רש"י לפי ההו"א דבמסקנא הא אמר להדיא דלכי אתי מריה דארעא זוזאי להוי לרב פקדון ולשמואל מתנה, ורש"י כתב זה רק לפרש קושיית הגמ' דע"כ טועה בדין היה דאל"כ היכי נחית בארעא, ולכן כתב רש"י דע"כ מה דסבר רב פקדון ושמואל מתנה טעמא אחרינא הוא, וזה הכל לבאר קושיית הגמ' דאינו משום אדם יודע דע"כ לא ידע, אבל לפי"מ דמתרץ הגמ' ודאי לא חזר ממה דאמר מעיקרא דאדם יודע שקרקע אין לו.

ונראה דבאמת החילוק הוא עפ"י תירוץ הגמ' דמה דסבר שמואל במקדש אחותו מעות מתנה היינו משום דלא סבר דכונתו לפקדון דהא לא קבלה לשם פקדון ולא נתחייבה באחריות שמירה, ואם לשם הלואה מנ"ל שהיא צריכה להלואה ורצונה בהלואה, ולכן סבר דודאי נתן למתנה אבל כל זה היכי דאין להנותן תועלת בזה, אבל בהכיר בה שאינו שלו דאחר שלקח ירד לקרקע ואכל הפירות א"כ שפיר יש תועלת במה שקנה הקרקע, ואפי' לכשיבואו הבעלים ויוציאו ממנו הקרקע והפירות יקח כאריס כיון שהקרקע עומדת לזריעה ולכן שפיר פסקינן בזה כדמסיק רבא הלכתא דמעות יש לו ואינו סותר להא דסבר שמואל מעות מתנה.

ובזה אפשר ליישב מה שהקשה הש"ך בסי' קמ"ו סעיף י"ח במה שהביא הרמ"א מדברי הרשב"א דמי שקנה קרקע אחת שני פעמים ותובע הלוקח מעות השניים אם אין ללוקח טענות למה קנה אמרינן דמעות מתנה, והקשה הש"ך דהא קיי"ל בהכיר בה שאינו שלו דיש לו מעות, ואין ראיה ממקדש אחותו דמעות מתנה דשאנו בין אחותו לנוכראה, אבל לפימש"כ מיושב דבהכיר שאינו שלו עיקר טעמא למסקנא משום שיש להלוקח תועלת במה שקנה ונתן מעות דסבר איחות בארעא, אבל הכא שאין לו שום תועלת ודאי מעות מתנה דהא לא בקש ממנו המוכר הלואה וגם לא קבל עליו אחריות פקדון וע"כ דהוא מתנה.

כד

הורו רבותי שאם היה מנהג המדינה שיעשה כל אדם סעודה ויאכול לריעיו או יחלק מעות לשמשין ולחזנין וכיוצא בהן ועשה כדרך שעושין כל העם. וחזרה בה משלמת הכל שהרי גרמה לו לאבד ממון וכל הגורם לאבד ממון חבירו משלם והוא שיהיו לו עדים כמה הוציא שאין זה נשבע ונוטל.

השגת הראב"ד הורו רבותי שאם היה מנהג וכו', א"א איני משוה עם רבותיו בזה וזאת הגרמא דומה לזרעוני גינה ולא צמחו שאינו משלם לו ההוצאה, וכללו של דבר אבוד ממון שבעל הממון עושה אותו אע"פ שגרם לו זה פטור עכ"ל.

המ"מ כתב לתרץ השגת הראב"ד דבזרעוני גינה הוציא הוצאות כדי להרויח בהן, אבל כאן לא היתה כונתו להשתכר בדבר אלא להתנהג כמנהג העיר, ומטעם זה חילק מהא דתניא בתוספתא הלוקח קנקנים ונמצאו פטסאות ונשתברו חייב להעמיד לו דמי קנקנים, אבל לא דמי יין דהתם היה מתכוין ליהנות בתשמישן, וסברתו אינה מבוררה דגם כאן רצה ליהנות בשמחת מריעות וזה כבוד הוא לו ומאי נ"מ כיון דכאן וכאן נתבטלה ההנאה בשביל זה שגרם לו, ואדרבא אם באנו לחלק נוכל לומר להיפוך דהכא באותה שעה היתה לו הנאת השמחה וגבי זרעוני גינה וקנקנים לא היה לו כלום, אלא דבאמת נראה דעיקר הקושיא לא קשה כלל לדעת הרמב"ם לשיטתו דסובר דגורם להזיק אינו חייב עד שיתכוין להזיק, כמו שכתב בפ"ו מה' סנהדרין הל' א' ועיין בחו"מ סי' כ"ה סעיף א' ובביאור הגר"א שם ובסי' שפ"ח בבאור הגר"א ס"ק ל"ד ובסי' שצ"ו ס"ק ח', ומה דחייב במראה דינר לשולחני צ"ל דכיון דאינו מומחה הוי פושע ודינו כמו מכוין וכמו דיין שאינו מומחה כמש"כ הרמב"ם בפ"ו מה' סנהדרין הל' ג', ועיין מה שכתבתי בפ' ד' מה' נז"מ הל' ב', ולכן פשוט דבזרעוני גינה ובקנקנים גם המוכר לא ידע כמו שהלוקח לא ידע, אלא דמכיון שנמצאו רעים חייב להחזיר הדמים אבל לא מה שגרם להזיק, אבל הכא אף שלא נתכונה להזיק חשבינן חזרתה עכשיו כמו כונה כיון שבזה גורמת לו הפסד ההוצאה, ולפנינו נכתוב עוד באופן אחר בזה.

אכן שיטתו של הראב"ד קשה טובא שכתב דכללו של דבר אבוד ממון שבעל הממון עושה אע"פ שזה גרם לו פטור דא"כ אמאי חייב במראה דינר לשולחני הא בעל הממון עשה האבוד ממון שנטל על פיו את הדינר, וכן בדיין שאינו מומחה שאסר את המותר והאכילו הבעלים לכלבים כמו שפסק הרמב"ם בפ"ו מה' סנהדרין ולא השיג עליו, וכן מוכח בבכורות כ"ח וכמו שכתבו בתוס' בסנהדרין ל"ב, ונראה דטעמו של הראב"ד משום דהכא אף שמנהג המדינה לעשות סעודה לרעיו ולחלק מעות לשמשין ולחזנין בכ"ז אינו מוכרח בתורת ודאי גמור ואינו אלא בגדר רוב, ולכן מביא מהא דזרעוני גינה משום דשם אפשר דמומחה יכיר שאינם טובים לזריעה דהא לא מכר לו המוכר בתורת שהוא מומחה, ובזה הוא שכתב דאבוד ממון שבעל הממון עושה פטור כיון דאין הדבר ודאי בשעת הגרם, אבל מראה דינר לשולחני ודאי שיקנה הדינר, דהא כתב הרמב"ם פ"י מה' שכירות הל' ה' דדוקא אם אמר לו עליך סומך או שהיו הדברים מראים שהוא סומך על ראייתו ולא יראה לאחרים, ובאסר את המותר ודאי הוא שישליכו שלא ישאל לאחרים דהא חכם שאסר אין חבירו רשאי להתיר.

ובאופן אחר יש לומר דגבי מראה דינר לשולחני הגרם וההיזק הוא בדבר אחד שאמר לו שהדינר טוב וקנה אותו, וכן באסר את המותר דכיון שאמר לו שהוא אסור השליכו לכלבים, לכן נקרא המעשה על שם הגורם, אבל גבי זרע אין הוצאת הזריעה שייך לעיקר הזרע וכן הוצאות הארוסין אינו שייך לעיקר הארוסין, לכן סובר הראב"ד דזהו אבוד ממון שבעל הממון עושה.

אלא דלשני האופנים קשה מטיהר את הטמא דההיזק הוא במה שעירב עם פירותיו כדאמר הגמ' בבכורות דזה אינו ודאי שיערב, וגם אינו בעצם ההוראה על הפירות הטמאים, וצריך לומר דמה דמוקים בבכורות שעירבן עם פירותיו הא מיירי שהדיין עירבן, דהא מתרץ לרבנן דצריך נשא ונתן ביד, אבל לפי"מ דבעי לאוקמי מעיקרא כר"מ בלא נשא ונתן ביד נאמר דטיהר את הטמא הוא בגוונא דמראה דינר לשולחני שהלוקח שאל אותו אם הוא טוב ע"מ ליקח ולשלם דמים וזהו היזק ברור וכמראה דינר לשולחני, ונראה עוד יותר דגם לדעת הרמב"ם צריך לומר כן דעירוב עם פירותיו אינו כלל דבר ברור ואינו אלא ספק ובכה"ג אינו חייב מדין גרמי, ומטעם זה לא הזכיר הרמב"ם בפ"ו מה' סנהדרין הל' א' אלא טימא את הטהור ולא טיהר את הטמא משום דכיון דמתני' אתיא כרבנן ומיירי בנשא ונתן ביד, וכיון דהרמב"ם לא מיירי בהכי והיה צריך לאוקמי בכה"ג שכתבתי ולא רצה להאריך בזה לכן לא כתב אלא טימא את הטהור.

ובמה שכתב הרמב"ם והוא שיהיו לו עדים כמה הוציא שאין זה נשבע ונוטל צריך ביאור דהא בפ"ח מה' חובל ומזיק הל' ז' לגבי מסור דמיבעיא בב"ק דף ס"ב אם עשו תקנת נגזל פסק הרמב"ם דאם תפס אין מוציאין מידו, ולמה פסק כאן בודאי שאין זה נשבע ונוטל, ואין לומר דדין תקנת נגזל הוא דוקא במזיק להדיא דומיא דנגזל ונחבל דהא קיי"ל דעשו תקנת נגזל באשו אלמא דבכל חיוב ממון עשו תקנת נגזל, ואולי נאמר דכיון דלא אשכחן אבעיא בכל דינא דגרמי אלא במסור, לכן אף דבמזיק גמור עשו תקנת נגזל בכל היזק, אבל בדינא דגרמי לא מיבעיא לן אלא במסור וצ"ע.

והנה למעלה כתבנו דמה דהאשה נחשבת לגורמת להזיק הוא במה שחוזרת ואינה רוצה להנשא, ולכאורה כן הוא מוכרח דא"א לומר דבשעת הארוסין היא גורמת דהא באותה שעה חשבה להנשא ולא גרמה לו היזק, ובפרט לדעת הרמב"ם דצריך מתכוין להזיק בודאי באותה שעה לא כיונה להזיק אלא שאח"כ נשתנה דעתה וחזרה, אבל באמת זה קשה טובא דאיך נאמר שבשעת החזרה היא חייבת מטעם גורמת להזיק, דהא דעת הרמב"ם בפי"ד מה' אישות הל' ח' דבאומרת מאיס עלי כופין אותו לגרשה, וכתב בטעמא שאינה כשבויה שתבעל לשנוא לה, וא"כ אין לך אונס גדול מזה, ובפ"ח מה' חובל ומזיק פסק דמי שאנסוהו עכו"ם להראות ממון חברו פטור, ולא כתב דוקא באונס של נפשות, וטעמא דלא מיקרי מתכוין להזיק, וא"כ הכא כיון שחזרה ואינה רוצה להנשא איך נחייב אותה מדין גורמת להזיק דמכיון שאינה יכולה להנשא אליו שלא ברצונה ממילא אינה מתכונת להזיק.

ונראה דהנה אם ראובן רוצה לחפור בור בחצרו של שמעון בשביל שיזובו מים מחצרו וכדומה, ושמעון הרשה לו לעשות כן על סמך שהבטיחו שיקנה ממנו חצרו בכך וכך באופן שאין בהדמים תשלומי נזק החפירה, וכשחפר הבור חזר בו ואינו רוצה לקנות החצר נראה שחייב ראובן לשלם בעד הנזק, דאף דלא נעשה קנין על החצר ובשעה שחפר לא היה לו דין מזיק כיון שחפר ברשות, מ"מ כיון דבלא נתינת רשות יש לו דין מזיק ושמעון נתן לו רשות על סמך הבטחתו יש בזה גדר ערבות, ואפי' למ"ד זרוק מנה לים ואשלם לך פטור, מ"מ יש לומר דהכא שאני כיון דראובן נהנה בכך במה שהרשה לו לחפור הבור, אלא דמ"מ אם לא היה דין שמזיק חייב לשלם אפשר דלא היה כאן דין ערבות כיון דלא אמר לו שישלם לו בעד חפירת הבור, ולהפטר אינו צריך לנתינת הרשות, ואנו אומרים רק דכיון שבלא נתינת הרשות היה חייב לשלם ונתינת רשות היה על סמך הבטחתו לקנות, לכן מצטרף כאן דין מזיק עם דין מה שסמך עליו ובשביל זה חייב לשלם.

ולפי"ז נראה דה"נ הוא בהך דינא דאף דלא נוכל לחייב להאשה מדין גורם היזק בשעת אירוסין מ"מ כיון שהוציא הוצאות על סמך שהבטיחה שתנשא לו יש בזה גדר ערבות שעל פיה הוציא הוצאות אלא דאין כאן חיוב ערבות בלא דין מזיק דהא לא אמרה לו אשלם לך אלא שהבטיחה להנשא לו, והנשואין הוא אצלו שוה כמו קניית החצר באופן חפירת הבור, וכיון שחזרה נעשה עיקר האירוסין גרם היזק דעל סמך הבטחתה הוציא ההוצאות, ולכן חייבת מדין גורם היזק בצירוף דין ערבות, והרמב"ם כתב דחייבת מדין גורם דזהו עיקר סבת החיוב אבל צריך כאן לצרף גם זה שסמך עליה וכנ"ל.

ועכשיו אם כנים אנו בזה נוכל ליישב שיטתו של הרמב"ם במה דסובר דכאן בודאי ליכא דינא דנשבע ונוטל, משום דזה ודאי דלא מצינו דין נשבע ונוטל אלא במזיק גמור דלא מצינו תקנת חכמים אלא בנגזל ונחבל דקנסו חכמים לגזלן ולחובל שיהא הנגזל והנחבל נשבע ונוטל ומיבעי לן במסור משום דההיזק הוא מדין גורם, אבל כל זה היכי דהוא מזיק גמור אבל הכא דאינה מזיק גמור והחיוב הוא בצירוף מה שסמך עליה וזה ודאי דבדיני ערב ליכא דין תקנת נגזל וכיון שאנו צריכין לצרף כאן גם גדר ערבות ליכא דין נשבע ונוטל.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.