אבן האזל/גזלה ואבדה/יב

אבן האזל ‏ גזלה ואבדה יב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ב

פגע באבדת רבו עם אבדת אביו, אם היה אביו שקול כנגד רבו של אביו קודמת ואם לאו של רבו קודמת והוא שיהיה רבו מובהק שרוב חכמתו של תורה ממנו למד.

אם היה אביו שקול עיין בהגה"מ דבה' ת"ת כתב אעפ"י שאינו שקול וכ' ההגה"מ דשם הוא ט"ס. וכן כתב הכ"מ בה' ת"ת, ולענין אביו לפדות ורבו לפדות פסק בה' ת"ת דאפי' אינו שקול, דכן גרסינן במתני', וכ' הכ"מ דהוא משום דבפדיון דגופו בסכנה אביו קודם וחייב להצילו אעפ"י שאינו שקול כרבו. והוא מדברי הנמוק"י והל"מ תי' דבה' ת"ת מיירי לענין קדימה ובזה ל"צ שיהיה שקול. ובכאן מיירי דאי אפשר להשיב של שניהם ולכן אביו נדחה מפני רבו אפי' אביו חכם אם אינו שקול, והמקור לזה משום דברישא דמתני' דאבדתו ואבדת אביו משמע דמיירי שאי אפשר להשיב של שניהם מדלא קתני כבסיפא משיב של רבו ואח"כ של אביו ומש"ה מצריך ברישא שיהיה אביו שקול ובסיפא לא מצריך אלא אביו חכם, והעיר עוד הלח"מ דבה' מתנות עניים מבואר דיש חילוק בין להשיב אבדה בין לפדות. דלענין להשיב אבדה נדחה אביו מפני רבו אבל חכם שאינו רבו אינו דוחה את אביו, ולענין לפדות אם אין אביו חכם פודה החכם אע"פ שאינו רבו, נמצא דלפי שיטת הלח"מ הוא להיפוך מלפי שיטת הכ"מ, דלשיטת הכ"מ אם נוגע להצלת נפשו אביו הוא במעלה יותר מהיכי שאינו נוגע אלא לענין ממון, ולפי באור הלח"מ הוא להיפך דהיכי דנוגע בהצלה החכם קודם אע"פ שאינו רבו. ולענין ממון אם אינו רבו אינו קודם לאביו כלל.

ולבאר הדברים נראה דהיכי דנוגע לענין קיומו של אביו או רבו. אז רבו הוא במעלה יותר משום דכבוד תורה וקיומה עדיף מכבוד אביו. ורק דהנ"מ בין השבת אבדה ובין פדיון הוא דלגבי השבת אבדה כיון דלאו עליה לחוד רמי. ולכן אם אינו רבו אביו קודם. דאם תאבד האבדה כל ישראל יכולין לפרנסו. אבל פדיון שהיא הצלתו הצלת תורה דוחה הצלת אביו אף שהחכם אינו רבו, ומטעם זה יש חילוק בין היכי שהשאלה הוא רק למי להקדים א"כ אינו נוגע אלא לענין כבוד, אז היכי דאביו הוא ג"כ חכם אעפ"י שאינו שקול כרבו. כיון דעכ"פ הוא חכם ודאי הוא רבו אעפ"י שאין רוב חכמתו ממנו, ולכן יש באביו שני מצוות כבוד אביו וכבוד רבו. ולכן הוא קודם לרבו אפי' לרבו מובהק שרוב חכמתו ממנו, אבל היכי שאי אפשר להשיב של שניהם וכיון דהוא רבו לא נוכל לומר דלאו עליו רמי. ולכן לא מהני מה דבאביו יש כאן שני מצוות וברבו מצוה אחת, דכיון דעכ"פ אביו אינו שקול כרבו החזקת רבו עדיף, והוא כמו שכתבנו למעלה דקיומו של החכם שהוא רבו עדיף וכ"ש לענין פדיון דהצלת נפש רבו עדיף והוא להיפוך משיטת הכ"מ והנמוק"י וכמש"כ:

ג

הניח אבדתו והחזיר אבדת חברו אין לו אלא שכר הראוי לו כיצד שטף נהר חמורו וחמור חברו. שלו יפה מנה ושל חברו מאתים, הניח את שלו והציל את של חברו אין לו אלא שכרו הראוי.

כתב המ"מ בשם הראב"ד דמיירי ביכול להציל וכן הוא בש"מ ועיין במש"כ בפ"א הל' י' דמשו"ה כתב בפ"ו דוקא אם ידע שהבעלים נתייאשו הרי אלו שלו ובפ"י כתב שבודאי נתייאשו הבעלים משום דבפ"ו מיירי שהציל בשעת שטיפה דאז יכול להציל ע"י הדחק, ובפ"י מיירי שהציל אחר זמן, ומשו"ה לא הוצרך הרמב"ם בכאן לפרש דמיירי ביכול להציל ע"י הדחק והוא פשוט.

והנה הלכה זו צריכה באור כיון דזה ודאי על השבת אבדה אין נוטלין שכר כמו שביאר הרא"ש להדיא בסוגיא וכן כל הראשונים דאבדה הוא בחנם ורק טעינה הוא בשכר, ורק בכאן יש לו שכרו משום דהפסיד חמורו, וכיון דשיטת הרמב"ם גבי היה בטל מסלע לקמן בהלכה ד' דנותן לו שכרו כפועל בטל שבטל מאותה מלאכה שהיה עוסק בה והיינו כמו שכתבו התוס' בבכורות דף כ"ט ע"ב דעל השבת אבדה אינו נוטל שכר כלל ורק על המלאכה שהוא בטל ממנה, וא"כ הכא היכי יש לו שכרו הראוי לו והיינו על השבת אבדה, והרא"ש כתב דחכמים תקנו שיטלו שכר היכי דיש לו היזק, אבל זהו לפי' הרא"ש שאומדים גבי היה בטל מסלע גם בעד שכר טרחו של ההשבה, אבל לפי' הרמב"ם הא אין נותנין לו בעד שכר טרחו.

ונראה דכאן כיון דהניח אבדתו ועסק באבדתו חברו א"כ לא נוכל לומר שהשבת אבדה הוא בחנם דהא אינו מחוייב כאן כלל דאבדתו קודמת, וממילא כיון שעסק בשל חברו והציל את חמורו מגיע לו שכר טרחו כמו יורד לשדה חברו בשדה העשויה ליטע. אבל גבי היה בטל מסלע כיון ששמין לו כל מה שהיה יכול להרויח רק שמנכין לו מה שהיה נוח לו לשבת בטל, א"כ כבר אין לו היזק וכבר מחוייב הוא בהשבת אבדה, ורק דאם יתנה בפני ב"ד שאין נוח לו לשבת בטל אז יקח כל מה שהפסיד. אבל עכ"פ כבר יש כאן מצות השבת אבדה, ולכן אינו נוטל בעד טרחו.

והנה מה שהקשו בתוס' אמאי היכי דבטל מסלע נותן לו שכרו כפועל בטל דמשלם לו מה שהפסיד, וגבי שטף נהר חמורו אינו נותן לו בעד חמורו שאבד, ותי' משום דהתם מיירי ביכול להציל ע"י הדחק, עוד תירצו דהכא ישנם להבעלים והו"ל להתנות וכן כ' הרא"ש להלכה דאם אין הבעלים נוטל גם בעד חמורו אכן ברמב"ם כאן מבואר דאין חילוק בזה דבלשון אחד כתב שני ההלכות, ולכן נראה דגבי היה בטל מסלע כיון דאם לא יתנו לו מה שהפסיד אינו מחויב להשיב ויש לו ליקח שכר ההשבה, ושכר פעולה של ההשבה צריך לשום כפי שומת הפועל, וכיון דהוא פועל שהוא מרויח סלע א"כ שוה שכר פעולה של ההשבה סלע, ורק שנותנין לו כפועל בטל דאז כבר אין לו הפסד [והרמב"ם סובר דאם יתנו לו בעד הפסדו אז כבר הוא מחויב להשיב. ואין לו ליטול בשביל טורח ההשבה כמו שיבואר] אבל בשטף נהר חמורו לא נוכל לומר שכשהציל חמור חבירו שוה שכר פעולה שלו מה שהיה שוה חמור שלו דהא זה אינו מוכח כלל בשכר פעולה שלו, דדוקא מה שהפסיד בפעולה שלו אף שהיה פעולה שאינה שייך לההשבה, כמו אם היה חייט והיה מרויח ממלאכתו והאבדה יכול להשיב גם מי שאינו אומן, מ"מ כיון שעכשיו הוא יחיד דהא אין אחר מי שיכול להשיב את האבדה ומלאכתו הקבועה הוא אומנת חייט, ולכן כשעוסק בההשבה שוה הפעולה כמו מה שהיה מרויח ממלאכתו, אבל חמורו אינו מוכח בהפעולה כלל, ולכן לא יוכל ליקח בעד חמורו ואין לו אלא שכרו.

אכן דצריך לבאר מה דפשוט כאן דעל השבת אבדה בעצמה אינו נוטל שכר וקשה מהא דאמרינן באין בין המודר גבי מחזיר אבדתו דמקום שנוטלין עליה שכר תפול הנאה להקדש, והנה רש"י פי' שם דמקום שנוטלין שכר היינו היכי שהיה בטל מסלע, וכן פי' הריטב"א והנמוק"י, אבל הרמב"ם כתב שם מקום שדרכן ליטול שכר וכן פי' בפי' המשניות דמקום שנוטלין היינו שנוהגין ליטול וקשה טובא מה שייך מנהג לעבור על דברי תורה, עוד קשה לשון הרב ר' יהונתן בש"מ בב"ק דף קט"ז שכתב וז"ל בד"ה ולימא משטה אני בך וכו' דהא מצוה היא להציל בהמת חברו בשכר עכ"ל ומשמע מלשונו דמסתמא נוטל שכר דאין לומר דכונתו על כאן דהא בכאן אינו מחויב דשלו קודם.

והנה מקודם עלינו לבאר עיקר בין נטילת שכר בעד השבת אבדה, הרמב"ם כתב בהלכה ד' אלא נותן לו שכרו כפועל בטל שיבטל מאותה מלאכה שהיה עוסק בה, ומוכח דמפרש דעל ההשבה אינו נוטל כלל וכן פי' כפועל בטל דגבי עיסקא למחצית שכר וכן פירשו התוס' בבכורות דף כ"ט ע"ב, אכן בכאן פירש"י דנוטל גם בעד טרחו של ההשבה, ורק דמנכין אם המלאכה שהיה עוסק בה היתה כבדה וזאת קלה כמה היה רוצה לנכות ממלאכה כבדה לקלה, וכן פירש"י לקמן בדף ס"ח גבי עיסקא, אכן התוס' והרא"ש חילקו בין הך דהכא להא דעיסקא, דהכא פירשו כרש"י דנוטל בעד טרחו של ההשבה והתם גבי עיסקא פירשו דנוטל כפועל בטל לגמרי, ובטעם הדבר חילקו התוס' והרא"ש דהכא כיון שפטור מהשבה אם לא ישומו לו הפסידו וצריך לשום לו ולכן אגב שומא זו יכולין לשום ג"כ טורח האבדה, וגבי עסקא כיון דהשכר טרחא הוא רק מדרבנן דמיחזי כרבית הקילו לשום כאדם בטל לגמרי, אכן מה שקשה על התוס' הוא דגבי ראיית בכור כתבו ג"כ דשמין כאדם בטל לגמרי והתם דמי להשבת אבדה, וזה הקשה הפ"ח על הרא"ש בב"ק ובכורות, ונראה לתרץ במה שכתבו דאגב ששמין הפסדו שמין גם טורחו של עכשיו דטעמא דמילתא דגבי השבת אבדה הא דאסור ליקח שכר על השבת אבדה, אינו משום מה אני בחנם דאינו אלא בלמוד תורה והוראה אלא דהוא ממילא כיון דהתורה הטילה עליו חיוב השבת אבדה הוא מחוייב לעשות כן ואין לו על מה לבקש שכר, וכשהוא מבקש שכר הוא כמו גזל כשאינו רוצה להשיב בחנם, וממילא כאן כיון דיש לו היזק שמפסיד מלאכתו ואינו מחוייב כלל בהשבה בלא שכר אלא דאנו יכולים לשום כמה אדם רוצה ליבטל, וכיון דעכ"פ עכשיו אינו בטל שהרי טורח בהשבת אבדה ואינו מחוייב להשיב באופן תשלומין של כפועל בטל, לכן אין אנו יכולים לשום כמה אדם רוצה ליבטל ממלאכתו שהרי אינו יושב בטל, ולכן צריך לשום גם טורח האבדה, אלא דמ"מ אם מלאכתו הוא יותר כבדה מנכין לו מה שבטל ממלאכתו דכל זמן שלא התנה אנן סהדי דהוי ניחא ליה ליקח ולישב בטל ממלאכתו הכבדה, ובזה ניחא מה שהקשיתי על דברי הרמב"ם דמה שייך מנהג בזה, אבל לפי"ז אפשר כיון דאין אסור אלא דאין על מה להתחייב יכולים אנשי העיר לתקן ולחייב להאובד משום תקנת העיר שיכולים להסיע על קצתן, וכ"ז לענין השבת אבדה דבעצם אין איסור ליקח שכר אלא דאין על מה ליקח וכנ"ל, אבל גבי ראיית בכור כיון דאיכא איסור ליקח שכר משום מה אני בחנם, וא"כ כיון דעכ"פ אם ישומו טורח ראיית הבכור הרי אינו בחנם, ולכן ע"כ צריך לשום כמה אדם רוצה ליבטל משום דטורח ראיה ע"כ צריך להיות בחנם, אלא דמ"מ אף דהרמב"ם ג"כ סובר דהא דאסור ליטול שכר אינו משום מה אני בחנם אלא משום דעפ"י דין אינו מגיע לו שכר, מ"מ בזה חולק על שיטת רש"י ותוס' וסובר דכיון דמשלמים לו השכר שהיה מרויח ומנכין לו מה שהיה רוצה ליקח פחות ולישב בטל ממילא כבר מחוייב בהשבת אבדה ובעד זה אין לו ליקח שכר.

אכן מה שכתבתי דדין מה אני בחנם אינו אלא בלמוד תורה והוראה ולא במצות השבת אבדה אינו מבורר דהרמב"ן בתורת האדם הביאו הטור ביו"ד סי' של"ו כתב דרופא אסור ליקח שכר בעד חכמתו משום מה אני בחנם דמחוייב מדין והשבותו רק שכר טרחו מותר, ומוכח דגם בהשבת אבדה שייך מה אני בחנם ומ"מ כתב הרמב"ן דבעד טרחו מותר ליקח דדמי לשכר הבאה ומלוי, והנה בקדושין בפ' האיש מקדש אמרינן דבשכר הבאה ומילוי מקודשת, ובשכר הזאה וקידוש אינה מקודשת, ופירש"י וז"ל ובשכר הבאת האפר ממקום למקום, ושכר מילוי המים דמילתא דטירחא הוא ורחמנא לא רמיא עליה ושרי למשקל אגרא ומקודשת ומתני' דבכורות בשכר הזאה וקידוש דליכא טירחא ושכר למוד מצוה הוא נוטל, והתורה אמרה ראה למדתי אתכם וגו' כאשר צוני וגו' מה אני בחנם אף אתם בחנם עכ"ל, ובתוס' ר"י הזקן כתב וז"ל בשכר הבאת האפר או המים ממקום למקום או מלוי המים יכול ליטול שכרו דמילתא דטירחא הוא ולא רמיא עליה רחמנא ושרי למשקל אגרא כן פירש"י ואיכא מ"ד הטעם דאין זה עיקר המצוה. כאן בשכר הזאה וקידוש שאין בו טורח ושכר לימוד המצוה הוא נוטל ומה אני בחנם אף אתה בחנם, א"נ שהוא עיקר המצוה לאידך פירושא אסור ליקח שכר וכו' ושמעינן מיהא שאין לאדם ליקח שכר מצוה ואם יש לו טורח בה מותר כפירש"י עכ"ל, ונמצא דלפירש"י מותר ליקח שכר טירחא, וזהו מקור ד' הרמב"ן דסובר דרפואה דמי להשבת אבדה ומ"מ סובר דשכר טירחא מותר ליקח דדמי לשכר הבאה ומלוי והיינו דמפרש כפירש"י אם אמנם דהיה אפשר לחלק דדוקא בשכר הבאה ומלוי דמצוה זו לא אשכחן דחייבה אותו התורה לטרוח בה, אבל השבת אבדה אם נלמוד מפריקה א"כ חייבה אותו התורה לטרוח בחנם, אכן הרי לפנינו דהרמב"ן אינו מחלק בזה, ולפי"ז לא קשה כלל על מה דנוטל שכר כפועל בטל לפירש"י דמחשבין גם טרחו של עכשיו, דלפי דברי הרמב"ן מותר ליקח שכר בעד טירחא, והא דחייבה התורה בהשבת אבדה צריך לומר דהיינו בטירחא קלה שאין דרך ליקח עליה שכר.

ומיושב לפי"ז שפיר פי' הר"ח שהסכים עליה הרמב"ן דשמין טורח של עכשיו הובא במ"מ ונביא זה לקמן בהלכה זו דלהרמב"ן מותר ליקח שכר טירחא כנ"ל, ולפי"ז מיושב דברי הרב ר' יהונתן שהבאתי בהלכה ג' שכ' דצריך להציל בהמת חברו בשכר דקשה דהא דמי לפריקה דהא איכא נמי צעב"ח, ואין לומר דטביעה לא הוי צעב"ח, וכן משמע לכאורה בחולין דף ז' ע"ב גבי כודנייתא דעל עקרנא להו אמר איכא צעב"ח ועל קטילנא להו אמר איכא בל תשחית ולא אמר על קטילנא צעב"ח ואין לומר משום דבל תשחית חמיר, וכן משמע שם בפירש"י דכתב על עקרנא להו ובל תשחית ליכא שיהיו ראויות לדישה, דמ"מ מכיון שאמר לו רפב"י מקודם על עקרנא להו דאיכא צעב"ח איך אמר לו רבי קטילנא להו כיון דגם בזה איכא צעב"ח, ומוכח לכאורה דבהריגה ליכא צעב"ח, אולם מכיון דבסברא קשה הדבר ע"כ צ"ל דהיה סבור רבי דמכיון דהוא מזיק מצוה להרגו ומ"מ עקירה הוא צעב"ח יותר ואמר לו דאיכא בל תשחית, והיינו דמעיקר דינא אינו מזיק שאי אפשר בשמירה רק ממידת חסידות לכן איכא בל תשחית, ומצאתי ג"כ כן בתפארת יעקב בטעמא דאיכא בל תשחית משום דאינו אלא מדת חסידות, ומכיון דבפשיטו גם בטביעת הבהמה איכא צעב"ח יקשה לן דברי הרב ר' יהונתן, אכן לפי מה דנימא דעל טירחא גדולה מותר ליקח שכר א"כ ה"נ להציל מנהר איכא טירחא גדולה ומותר ליטול שכר.

אכן התוס' והרא"ש שדחקו בטעמא דרש"י דסובר דשמין גם טורח של השבת אבדה ע"כ ס"ל דאסור ליקח שכר בעד טורח השבת אבדה, וע"כ ס"ל כפי' השני שבתוס' ר"י הזקן דטעמא דשכר הבאה ומלוי דמותר היינו משום דהוא לאו עיקר המצוה אבל השבת אבדה דהטירחא הוא עיקר המצוה אסור ליקח שכר, וע"כ צריך לומר לדבריהם כמש"כ דדין מה אני בחנם, אינו אלא בשכר למוד והוראה, ואיסורא דנטילת שכר בהשבת אבדה הוא משום דכיון דמחוייב מן התורה אין מגיע לו שכר, וכיון שמפסיד מלאכתו ואינו מחוייב בהשבה אם לא שנשלם לו הפסדו, ולכן אין חושבים לו כפועל בטל כיון דגם עכשיו אינו בטל כמו שבארנו.

ובזה שכתבנו דלדעת הרמב"ם דסובר דמהני מנהג ליקח שכר ע"כ נצטרך לומר דמה אני בחנם הוא רק בשכר למוד והוראה יתיישב מה דגבי ראיית בכור לא הזכיר כלל הרמב"ם דאינו מותר ליקח שכר אלא כשבטל ממלאכה והטור הזכיר תנאי זה בסי' שי"ב, ולפי דברינו נוכל לומר דהרמב"ם סובר דכיון דלא הוזכר זה במתני' ולא בגמ' אלא תנאי דמומחה וזהו שלא יתיר בשביל דררא דנטילת שכר אפי' נוטל שכר בין על תם בין על בע"מ, אבל משום איסור נטילת שכר ליכא בראיית בכור איסור דמה אני בחנם דאף דהוא הוראה מ"מ כיון דבדיקת המומין הוא מלאכה קודם שיבוא לכלל הוראה מותר ליטול שכר על הראיה, ודין נוטל שכר להזות ולקדש משמע מלשון הרמב"ם פ"ז מהל' פרה דזהו דין מיוחד דהשכר פוסל בקידוש והזאת מי פרה, והנה במתני' תנן הנוטל שכר לדון ולהעיד, והרמב"ם השמיט לגמרי דין להעיד, וכן הטור והמחבר השמיטו זה ורק הרמ"א הזכירו בסי' ל"ד ולדעת הרמב"ם היה אפשר כמש"כ ויהיה צריך לומר דאינו גורס במתני' ולהעיד וצע"ג.

ולשיטת הרמב"ן דמותר ליקח שכר טירחא בהשבת אבדה הא דשאני מפריקה דהוא בלא שכר אף דהוא טירחא צריך לומר דהוא משום צעב"ח, וצעב"ח דאורייתא והיינו דאף דהשבת אבדה נמי דאורייתא יש חילוק דהשבת אבדה הוא לחבירו, ולכן כיון דהוא טירחא שדרך ליטול עליו שכר צריך האובד ליתן שכר כמו שהיה עושה לו פעולה אחרת, אבל פריקה דהוא חיוב מצד צעב"ח של החמור, א"כ הוא מחוייב לעשות לא בשביל חבירו אלא משום הצעב"ח של החמור, ולכן אף דחברו נהנה מ"מ אסור ליקח שכר. בשביל שהוא מחוייב לעשות המצוה בחנם, והא דאמר בגמ' בב"ק דף נ"ו ע"ב גבי שומר אבדה מאי הנאה מטי ליה, צריך לומר דהיינו בסתם אבדה דליכא טרחא שרגילים ליקח עליה שכר דאלא"ה הוי כמו אומן דהוי ש"ש אף שאינו נוטל שכר בעד השמירה.

והנה המ"מ כתב כאן פי' הר"ח ורב אלפס ולזה הסכים הרמב"ן דכפועל בטל, היינו שאם הפועל מקבל בשעה שיש הרבה מלאכה כגון ערב הרגל סלע ובשעה שיש הרבה בטלים כגון באמצע השנה מקבל שקל, אז שמין כאן אף שהוא ערב הרגל, כבאמצע השנה ואינו מקבל אלא שקל, וטעמא דמילתא לא ביארו הראשונים, וכבר הקשו ע"ז התוס' בבכורות וכתבו דאין זה סברא כלל והוא כהלכתא בלא טעמא, ונראה ליישב דבריהם עפ"י מש"כ למעלה בטעם החילוק שבין היה בטל מסלע ובין שטף נהר חמורו, משום דגבי היה בטל מסלע כיון דאין עכשיו פועל אחר שיעסוק בההשבה וע"כ צריך ליתן לו שכר טרחו כיון שהוא פטור מהשבה, ושכר טרחו של זה כיון שהוא אומן שוה סלע כמו שהוא מרויח ממלאכתו, אבל באבדה לו חמורו אין זה ניכר במלאכתו, ולכן סובר הר"ח דכיון דבעצם אין שוה המלאכה שלו אלא שקל בשעה שמצוי הרבה פועלים ויש פנויים, אלא בשעה שיש הרבה מלאכה וחסר פועלים כמו בערב הרגל לוקח סלע, ונמצא דבערב הרגל גופא אם יארע סבה שלא יהיה לפועל אחד מלאכה ג"כ יניח בעד שקל, ולכן אינו מוכח בעבודתו דהוא שוה סלע אלא דהפסיד סלע דהא היה לו מלאכה ועל הפסד אין משלמין לו כמו דאין משלמים לו בעד חמורו שאבד, ורק בעד טרחו ששוה בודאי בעבור זה משלמים לו, ונמצא דלפי' הר"ח משלמים לו בעד שכר פעולתו שאין חושבים כפועל בטל שהוא בטל ממלאכה אלא ששמין כפי שלוקח פועל בטל בעד עבודתו, ובזה מבואר מה שהקשה הראב"ד בפ"י מה' שלוחין הל' ב' דבמה שפסק הרמב"ם דמקבל העסקא פטור מגנבה ואבדה דהוא כש"ח, והקשה הראב"ד דהא המקבל נוטל שכר כפועל בטל, והעיר בזה ח"א הרב הגאון הרא"ש שי' דלשיטת הרמב"ם דנוטל כפועל בטל לגמרי א"כ אינו נוטל בעד טרחו של עכשיו כלום, והראב"ד יכול לסבור כפירש"י דשמין לו גם טרחו של עכשיו, אכן כפי המבואר כאן במ"מ דהראב"ד מפרש כפי' הר"ח, א"כ לשיטתו הקשה הראב"ד שפיר דהא נוטל גם בעד טורחו והרמב"ם מיושב שפיר לשיטתו כנ"ל:

ה

וכן שנים שהיו באים בדרך, זה בחבית של יין וזה בכד של דבש ונסדק הכד של דבש, וקודם שישפך הדבש לארץ שפך זה את יינו והציל את הדבש לתוך החבית, אין לו אלא שכרו הראוי לו, ואם אמר אציל את שלך ואתה נותן לי דמי שלי או שהתנה בפני בית דין הרי זה חייב ליתן לו, ואם נשפך הדבש לארץ הרי זה הפקר וכל המציל לעצמו מציל.

בגמ' פריך לימא מהפקירא קא זכינא ותירצו כשעקל בית הבד כרוך עליה והרמב"ם לא הזכיר זה ופי' המ"מ דמש"כ הרמב"ם וקודם שישפך הדבש לארץ זהו בשעקל בית הבד כרוך עליה, וכתב וז"ל ונראה לפי זה שאע"פ שלא יוכל להציל אמרינן הכי כיון שעדיין לא נשפך אע"פ שעתיד להשפך וזה שסתם רבינו ז"ל, אבל רש"י ז"ל פי' חבית של דבש קשורה בעקל ולא ישפך הכל אלא מנטף מעט מעט וליכא הפקר וזה עיקר עכ"ל המ"מ, והקשה ע"ז הלח"מ דהא בגמ' בב"ק דקט"ו מדמה דין זה לתרומה, ובתרומה משמע שכיון שראוי שיאבד אע"פ שעדיין לא נאבד אין תרומתו תרומה, וכן כ' הרמב"ם בפ"ג מה' תרומות וז"ל והוא שיהיה המופרש שמור, אבל אם היה טעון כדי יין וכו' וראה שהן משתברות וכו' לא אמר כלום אלמא דלאו דוקא אם נשפך הדבש לארץ, אלא אפי' לא נשפך עדיין ונשאר הלח"מ בקושיא, והנה מפשטות ד' הרמב"ם לא משמע שיהיה צריך עקל בית הבד כרוך, אלא דכיון דעדיין לא נשפך אף שנסדק ועומד לישפך לא הוי הפקר ובודאי הוא היפוך ד' הגמ'.

והנה לפי מה דהוי סבר הגמ' דטעמא דלא אמר כלום גבי תרומה הוא משום דהוי הפקר א"כ קשה טיבא מה פריך אח"כ הגמ', ואם אמר לא אמר כלום והתניא מי שבא בדרך ומעות בידו ואנס כנגדו לא יאמר וכו' ואם אמר דבריו קיימים, ואי טעמא דלא אמר כלום משום הפקר מה סברא הוא דאם יש אנס כנגדו יהיה הפקר המעות שבידו, וזכורני בימי נעורי שהקשה א' מבני הישיבה דוולאזין (הוא הגאון ר' יואל שארין זצ"ל) דכשגזלן נכנס לבית הנגזל הרי הנגזל מתייאש וא"כ אח"כ כשלוקח הגזלן אמאי חייב בהשבה למ"ד יאוש קונה, והנה אי משום זה לא קשה דלא מהני יאוש כ"ז שהוא ברשותו, אבל אי נימא דהוא מפקיר תהיה הקושיא חזקה, ומה שהוא גורם שיפקיר אינו אלא גרמי ויקשה למאן דלא דאין דד"ג, וע"כ דאין בזה גדר הפקר, ועוד דהא כמו דמצינו לענין מנא תבירא תבר. דנ"מ בין זורק כלי לזורק חץ כמש"כ התוס' בב"ק דף י"ז, וע"כ דהוא בסברא כן דכשהכלי מצד עצמו עומד לישבר שאני מבאופן שהולך מזיק על הכלי, וא"כ ה"נ יש לחלק לגבי הפקירא מהיכי שהיין עומד לישפך מצד שהכלי שבור, או שאנס עומד כנגדו דלא עדיף מזרק חץ על הכלי.

-השמטות ומלואים-

לעיל הבאתי קושית הגאון ר' יואל שארין זצ"ל, ראיתי שהנתיבות עמד ע"ז בסי' שס"א ס"ק ב' וסובר דבאמת אין הגנב חייב אלא משום גרמי. [ע"כ]

והנה בב"ק דף צ"ח דאמר רבה הזורק מטבע של חברו לים הגדול פטור מתיב רבא אין מחללין על מעות שאינם ברשותו כיצד היו לו מעות בקסטרא או בהר המלך או שנפל כיסו לים הגדול אין מחללין ופירש"י אלמא אבוד חשוב ליה בים הגדול ומשני ע"ז אמר רבה שאני לענין מעשר דרחמנא אמר וצרת הכסף בידך וליכא, וחזינן דאף דלא מקרי אבוד שיתחייב הזורק מ"מ לענין חלול מעשר לא מהני משום דכתיב וצרת הכסף בידך, וא"כ שפיר נוכל לומר דה"נ לענין תרומה לא מהני דמ"מ אינו ברשותו, ומצאתי שכ' כן הפנ"י במקומו ליישב קושיית המרדכי דהא סתם גזלה לא הוי יאוש בעלים, ותי' דאיברא דלא הוי יאוש, אבל מ"מ הוי אינו ברשותו, ודבר שאינו ברשותו אינו יכול להקדיש, וממילא אינו יכול ג"כ לעשותו תרומה, וא"כ לפי"ז אין ראיה כלל דהברייתא חשיב כהפקר מה שהכדי יין משתברין, דהא סגי במה דהוי אינו ברשותו, ולכן אפשר דהגמ' פריך מעיקרא אליבא דר"ל דלא סבר להא דאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו, וע"כ דטעמא דברייתא הוא משום הפקר אבל לדידן דאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו אין ראיה כלל דהוי הפקר, והא דפריך אח"כ מברייתא זו אברייתא דאנס משום דלר' יוחנן דאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו א"צ כלל לענין תרומה שיהיה דוקא הפקר אלא באינו ברשותו סגי ומשו"ה סבר הגמ' דאנס עומד כנגדו אם אינו יכול להציל מסתבר דהוי נמי אינו ברשותו, כיון דהאנס בודאי יגזול ממנו ולכן משני כשיכול להציל ע"י הדחק.

ולפי"ז מיושב דברי הרמב"ם דלדידן לא צריך כלל להעמיד כשעקל בית הבד כרוך עליה אלא דכ"ז שלא נשפך הדבש לא הוי הפקר וכנ"ל, ומ"מ בהא דאנס עומד כנגדו לענין מע"ש פסק בפ"ד מה' מע"ש דאם אינו יכול להציל ע"י הדחק לא אמר כלום משום דלענין זה סגי במה דאינו ברשותו וכנ"ל:

ו

היה זה בא בכד של דבש וזה בא בקנקנים ריקנים ונסדקה כד הדבש ואמר לו בעל הקנקנים איני מציל לך דבש זה בקנקני עד שתתן לי חציו או שלישו או כך וכך דינרין. וקבל עליו בעל הדבש ואומר לו הן הרי זה שחק בו ואינו נותן לו אלא שכרו הראוי לו שהרי לא הפסידו כלום.

בטעמא דמילתא יש מחלוקת בין המרדכי והרא"ש בתשובה כלל ס"ד מובא בחו"מ סוף סי' קכ"ט דהמרדכי בסוגיא זו בב"ק כתב דהוא דוקא משום מצוה, וכן בהיתה מעוברת לפניו הוא ג"כ משום דאיכא מצוה והוא מחוייב, אכן הרא"ש בתשובה הובא להלכה בסי' קכ"ט סובר דאפי' היכי דליכא מצוה אם הבטיח לו יותר מכדי שכרו או שהבטיח לו שכר בדבר שאין נוטלין שכר והוא לא הפסיד כלום לא מהני, וכן כ' הרא"ש בהלכותיו ביבמות פ' מצות חליצה וז"ל, ונראה דהיינו דוקא כגון הכא ששואל דבר גדול במעשה שאין רגילין ליתן אלא דבר מועט וכו' ע"ש וכן כ' התוס' שם.

ונראה בבאור השיטות בזה עפ"מ שכ' הרמב"ן בחידושיו ביבמות לדחות ד' הסוברים דבשביל דמחוייב לעשות לכן אומר משטה אני בך, ולפי"ז גם רופא אין לו אלא שכר בטלה, וכתב ע"ז דהא גבי חליצה אינו מחוייב ממש, לכן כתב כדברי התוס' והרא"ש דטעמא הוא משום שהתנתה יותר מן הראוי לו, אבל גבי רופא אפי' קצב שכר הרבה חייב ליתן דחכמתו מכר לו, ולפי"ז לשיטת רש"י דגבי חליצה ביבם שאינו הגון לה כופין לחלוץ, נוכל לפרש דטעמא משום דמחוייב לחלוץ. איברא דהרמב"ן בעצמו הקשה דהא הפסידתו זכותו באשה ונכסים. וכתב דמיירי ביבם שאינו הגון דמצוה עליו לחלוץ מודברו אליו, אבל הרמב"ן לא נחת לטעמא בשביל חיוב המצוה, אלא דמשום זה לא הפסיד זכותו אבל בעיקר מילתא סובר דלא תליא בחיוב אלא אם התנתה יותר מן הראוי, ולפי"ז מש"כ הרמב"ן שם דכן נראה מפירש"י אינו אלא לענין זה דמיירי ביבם שאינו הגון, אבל לשיטת רש"י שפיר נוכל לומר דהוא משום חיובא, וכן משמע לשון רש"י שכתב משום דעליה רמיא למעבד, ולכן דעת המרדכי כשיטת רש"י, והתוס' והרא"ש לשיטתם שחולקין בפ' החולץ על רש"י, וכן הרמב"ן שם סובר כשיטת התוס' והרא"ש, ושיטת הרמב"ם הוא כשיטת רש"י דכופין לחלוץ א"כ היה אפשר לומר לשיטתו דהא דיכול לומר משטה אני בך הוא בשביל דאיכא חיובא וכשיטת המרדכי.

אכן יש לעיין בזה דנותן לו כאן שכרו הראוי דהא הרא"ש כתב בטעמו דחושבין שכר טרחו גבי היה בטל מסלע משום דהיה פטור מלהשיב דשלו קודם, אבל הכא דלא היה בטל משום דבר ולא היה לו הפסד אמאי נותן לו שכר טרחו, וצריך לומר דכיון דקבל עליו אע"ג דמה דקבל יותר מכדי טרחו אינו חייב מ"מ שכר טרחו חייב וזהו אם נימא דליכא בהשבת אבדה משום מה אני בחנם, והרמב"ן דסובר דיש בהשבת אבדה משום מה אני בחנם, הא סובר דאם התנה חייב לשלם ואין מפקיעין ממנו חיובא דידיה, אבל זהו לשיטת הרמב"ן דאינו משום דאיכא חיובא אלא משום דהוי יותר מכדי טרחו, אבל לשיטת רש"י והמרדכי דטעמא דמשטה אני בך הוא משום דאיכא חיובא, א"כ אם לא היה רשאי ליקח שכר טרחו מאי נ"מ בין בכדי טרחו או יותר מכדי טרחו, כיון דטעמא הוא משום דחיובא רמי עליה, וכן כתב הרמב"ן שם דלהאי טעמא משום דאיכא חיובא לא היה מהני הקציצה שקוצצין לרופא ואינו נוטל אלא כפועל בטל אם הוא בטל ממלאכה, ולכן לשיטת רש"י ע"כ צריך לומר משום דשכר טרחא מותר ליקח בהשבת אבדה, ובדעת הרמב"ם לכאורה משמע דסובר דאסור ליקח שכר טורחו באבדה דהא סובר דכפועל בטל היינו בעד המלאכה שבטל ממנה, אבל בעד טורחו אינו נוטל כלל, וא"כ אמאי נוטל כאן שכר טורחו, וע"כ צריך לומר דכאן נוטל שכר טורחו משום דהתנה ליטול שכר ומוכח דסובר כפי' הרמב"ן דהא דמשטה אני בך הוא רק לענין יותר משכר טורחו:

ז

וכן מי שברח מבית האסורים והיתה מעבורת לפניו ואמר לו העבירני ואני נותן לך דינר והעבירו. אין לו אלא שכרו הראוי לו, ואם היה צייד ואמר לו בטל מצודתך והעבירני, נותן לו כל מה שהתנה עמו וכן כל כיוצא בזה.

המ"מ הביא דברי הרמב"ן שכ' דמהא שמעינן דמי שהוא חולה וסמנים ביד חברו שוים כ' והתנה עליו ליתן בדמיהם הרבה מחמת אונס חליו אין לו אלא דמיהם, ויש לעיין דבמאי שאני הסמנים מהיכי שאמר לצייד בטל מצודתך, כיון שהפסיד הצידה נותן לו כל מה שהתנה עמו, וכ' הלח"מ דמשמע אע"פ שהתנה עמו יותר ממה שהפסיד במצודתו חייב ליתן לו, וכן מוכח בגמ' אמרינן הכא בצייד וכו' דאמר לו אפסדתני כוורי בזוזא, והיינו דכיון שהפסידו דגים בעד זוז א' חייב ליתן לו כל מה שהתנה, ומוכח דפעולה לחוד אינו נוטל אלא מה ששוה פעולתו, אבל אם הפסידו חפץ לא אמרינן דנוטל רק מה ששוה החפץ, אלא כל מה שהתנה וא"כ הכא שלוקח אצלו הסמנים למה אינו נותן אלא מה ששוים הסמנים, אך באמת הדבר מבואר דהנ"מ שבין פעולה להיכי שהפסיד הדגים הוא, דפעולה בודאי יש לה קצבה דכיון דע"כ מחוייב לעשות דאפי' אם נימא דאבדה לא דמי לפריקה משום צעב"ח מ"מ הא עכ"פ רמי רחמנא עליה לטרוח דאפי' טעינה דבשכר הא עכ"פ מחוייב לעשות ובודאי לא יוכל לומר תן לי מאה מנה דא"כ נפל חיובא דטעינה בבירא, אלא טעינה בשכר כמה ששוה, ולכן מה שהתנה ליתן יותר יוכל לומר משטה אני בך, אבל היכי שהפסיד הדגים בזה לא קצבה התורה ויכול לבקש בעד הדגים הרבה ולכן מהני קצבתו, לפי"ז נוכל לומר דהסממנים לא דמי לדגים כיון דזהו עיקר הרפואה ומחוייב ליתן לו הרפואה בכדי שויים, אכן כ"ז הוא לפימש"כ הלח"מ דנותן לו כל מה שהתנה אפי' הוא הרבה יותר מן ההפסד, וכן משמע באמת מלשון הרמב"ם. אכן בשיטה מקובצת הביא חבל ראשונים שכתבו דמיירי דאפשר היה הפסדו כמו שהתנה, וכן כ' הסמ"ע בחו"מ סי' רס"ד ס"ז א"כ אין לנו הוכחה דחפץ שאני מפעולה. ודינו של הרמב"ן מבואר בפשיטות:

ח

שיירא שהיתה הולכת במדבר ועמד עליה גייס וטרפה אם אינן יכולים להציל מידם, ועמד אחד מהן והציל הציל לעצמו.

הנתה"מ בסי' קפ"א הקשה כאן דהא הוי יאוש כדי דהא שינוי רשות לא הוי אלא במכירה או בנתינה כמבואר בסי' שס"א. ותי' הנתה"מ דהכא בגייס חשיב אבודה ממנו ומכל אדם. והנה כבר בארנו למעלה בפ' י"א דדעת הרמב"ם דאבודה ממנו ומכל אדם נמי צריך יאוש. וכבר הקשה הגר"א בביאורו לחו"מ על שיטת הטור בשם הרשב"א דנטילה בע"כ מהגזלן אינו שינוי רשות מדין זה דמציל מן הגייס. אכן מקור דברי הרשב"א הוא מהא דנטלו מוכסין חמורו דקרי ליה הגמ' יאוש כדי. ובאמת לפי מש"כ שם דמיירי התם לענין דין לכתחלה היינו דאף דבדיעבד קונה ביאוש ושינוי רשות אבל לכתחלה הא אסור לקנות מן הגזלן אפי' אחר יאוש אם יאוש כדי לא קנה, וא"כ כשנתנו לו חמור אחר הא עפ"י דין אינו רשאי לקנות הגזלה, ולכן אזיל הגמ' התם אם עפ"י דין צריך להחזיר לבעלים הראשונים ושלא להתכוין לזכות בהם. אבל אם נתכוין לזכות בהחמור, יש לומר דשפיר הוי יאוש ושינוי רשות.

והנה מקור ד' הרשב"א הוא בב"ק פ' הגוזל ומאכיל דכתב זה בשם הראב"ד ומוכיח זה מהא דלא מיקרי שינוי רשות אצל הגזלן גופא למ"ד שינוי רשות ואח"כ יאוש קנה. ובאמת קשה סברת הרשב"א דאי נימא דמשו"ה לא חשיב שינוי רשות מה שהוא ברשות הגזלן משום דבע"כ נקח מבית הבעלים א"כ מאי אולמיה במה שנתן להשני הלא בעצמו אין לו כח והיכי ימסור כחו לשני, וע"כ דדין שינוי רשות הוא במה שהגזלן מוסר הגזלה לשני. זהו מיקרי שינוי רשות שנשתנה רשות מהגזלה הראשונה ונמסר לאחר.

וראיתי שזה כתב הרשב"א גם בתשובה בסי' תתקס"ח וכ' ע"ז כדמוכח בפ' מרובה, וכונת ד' הרשב"א הוא מהא דאמר שם גנב ובא אחר וגנבו, הראשון משלם כפל והשני אינו משלם אלא קרן, ורצה הגמ' להעמיד זה לאחר יאוש בגנב ראשון, אלמא דמי שגנב מגנב או מגזלן לאחר יאוש לא הוי יאוש ושינוי רשות משום דס"ל לרשב"א דיאוש ושינוי רשות א"צ ליתן דמים, אך באמת אין זה הוכחה אלא לגבי הגנב ראשון דבודאי כיון דיש לו זכות בהגנבה ליפטר ממנה מבעלים לכן לא קנה גנב שני שלא יתחייב לשלם דמים, וכמו שכתבו זה התוס' בדף ס"ט, אכן הרשב"א כפי הנראה אינו סובר דגנב או גזלן יש לו זכות בהגנבה או בהגזלה, ואף דאשכחן דיש לו זכות שהוא עומד ברשותו לענין יאוש למ"ד יאוש קנה או לענין שינוי היינו דעומד ברשותו, אבל אכתי לא אשכחן שבזכות זה יוכל לגבות מהתוקף ממנו או מהגונב ממנו ולכן כיון דאשכחן דהוא צריך לשלם אלמא בעצם אין כאן דין יאוש ושינוי רשות, ואכן מלשון הברייתא דקתני הראשון משלם תשלומי כפל, ושני אינו משלם אלא קרן משמע דמשלם השני לגנב הראשון, וכן בדין דהא בעלים לא יוכלו לתבוע ממנו דהא דוקא גזל ולא נתייאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה, אבל נתייאשו אינו גובה הבעלים מהשני, וכן כתבו בתוס' בר"פ הגוזל ומאכיל:

י

היו שני שותפין והציל אחד מהן הציל לאמצע, ואם אמר לעצמי אני מציל הרי זה חלק מחברו והציל לעצמו.

המל"מ בהל' ח' בד"ה שיירא, הביא דמהרשב"א בתשובה סי' תתקל"ח מוכח דצריך דווקא בפני עדים, והמרדכי בשם ראבי"ה כתב על דין זה דשיירא שאם אין עדים בדבר נשבע שלא נתכוין להציל אלא לעצמו, ולכן תמה המל"מ על הרמ"א דבסי' קפ"א פסק כהמרדכי, ובסי' רצ"ב פסק כהרשב"א, והנה במרדכי לא נמצא דין זה שהביא והוא בהגהות מיימוני ברמב"ם ה' שלוחין ושם הוא בדין השותפין שבהלכה זו ולא בדין השיירא שבהלכה הקודמת, והחלוק מבואר דבדין שיירא לא מהני כלל מה שלא יתכוין להציל לחבריו דהא מיירי ביכולין להציל ע"י הדחק ואכתי לא נתייאשו ובמה זכה שלהם ורק באמר להם לעצמי אני מציל והם לא הצילו, אז אמרינן דנתייאשו וא"כ ודאי דצריך עדים על זה ובלא עדים אינו נאמן לטעון שאמר לעצמי אני מציל דהא בא להפקיע שלהם, אבל בשותפין היכי שאין יכולין להציל ורק דבסתמא אמרינן דהציל בעד כל השותפין, לכן כיון דהוא מוחזק נאמן לישבע שכיון להציל לעצמו.

אכן בדין אי מהני כונה בלב או דבעי דווקא אמירה שכבר הרגיש בזה הב"י וכתב דלא מהני מחשבה בלב ומה דקתני במרדכי כיון הוא לאו דוקא ובעי אמירה, וע"ז חילק הקצוה"ח גבי שותפין בין יכולין להציל ואין יכולין להציל, דיכולין להציל דהטעם הוא משום דכגון זה שותף חולק שלא לדעת חברו בזה צריך דוקא אמירה, אבל במחשבה לא מהני משום דהוי דברים שבלב, אבל באין יכולין להציל דצריך להיפוך כונה לזכות בשביל כל השותפין וכיון שלא נתכוין לזכות עבורם לא קני, והנתה"מ כתב דגם ביכולין להציל לא הוי דברים שבלב משום דהא מוכח דבודאי חלק את עצמו והציל בעד עצמו, והנה ע"ד הנתה"מ יש להעיר דכיון דנימא לפי דבריו דהוא אומדנא דמוכח והוא בלב כל אדם, א"כ אמאי בעי שבועה, והקצוה"ח כתב להיפוך דמשו"ה בעי שבועה משום דמסתמא מציל לשותפות, אבל אי בסתמא מציל לכולם אמאי בעי שבועה, אכן גם על ד' הקצוה"ח קשה דא"כ גם גבי שותפין יש חילוק בין יכולין להציל בין אין יכולין להציל, ומפשטות ד' הראשונים והרמב"ם משמע דרק גבי שיירא יש נ"מ אבל גבי שותפין אין נ"מ בין יכולין להציל בין אין יכולין להציל.

לכן נראה לי עפ"י דברי הנתה"מ דיאוש לא נפיק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה וא"כ לא צריך שיתכוין לזכות לשותפות אלא דכל זמן שלא נתכוין לזכות בעד עצמו ממילא הוא אכתי של השותפין, וכיון דמסתמא זוכה לשותפות הוי דברים שבלב שרוצה לזכות בעד עצמו. דגבי מציאה כה"ג אם באמת לא נתכוין לזכות עבורם הוא כמש"כ הצוה"ח. אבל כאן א"צ כלל לזכות עבורם. אלא דממילא כיון שלא זכה בעד עצמו לבד הרי הוא של השותפין כמקודם וכיון שהציל הרי בטל יאוש שלהם. ולכן שפיר דבכל גווני בעי אמירה דוקא וכלשון הרמב"ם דבעי דוקא אמר בין בשיירא בין בשותפין.

ובהא דצריך שבועה כ' הגר"א ז"ל דהוא משום דכל מילתא דהאי ידע והאי לא ידע צריך שבועה. והנה אם הציל השותף רק חלקו לבד דאינו נוטל חלק חברו לכאורה לא דמי לכל מילתא דהאי ידע והאי לא ידע דבכל הנהו מיירי היכי שצריך להוציא רק דהוא מוחזק בדבר אחר. אבל היכי דהוא מוחזק לגמרי לא מצינו דהמוחזק הטוען ברי ישבע. ואדרבא מצינו דאין נשבעין על טענת ספק. ויש לומר דכיון דבאמת הא גבי חלוקת שותפין צריך לחלוק עפ"י שלשה. אלא דבכגון זה היינו במקום היזק יכול ליקח על חשבון שלו שלא לדעת חברו. והחשבון יהיה אח"כ בפני שלשה שישומו כמה שוה מה שהציל. וא"כ אפשר דאם יחפוץ השותף ליתן לו כסף בעד מה שהציל רשאי דלא זכה אלא זכות מה ששוה מה שהציל אבל לא עצם הסחורה וא"כ הדר הו"ל נוטל. ואף דלכאורה איך יזכה בזה חיוב ממון על חברו אם לא זכה בגוף הסחורה י"ל דמה דאמרינן דכגון זה שותף חולק היינו דכן אומדן דעת השותפין דבמקום סכנה יציל כל א' את חלקו. דאף דצריך דין ב"ד על חלוקה מ"מ יש להשותף במקום סכנה הזכות בממון השותפות אף שלא יכלו עוד לזכות בעצם הסחורה לגמרי משום דאכתי לא נישום, ונמצא דנעשה הסחורה שהציל כמו נכסי צאן ברזל, דאם יאבדו או יוזלו או יוקרו נעשה מעכשיו ברשות המציל אבל עצם הסחורה עוד לא נעשה שלו בשביל שלא נישומו, ואף דאפשר לומר דגם עצם הסחורה נעשה שלו ורק כפי שישומו אח"כ שלשה, אבל כיון דיש קפידא בעצם הדבר דזה יחפוץ עצם הדבר וזה יחפוץ עצם הדבר, ע"כ אמדינן דנעשה בזכות השותף כמו צאן ברזל, ואם יתן לו השותף השני דמים יחלקו בעצם הדבר לכן הדר נחשב זה נוטל.

אך מ"מ אין זה מוכרח דלשון חולק משמע דחולק וזוכה עצם הסחורה ע"כ צריך לומר דכיון דעכ"פ במה דחולק נוטל זכותו של חברו ע"כ נקרא בזה נוטל, ואף דאינו נוטל עכשיו אלא דטוען שכבר נטל, מ"מ כיון דאם לא נאמין לו הרי אינו בחזקתו כלל דשותף מוחזק בעד כל השותפין, ונמצא דאף דהוא תפוס וטוען שהציל לעצמו לא הוי בזה אלא תפוס ולא מוחזק, וכיון שבא להוציא מחזקת השותפין נקרא בזה מוציא וצריך לישבע כמו כל מילתא דהאי ידע והאי לא ידע, וכן באינם יכולין להציל כיון שכתבנו דלדעת הנתה"מ אכתי לא יצא מרשות השותפין עד דאתי לרשות זוכה, וזה עוד אינו מבורר שהציל דוקא לעצמו, ע"כ אף שהוא תפוס וטוען שהציל דוקא לעצמו מ"מ לא הוי רק תפוס ולא מוחזק, ונקרא שמוציא מחזקת השותפין וצריך לישבע במילתא דהאי ידע והאי לא ידע.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.