שרשי הים/טוען ונטען/ח

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

שרשי הים ‏ טוען ונטען ח

ג

שורש דברים העשויי' להשאיל כו' אם נאמן לומר לקוחים הם בידי

במד"א בדברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר כו' אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר אע"פ שהן תחת ידו של זה כו' הרי הן בחזקת בעליהן כו' וראובן טוען שהוא שאול כו' וש' טוען אתה מכרתו לי כו' אינו נאמן כו'. וכ"כ הטור בסימן קל"ג וכ"כ בסימן ע"ב ומרן בש"ע סימן ע"ב כתב וז"ל אבל העשויים להשאיל ולהשכיר ויש עדים שראו עתה בידו אינו יכול לומר לקוח הוא בידו או החזרתים לך ע"כ וכתב שם מור"ם בס' המפה י"א דלא בעינן שראו עתה בידו בשעה שתבעו לדין אלא שראו קודם לכן בידו וטען שהן מכורים בידו או טענה אחרת שאינן ראויים להחזיר לפי אותה טענה דמעתה אין לו מיגו שהיה יכול לומר החזרתים דאנן סהדי שלא החזירם וכן כו' וכ"כ מרן ב"י בסימן קל"ג מחו' א' בשם תשו' מיימון לס' משפטי' סימן ל"ב המתחלת פתרון ראה כו' וכתב הסמ"ע בס"ק נ"ט דבהגד"מ כתב דגם הטור ס"ל הכי עכ"ל ועיין להרב פ"מ ח"ב סימן ע"ב דקל"ב ע"ג ד"ה עוד כתב שהכריח דליכא מאן דפליג על סברת זו ותמה על הרב המפה שכתב הסברת זו בשם י"א והכריח עוד כן מתשו' הרא"ש ז"ל בכלל פ"א המתחלת יקבל החכם הנכבד את תשובתו (וט"ס נפל וצ"ל בכלל ע"ט סימן ח' כיע"ש ועיין ג"כ למוהרימ"ט חלק ח"מ סימן ל"ז) וכתב ז"ל דע"כ לא קאמר ר"י ז"ל דאפילו לא ראו עתה בשעה שתבעו לדין דאפי"ה אבד המיגו אלא כשהטענה שטוען מעיקרא בפני העדים היה שמכרו או שנתנו לו במתנה אז ודאי מיקרי טענה הראויה לעיכוב ואבד המיגו אבל אי מעיקרא טען אתה חייב לי עליהם כ"וכ אי חזר וטען כן בפני ב"ד אינו סותר טענתו הראשונה דאין זו טענה הראויה לעיכוב אי מטעם שאפשר שיחזיר החפץ ונתפשר עמו על החוב או אפשר שפרע לו החוב והחזיר לו המשכונות וא"כ אי הוה טעין החזרתי הוה מהימן כיון שאין טענותיו סותרות זו לזו וא"כ לא אבד המיגו כל דליכא רעה בשעת עמידתו לדין.
ובהכי ניחא ליה שם דקל"ב אותה שכתב הרא"ש בכלל ק"ו והביאה הטור בסימן קל"ג יע"ש ועיין בס' כהונת עולם סי' פ"א דפ"ד ע"ב ד"ה הן אמת שהוק' לו תשו' הרא"ש הלזו ותמהני דמתשו' זו ליכא תברא כמו שחילק הר"ב פ"מ והוא ז"ל כבר ציין שם תשו' הרא"ש הלזו וצ"ע וכבר כתב חילוק זה מוהרי"ב בתשובה למוהרימ"ט ח"מ סימן ל"ז וקלס דבריו מוהרימ"ט רבו שם כמ"ש החבי"ב בסי' קל"ג הגב"י אות ה' יע"ש וגם הש"ך בסי' קצ"ב כתב דסב' ליכא מאן דפליג בה ומ"ש הר"ב המפה לשון י"א קאי אמ"ש אח"ז לא אמ"ש בתחילה דבריו יע"ש.
וראיתי למוהרימ"ט ז"ל שם דמ"ב ע"ג שהוק' לו בדברי תשו' מיימון הלזו וז"ל וצריך להולמה חדא מאי ראיה מייתי מההיא דהוחזק כפרן דכאן במה הוחזק כפרן אי במ"ש אתה מכרתו לי כל שאמר שלא בפני טוען וחוזר וטוען ועוד דהכא אין עדים שהכחישוהו ומפני כך הפך טענתו שאפילו היה בפני ב"ד ואמ' תחיל' אתה מכרתו לי וחזר ואמר אני מעכבו בשביל תביעת שיש לי עליך לא מיקרי הוחזק כפרן מפיטור לפיטור כל שלא הוכחש ועוד קשה דפתח בטעם דאין ראוי להחזירו באותה טענה וסיים בטעם דהוחזק כפרן ואיברא כו' ושמא כו' ועדיין דבריו צריכין תלמוד עכ"ל ועיין להרב פ"מ דקל"ב ע"ד.
וראיתי להר"ב כהונת עולם בתשו' ר"סי פ"א שהוק' לו עוד בתשו' מיימון הלזו למה לא נאמינהו דיש לו עליו כ"וכ במיגו דנאנס והאריך בזה יע"ש ולא ידעתי מאי קא ק"ל לפי מה שביאר הש"ך ס"ק צ' והביא דבריו הוא ז"ל שם דתשו' זו מיירי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר וכיון שכן תו לית ליה מיגו דנאנסו דאפשר דמיירי דטעין התובע שהשאילו אצלו ושואל חייב אפילו באונסים ואין צורך למה שנדחק הוא ז"ל לומר דמיירי כשהעדים מעידים שהשאילו דאפילו אינן מעידי' אלא שראו בידו בלבד כל שהן דברים העשויים להשאיל ולהשכיר והתובע טוען שהשאילו אצלו תו לית ליה לנתבע מיגו דנאנסו ודוק.
והנה אף למה שרצה ליישב מוהרימ"ט בכונת דברי ר"י בתשו' זו דעיקר טעמא תלוי במ"ש תחילה שאינו ראוי להחזירו מאחר שטען שלקוחי' הם בידו ומה שהביא ההיא דהוחזק כפרן היינו לומר שאין מקום לתרץ דבריו מאי לקוחי' כאלו הם לקוחים קאמר כו' אכתי קשה דכיון דשלא בפני ב"ד הוא דטען לקוחים מעיקרא בפני עדים נהי דלפי מה שטען בפניהם לקוחי' הם בידי אינו ראוי להחזירו אכתי נימא דמאי דטעין השתא החזרתי הדר ביה ממאי דטעין תחילה בפני העדים וממושכני' היו בידו מעיקרא קאמר השתא וראוי להחזירו לפום מה דטעין השתא דמאי שנא ממ"ש הטור בסי' ע"ט ס"ח וז"ל וכן אפי' הכחישוהו עדים אם לא היתה הכפירה בב"ד לא הוחזק כפרן אבל אם התובע אמר לעדים שכפר ביניהם אתם עידי כו' אם חזר ואמר פרעתי קודם לכן אינו נאמן אבל אם אמר פרעתיך אח"כ נאמן שלא הוחזק כפרן כיון שלא כפר בב"ד אלא שאינו נאמן לומר שפרע קודם כיון שהודה באתם עדי שלא לוה אבל אם אמר שפרע אח"כ נאמן ע"כ וכ"כ מרן בש"ע שם ס"ז ועיין בסמ"ע שם ס"ק כ"ה וזהו ההפרש שיש בין הוחזק כפרן בב"ד להוחזק כפרן בעדי' יע"ש הרי דאע"פי דמעיקרא טען בפני העדי' לא לויתי ולפי אותה טענה אינו ראוי לפרוע אח"כ אפ"ה כי הדר טעין פרעתי אח"כ נאמן וא"כ ה"נ אע"פ שטען בפני העדי' לקוחי' הם בידי ולפי טענה זו אינו ראוי להחזיר המשכון אמאי לא יהיה נאמן לטעון אח"כ שהחזיר' לו אחר שראוהו העדי' וסבור הייתי לומר שר"י בתשו' זו אזיל בשיטת רבינו יונה שכתב הטור בסי' ע"ט דס"ל דאפי' כי טען אח"כ פרעתי לא מהימן כל שהוחזק כפרן בפני העדי' וכן ראיתי בס' כהונת עולם דפ"א שרצה לומר כן אבל הא ודאי ליתא וא"כ תיקשי על הרב המפה דכאן הביא סברת ר"י ז"ל שבתשו' מיימון וכאן בסי' ע"ט הסכי' לסברת מרן בש"ע שסתם כדברי הרא"ש דמהימן לטעון פרעתי אח"כ אע"ג דטען מעיקרא לא לויתי.
והנלע"ד דיש לחלק בין ההיא דסי' ע"ט להך דהכא דשאני התם דאפי' דאיהו טעין מעיקרא לא לויתי מ"מ כשבאו עדי' אח"כ והכחישוהו שלוה כשאמר התובע אתם עדי שטען לא לויתי ושתק מצי טעין אח"כ דמשו' דהכחישוהו העדי' קבל עדות' שלוה ופרעו אח"כ אבל הכא שטען בפני העדי' שלקוחי' הם בידו והעדי' לא הכחישוהו בזה שאינן יודעי' אם לקוחי' היו או ממושכנין היו בידו כיון שעל פיהם לא יתחייב להחזיר לא מצי טעין שהחזירם לו כיון דלפי טענתו שטען שלקוחי' היו אין ראוי להחזיר' לו ומה שהוקשה לו עוד למהרימ"ט דהכא כיון שאין עדי' שהכחישוהו יכול להפך טענתו שאפי' היו בפני ב"ד לא הוחזק כפרן מפיטור לפיטור כל שלא הוכחש כו' בזה הדבר ברור לע"ד דהא הכא חשי' מחיוב לפיטו' לא מפיטור לפיטור ולהכי לא מצי הדר ביה שהרי אם היה עומד בטענתו שטען מעיקרא לקוחי' הם בידי היה חייב דר"י בתשו' זו איירי בדברי' העשויי' להשאיל ולהשכיר כמ"ש הש"ך בס"ק ץ' והעדי' כבר הכירו המשכון שהיה של התובע מיד כשראוהו בידו ולא היה לו לנתבע אז שום מיגו להפטר כמבואר בדברי התשו' הנזכרת הילכך תו לא מהימן לומר לקוחי' הם בידי ולא כו"כ יש לי עליו דא"כ משו"ה אינו יכול לחזור אח"כ בפני ב"ד ולטעון לא טענת לקוחי' הם בידי ולא טענת ממושכני' דהחזרתי' לו אחר שראוהו העדי' בידי והשתא הו"ל טוען וחוזר וטוען מחיוב לפיטו' וכ"ת אכתי כיון דהודאתו דמעיקר' שלא בפני ב"ד הוה אף מחייוב לפיטור נמי מצי לחזור ולטעון דעביד איניש דלא מגלי טענתיה אלא בב"ד ומצי טעין דמאי דקאמר מעיקרא בפני עדים לקוחי' משטה הייתי בהם איכא למימר דאה"ן דאי טעין הכי בהדייא אזיל ומודה ר"י ז"ל דמהימן ואיהו לא קא מיירי אלא היכא דלא טעין איהו בפירוש משטה הייתי ואנן לא טענינן ליה וכמ"ש הטור בסי' ל"ב ובסימן פ"א ועיין להש"ך בר"סי הנז' ולענין אי מצי טעין שכחתי יע"ש א"נ אפשר דמיירי כשאמר מעיקרא התובע אתם עדי דטעין לקוחים ושתק דתו לא מצי טעין משטה הייתי כמדובר ודוק.
איברא דלפי האמור ומדובר עכ"ל דתשו' זו איירי בדלית ליה לנתבע מעיקרא שום מיגו דאי הו"ל מעיקרא שום מיגו מצי טעין אפי' בפני ב"ד בין מאי דטעין מעיקרא בפני העדי' בין טענה אחריתי אע"פ שסותר טענתו הראשונה דהו"ל כחוזר וטוען מפיטו' לפיטו' דאפי' בב"ד טוען וחוז' וטוען ובכן יש לתמוה לכאורה עמ"ש הש"ך בס"ק צ"א וז"ל מיהו נראה דאם טוען אח"כ בפני ב"ד לקוח כמו שהיה טוען מעיקר' בפני עדים נאמן כו' ולא דמי למ"ש אח"כ כו' ועוד דאל"כ אין אדם שקונה מחבירו דבר העשוי להשאיל כו' עכ"ל כנראה מדבריו דדברי הר' המפה שהן דברי התשו' הנז' מיירי בדאית ליה לנתבע מיגו מעיקרא ואפ"ה אי חוזר וטוען טענה אחריתי לא מהימן דזה תימא למה לא יוכל לחזור ולטעון כיון דהו"ל כחוזר מפיטור לפיטור.
ושו"ר בס' כהונת עולם בתשו' סימן פ"א דפ"ג סע"א עשה פלילות ע"ד הש"ך הללו ודחאן בשתי ידים יע"ש. ולע"ד הדבר ברור דאף הש"ך אזיל ומודה דכל דהו"ל מיגו מעיקרא כי היכי דמצי טעין טענתו דמעיקרא ומהימן ה"נ מצי לחזור ולטעון טענה אחריתי אע"פי שחוזר וטוען כיון דהשתא הו"ל חוזר מפיטור לפיטור וכיון דאשמועינן הרב ז"ל דכי טעין אח"כ בפני ב"ד טענתו דמעיקרא מהימן ולא דמי למ"ש אח"ז הר"ב המפה בשם תשו' הרא"ש ממילא שמעינן דה"ה דמצי טעין טענה אחריתי אף ע"פי שהוא חוזר וטוען כיון דהשתא הו"ל חוזר מפיטור לפיטור ומ"ש הוא ז"ל ע"ד הר"ב המפה וז"ל ומיהו נראה כו' אין כונתו לומר דבהכי איירי הרב אלא מילתא באנפי נפשה הוא דקאמר דמי שחזר וטען בפני ב"ד לקוחים וכך היה טענתו ג"כ מעיקרא כלומר קודם שראוהו העדי' דהשת' אית ליה שפיר מיגו מעיקרא נאמן ג"כ השתא בפני ב"ד וממילא דה"נ נאמן בטענה אחריתי במיגו דלקוחי' זה נראה לי ברור בכונת דברי הש"ך ובזה מוצל אותו צדיק מכל מה שהקשה הרב כהונת עולם.
גם מה שהקש' עוד עליו במה שנתן טעם דאם לא כן אין אדם קונה מחבירו דבר העשוי להשאיל ולהשכיר שאינו מבין דבריו בזה שכפי מ"ש הש"ך תחילה אינו נאמן אלא במיגו דלא היה מראהו ולפי מ"ש עכשיו אף שהוא לא הראהו שייכא הך חששא שהמוכר בא אליו בפתע פתאו' ואין זה מכיר כונתו ומשוי ליה ראה כו' והא פשיטא דבעשויי' להשאיל דאיכא ראה תו לא מהימן בלקוח כו' עכ"ל אי מהא לא ארייא לע"ד דדוקא היכא דאיכא למיחש לראה מרצון הנתבע כגון שישאלנו או ישכרנו ממנו שהיא חששא קרובה דשכיח טובא חששו חכמי' הילכך כל כה"ג שמראהו מרצונו שהוא להשאילו ולהשכירו דהו"ל כטוען בהדייא שהוא לקוח בידו ומשאילו ומשכירו אית לן לתקוני שלא יהא מועיל האי ראה בדברים העשויי' להשאיל ולהשכיר דאם לא כן אין אדם קונה כו' דחייש דילמא למחר יראנו למוכר בפני עדי' מרצונו ומשוי ליה ראה ויוציאנו מידו אבל למיחש לראה שיבא המוכר לביתו בעדים המכירי' שהיה שלו בפתע פתאו' ויראוהו להא לא חיישי אינשי דלאו אורח ארעא ליכנס בפתע פתאום לביתו של חבירו איתרמי גם כן הכלי ההוא ביד בע"הב באותה שעה הילכך לראה כזה לית לן למיחש ולתקוני מידי וכי אתרמי שראוהו בעדי' מהני ליה שפיר האי ראה זה נלע"ד בטעמו של הש"ך ודוק.
ולענין הלכה למעשה נ"ל עיקר כמ"ש הש"ך וכמו שכתבנו בכונת דבריו הילכך היכא דאית ליה לנתבע מיגו מעיקרא כשטען בפני העדי' לקוחים יכול אחר כך לחזור ולטעון בפני בית דין בין טענה לקוחי' דטעין מעיקרא בין החזרתי לך בין כך וכך יש לי עליו דהו"ל כטוען וחוזר וטוען מפיטור לפיטור וה"ה היכא שראוהו העדים מעיקרא כלי זה על ידי שהשאילו או השכירו הנתבע דהו"ל כטוען בפירו' לקוח הוא בידי מעיקרא האי ראה לא מהני מידי ומצי טעין בפני ב"ד לקוח הוא בידי כמ"ש הש"ך אמנ' אי מעיקרא אתרמי שראו כלי זה העדי' ביד הנתבע וטען כ"וכ יש לי עליו ולית ליה מיגו אפי' אית ליה אח"ך מיגו דהחזרתיו אחר שראו העדי' לא חשיב מיגו זה כלל ואפי' טעין בפי' הכי לא מהימן כמ"ש בתשו' מיימון והיכא שהוא עצמו הראה המשכון לעדי' מעיקרא וטען כ"וכ יש לי עליו אע"פ שהיה לו מיגו מעיקרא דלא היה מראהו כיון שהיה צריך לישבע שבועת התורה על טענתו ולא נשבע בפני העדי' כשבא אח"כ בפני ב"ד אינו נאמן לטעון מה שטען מעיקרא אם לא כשיש לי מיגו דהחזרתי אחר שראו העדי' כמבואר בתשו' הרא"ש וכמו שאכתוב לקמן בסמוך כנלע"ד.
ובמ"ש עוד שם מור"ם בסי' ע"ב ואפילו אמר בשעה שראו עדים שחייב לו כ"וכ כמו שטוען עכשיו בב"ד לא מהימן וכ"כ הרא"ש בתשו' הביאה הטור ז"ל סימן קל"ג ס"ו ומרן בש"ע ס"ג מיהו בתשו' הרא"ש סיים וכתב וצריך שיתרה בו בפני אותם עדי' שלא יחזירנו לו אלא בפני פ"ופ כדי שלא יוכל לטעון שהחזירו אח"כ וכ"כ מרן בש"ע שם ועיין בסמ"ע שם סק"ט שנ"ט למה שהשמיט הטור האי וצריך שיתרה שכתב הרא"ש יע"ש ומוהר"מ מאלייא בתשו' אשר לו בס' פ"מ ח"ב סי' ע' הסכים לדברי הסמ"ע דכל שלא התרה בו ויש לו מיגו דהחזרתי מהימן כיון דהיה לו מיגו מעיקרא יע"ש ואחריו החזיק שם סי' ע"א דקל"ג ע"א הר"ב פ"מ והכריח כן כדי שלא יהא חולק הרא"ש עם תשו' הרא"ש ותשו' הריב"ש סי' שצ"ב דמבואר יוצא מדבריה' דכל דהו"ל מיגו מעיקרא ועכשיו נמי יש לו מיגו דהחזרתי מהימן כיע"ש.
ומה שיש לעמוד עוד בתשו' הרא"ש הלזו עיין למוהר"א ששון בתשו' סי' ק"א ובתשו' ס' עדות ביעקב סי' מ"ו ובס' כהונת עולם סי' פ"א מדפ"ב ע"ג ודפ"ד ע"ב ובס' נחפה בכסף סי' כ"ה דקל"ב ע"א ואשתמיט מיניה תשו' הרב כהונת עולם כיע"ש.

ט

אל תטעה בין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר וכו' אבל דברים העשויים להשאיל ולהשכיר הם הכלים שבני אותה מדינה עושים אותה מתחיל' עשיית' כדי להשאיל' ולהשכירן וכו'. ע"כ. הנה מרן בש"ע סי' ע"ב הביא סברות חלוקות בענין זה דלדעת רבינו דברים העשויים להשאיל ולהשכיר היינו שמתחיל' עשייתן נעשו להשאיל ולהשכיר ולדעת הרי"ף ור"ת כלי שמקפידין עליו מפני חשיבותו או שמתקלקל הוא דבר שאין דרכו להשאיל ולהשכיר ושאר כל הכלים דרכן להשאי' ולהשכיר יע"ש ומדברי רבינו ז"ל בפרקין מבואר דאזיל ומודה במקצת לדברי הרי"ף ור"ת והוא דס"ל דשא' כלי' נמי אפילו שאין תחילת עשייתן להשאילן כל שיש עדים שזה המערער רגיל להשאילן תמיד כדברים העשויין להשאיל ולהשכיר מתחילת עשייתן דיינינן להו זולת שהן דברים חשובים ומתקלקלים והפסדן יותר משכרן דאז אפי' רגיל להשאילן תמיד כדברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר דיינינן להו כיע"ש ואפשר דאף הרי"ף ור"ת ז"ל לפי שיטתם אזלי ומודו בזה לדברי רבינו בדברי' החשוב' והמתקלקלי' דאין הוכחה ממה שהוא רגיל להשאילן ולהשכי' לעשותם כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר עד שנדע בודאי שהשאילן לזה עכשיו והכי דייק לשון הטור ומרן ז"ל וז"ל כמובן ובהכי ניחא לי מה שהק' הרב ראש יוסף בסי' ע"ב אות ס"ו לשיטת הרי"ף ור"ת מפלוגתא דאביי ורבא דס"פ המקבל גבי ההיא דסכינא דאשכבתא דאביי היכי פליג ארבא וחשיב לסכינא דאשכבתא דברים שהן עשויים להשאיל ולהשכיר ואי מיירי בדאיכא עדים שהיה רגיל להשאיל א"כ רבא היכי פליג אאביי יע"ש אמנם לפי האמור ניחא דבהא קמפלגי אביי ורבא דלאביי אפי' בסכינא דאשכבתא דמפגמי ולא מושלי אינשי כיון שזה האיש היה רגיל להשאילו כדברי' העשויי' להשאיל ולהשכי' דיינינן להו ולרבא כיון דהוי דבר המתקלקל אפי' דרגיל להשאילו כדברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכי' דיינינן עד שנדע בודאי שלזה השכירו ג"כ וכמו שכן כתב הרב לדעת רבינו דבהכי פליגי אביי ורבא אלא דלפ"ז משמע דספרי' שהן עשויים להתקלקל כמו ששנינו המוצא ספרי' לא ילמו' בהם לכתחיל' וכו' וכמ"ש רש"י בפ' כל הנשבעי' דמ"א והמרדכי בפ' הנז' סי' אלף קס"א אפי' במקו' שרגילי' להשאילן ובאדם הרגיל אצלו להשאילו אפי"ה כדברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר דיינינן להו כיון שהם עשויים להתקלקל כמדובר ואלו התוס' בפ' כל הנשבעי' דמ"ו והרא"ש והמרדכי שם כתבו בשם ר"ת דספרי במקום שרגילים להשאילו כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דיינינן להו זולת בספרים נחמדים שאין דרכן להשאילן יע"ש כנראה דלדע' ר"ת אין חילוק בין דברי' המתקלקלי' לשאינן מתקלקלים אלא הכל תלוי ברגיל להשאילן לאינו רגיל אלא דעדיין אפשר לומר דדוקא בספרים הוא דכתב ר"ת כן משום כיון דאיכא בהו צד מצוה להשאילן כדדרשי' בפ' נערה מקרא דוצדקתו עומדת לעד כל היכא דחזינן דרגילי' להשאילן משום מצוה ולא חיישי אקלקול' משום שכר מצוה כדברי' העשויין להשאיל ולהשכיר דייני' להו אבל בשאר דברים דליכא בהו טעמא דמצוה כיון דמתקלקלי אפי' רגיל להשאילן אכתי משום קלקול' אמרי' הדר ביה וכדברי' שאינן עשויי' להשאיל ולהשכיר דיינינן להו עד שנדע בבירו' שלזה השאילו עכשיו ומסתמיות דברי הפוסקי' בזה נלע"ד דלשיטת הרי"ף ור"ת ז"ל אין חילוק בזה אלא כל שהרגיל להשאיל דבר זה אפי' דברים החשובי' והמתקלקלי' כדברי' העשויי' להשאיל דיינינן להו וההיא דסוף המקבל קשייא לפ"ז וכעת הדבר צ"ת.
וחזות קשה הוגד לי מבני הישיבה בשתי תשובות מוהר"מ שהביא המרדכי שנראה דסתר אהדדי דבפ' כל הנשבעין סי' אלף קס"ה הביא פלוגתא דרש"י ור"ת ז"ל בענין זה דספרים דלרש"י כל הספרים חוץ מספרא דאגדתא אינן עשויים להשאיל ולהשכיר וכתב שכן פוסק ר"י הלוי ז"ל ושכן המנהג באשכנז ושכן פסק מוהר"מ הלכה למעשה יע"ש ואלו במציעא פ' המקבל סי' תקנ"ח הביא תשו' מוהר"מ וכתב בתוך התשובה וז"ל וא"כ בזה הדין שבא לפניכ' כמו שאם היה שמעון מוחזק מן הספר היה נאמן בכל דבריו עד כדי דמיהן ומשו' מיגו דאי אמר החזרתי כן נאמן עתה שהחזירו וכו' ומיהו אם יש עדי' שראו הספר בידו בשעת תביעת לדין לא יהיה נאמן דאין כאן מיגו דהחזרתי וגם מיגו דמכרתו לי דספרים יש להם דין דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר מק"ו דספרא דאגדתא אך אדם שלא היה רגיל עמו היה אומר ר"ת ז"ל שהיה נאמן לומר לקוחי' הן בידי מכח ההיא דפ' הגוזל וכו' עכ"ל והם דברים סותרים כמבואר ואולי אותה תשובה דפ' המקבל לאו לבני אשכנז היתה כי אם שלוחה למקום אחר שלא היו נוהגין לפסוק כרש"י ז"ל בזה ולכך השיב להם כמנהג מקומם כשיטת ר"ת ז"ל ודוק.
ודע דמלשון רבינו בפרקין בסוף הלכה זו שכתב וז"ל וכן אם היה לאדם משאר כלים ויש לו עדים שהוא משכירן תמיד ומשאילו והוחזק לו שהוא להשאיל ולהשכי' הרי הוא ככלים העשויי' להשאיל ולהשכי' ע"כ משמע בהדייא דדוקא בכה"ג דאיכא עדים שהוא רגיל להשאיל כלי זה שביד התופס הוא דס"ל דחשיב ככלי העשוי מתחילתו להשאיל ולהשכיר ולא סגי ליה בשיעידו העדים סתמא שהמער' הזה רגיל להשאיל כליו לאחרי' וכשיטת ר"ת ז"ל אלא לדידיה משמע ליה דבעי' עדות מיוחד על הכלי הזה שביד התופס שהוחז' להשאילו ולהשכירו והכי דייק לשון ה"ה ז"ל יע"ש אמנם ראיתי להתשב"ץ ח"ב סי' קל"ז שכת' דרבינו לא יחלוק אסבר' ר"ת ז"ל בזה ושכ"כ הראב"ד בהשגות כו' יע"ש והדבר קשה שאם כדבריו למה לו לרבינו להצריך עדים שהוא משכירו ומשאילו תמיד כיון דברגיל להשאיל כליו דיי גם מ"ש שכ"כ הראב"ד ז"ל עליו הן דברי' סותרי' ז"לז בתוך כ"ד שאם רבינו מודה לס' ר"ת מה היתה השגתו של הראב"ד ז"ל עליו ותו דמדברי הראב"ד משמ' דאין צורך לשיהיה רגיל להשאיל ולהשכיר כליו תמיד כדי לעשותו דברי' העשויים להשאיל ולהשכיר אלא כל דליכא טעמא למתלי שאינו עשוי להשאיל או מפני חשיבותו או מפני בלאותו עשוי להשאיל קרינן ביה אפי' שלא ידענו בבירור שהוא רגיל להשאילו ואיך כת' שכ"כ הרא"בד ז"ל ואפשר דכונת הרב ז"ל לומר דאף רבינו ז"ל לפי שיטתו אזיל ומודה לסברת ר"ת ז"ל דאף כי איכא עדים שזה רגיל להשאיל כלים אלו שביד התופס אכתי בעינן ג"כ שזה השואל יהיה רגיל אצלו לאפוקי אם הוא שונא לו או שדר במקו' רחוק וכיוצא בזה שהסברא נותנת שלא השאילו לזה ומ"ש שכ"כ הראב"ד ז"ל הכונה לומר דאף הראב"ד שתלה טע' הדבר מפני חשיבותו של כלי ובלאותו אין ספק וה"ה כשיש לתלות ג"כ במשאיל ובשואל באהבת' וברשעת' ובריחוק מקומן.
עוד כתב הרב הנז' שם דספרי' העשויי' להשאיל ולהשכיר תלוי בפלוגתא דהרמב"ם והרי"ף ור"ת ז"ל בפי' דברי העשויי' להשאיל ולהשכיר יע"ש וגם זה קשה שהרי רש"י אע"פ שהוא מפרש כפי' ר"ת והרי"ף דהדבר תלוי בחשיבות הכלי ובבלאותו וכמ"ש בפ' כל הנשבעי' דסת' ספרי' חוץ מספרי אגדת' אינן עשויין להשאי' ולהשכי' מפני שמתקלקלי' ולא תלי טעמ' בעשוי מתחילתו לכך או בדאיכא עדים שרגי' להשאילו אפי"ה ס"ל דספרי' אינן עשויי' להשאיל ולהשכיר הפך שיטת ר"ת ז"ל ואיך תלה הרב דבר זה בפי' רבינו והרי"ף ור"ת ז"ל וצ"ע.
ודע שמדברי התוס' והרא"ש בפ' כל הנשבעי' ופ' המקב' וגם מעיקר דברי ר"ת בס' הישר שלו שהביא הר"ב התרומות בשער מ"ט ח"ד סי' ג' דרע"ז ע"ב מבוא' דלדידיה ז"ל משמע ליה דאין חילוק בין ספרא דאגדתא לשאר ספרי' אלא הדבר תלוי בין בשאר ספרי' ובין בספר' דאגדתא באומד ובראיית הדיין במשאיל ובנשאל ובספרי' שהוא משאיל אם הם חשובי' ויקרי' ובמנהג המקו' וכל שרואה הדיין דליכא טעמא למתלי ביה שלא השאילו משו' סיבה מהסיבות או מצד המשאיל או מצד הנשאל או מצד הספרי' או מצד מנהג המקו' כל בר מן דין עשויים להשאיל ולהשכיר קרינן ביה וזה מבואר בשינוי הלשונות שכתבו התוס' בשבועות ובהמקבל בשם ר"ת ז"ל ומהתימא על הסמ"ג בעשין צ"ח דקפ"ג ע"ב במ"ש שם בשם רבינו תם אחר שהביא דברי רבינו וז"ל ר"ת מפרש ההיא דאפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדת' כשהיו עדי' שהיו משאילן ומשכירן אבל שאר הספרי' שלא היו עדי' לא כתב אע"פי שרבינו יעקב מפרש שכל הספרים בזה הדין ומ"ש אפיק זוגא כו' בדברי' העשויי' להשאיל ולהשכיר פי' רבינו יעקב דדוקא בספרא דאגדתא אינו בסת' בדין זה לפי שאין רגילי' ללמוד בו כדאיתא בפ' הניזקין כו' ומחלק באותה דהגוז' דמיירי שאנו יודעי' שאין דרך של אדם זה להשאיל לזה ומ"מ מה שפי' הר"מ נראה עיקר עכ"ל מבואר יוצא מדבריו דלר"י שהוא ר"ת ז"ל בספרא דאגדתא שאין רגילין ללמוד בו צריך דוקא שיהיה עדי' שהיה רגיל להשאילו אבל בשאר ספרי' לא בעינן עדי' בזה אלא סתמן עשויים להשאיל והוא תימא היכן מצא חילוק זה בדברי ר"ת וצ"ע.
ואת זה ראיתי בתשו' הר"ש בן הרשב"ץ סי' רפ"ז נשאל שם על נאמן הקהל שהיו בידו מבני הקהל שירשו מאחד מבני הקהל מספרי' שמחלקי' בו הבגדי' ומת הנאמן והיורש לא רצה לתתה לבני הקהל והשיב וז"ל המספרי' הללו לא גרעי מזוגא דסרבלא דאפקינהו רבא מיתמי כדאיתא בפ' המקבל ובפרק כל הנשבעין ובפ' חזקת וכתבה רבינו כאן שאין מספרי' אלו מהדברי' העשויי' להשאיל ולהשכיר ודמי נמי לסכינ' דאשכבתא שאינן מהדברי' העשויי' להשאיל ולהשכי' וכיון שאינן מהדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ואלו היה אביהם קיים לא היה נאמן לטעון לקחתי ממנו מספרים עכשיו שמת האב אין טועני' ליתומי' שאביה' קנה אותם שאין טועני' ליתומי' אלא טענה שאם טען אותה אביה' היתה מועלתו והיה נאמן בה כדאית' בפ' שני דייני גזירות ולפיכך מוציאין מס' אלו מן היתומי' כיון שיש עדי' שהיו של אמיתנא והכל רואין אותם עכשיו ברשות היתומי' כו' עכ"ל.
ולא יכולתי להלו' דברי' הללו דתחילה כתב שאין מספרי' הללו עשויי' להשאיל ולהשכי' וכונתו ברורה דמשמע ליה דכל כה"ג בין לרבינו ובין לר"ת ז"ל כיון דמספ' אינו עשוי להשאיל ולהשכיר ורבא לא אפיק ההיא דזוגא דסרבלא אלא או משו' דהיו עדים בדבר שהשאילו לו לאביה' ההיא זוגא דסרבלא לדעת רבי' ז"ל כמ"ש כאן או משו' שהיה רגיל להשאילם לאחרי' לשיטת ר"ת ז"ל אמנם בנדון הרב ז"ל במקומו לא היו רגילים להשאיל מספרי' אלו ומשו"ה חשיב דברי' שאינן עשויי' להשאי' ולהשכי' וכיון שכן איך כתב אילו היה אביה' קיים לא היה נאמן לטעו' לקחתי ממנו מספרי' אלו כו' ולמה לא יהא נאמן מאחר שאינן עשויי' להשאיל והא קי"ל דכל דבר שאינו עשוי להשאיל יכול לטעון לקוח במיגו דלהד"מ ואפי' איכא עדים שהפקידוהו בידו נאמן לטעון לקוח במיגו דהחזרתי וגם הר' ז"ל דן להוצי' אותה מיד היתומי' משום דהכא איכא עדי פקדון וראה ממ"ש בסוף דבריו ולפיכך מוציאין אותה כו' כיון שיש עדים שהיה של אמיתנא והכל רואין אותה עכשיו ביד היתומי' כו' וכונתו דכיון דיש עדים שהיו של אמיתנא ונכנס ביד נאמן בתור' פקדון כמנהגם וגם איכא עדי ראה א"כ לא היה לו להרב לתלו' הדבר מפני שאביהם לא היה נאמן ומפני שהן דברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר דכל דאיכא עדי פקדון וראה בין בעשויין להשאיל ובין באינן להשאיל לכ"ע מפקינן להו מיד המוחזק גם עיקר מילתיה ומדמי מספרים הללו לזוגא דסרבלא ולסכינא דאשכבתא שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר הם דברים תמוהי' וסותרי' ז"לז שהרי מדברי רבינו כאן מבואר דזוגא דסרבלא לחוד וסכינא דאשכבתא לחוד שהרי כתב שם דבזוגא דסרבלא כי איכא עדים שהיה משאילו ומשכירו בהכי דיי לדונו כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר מתחילתן ואלו בסכינא דאשכבתא שהוא דבר שמקפידין עליו להשאילו ולהשכירו משום דמפגם לא מהני עדות שהיה משאילו עד שיעידו בפי' שהשאילו לזה שתפוס בו כמבואר ממ"ש ראיה לדברינו כו' סוף דבר אם דברי הרשב"ש הללו לית בהו חסיר חליף או יתיר הם דברים תמוהים טובא וצ"ע ועיין עוד בתשו' הרב הנ"ז סימן ק"ל וקכ"ז וסי' צ"ח ודוק בה ובמה שהוסיף עוד לומר ואפי' בדברים שלא היה שמעון נאמן כו' כי דבריו בזה צ"ע לפי מ"ש ה"ה בכונת דברי רבינו יע"ש ודוק.
ולענין הלכה למעשה מאחר דלדעת רבינו והסמ"ג לא חשי' דברים העשויים להשאיל ולהשכיר עד שיהיו תחילת עשייתן לכך או עד שיעידו עדים שאלו הכלים היה עשוי להשאילן ולהשכירן תמיד ובלבד שלא יהיו מהכלי' שהפסדן יותר משכרן כסכינא דאשכבתא וגם הרב מאירי הובאו דבריו בש"מ לבב"ק דק"ך ע"ד הסכי' לשיטתם כיע"ש כל בר מן דין יכול המוחזק לומר קי"ל כוותיהו ולא מפקינן מיניה עד דאיכא עדי פקדון וראה אבל בעידי ראה ועדים שהיו של המערער בלבד לא מהני אם לא בשהיו תחילת עשייתן לכך או בשהיו עדים שהיה משאילן תמיד ולא היה הפסדן יותר על שכרן אפי' בכה"ג נמי אם רואה הדיין שהשואל הזה אין דרכו לשאול מן המשאיל הזה מפני שנאתו של זה בזה וכיוצא או מפני ריחוק מקומו של זה עם זה אע"פ שבדברי רבינו לא פי' תנאי זה כמ"ש ה"ה מ"מ הסברא נותנת שמודה בזה רבינו לדעת ר"ת דכל כה"ג לגבי אדם זה חשוב אינו עשוי להשאיל ולהשכיר וכמ"ש לעיל בכונת התשב"ץ ולא פליגי רבינו ודעימיה עם שיטת ר"ת אלא היכא דליכא למתלי בסיבה זו דאפ"ה לדעת רבינו צריך שיהיו עדי' שמעידי' שכלי' אלו רגיל להשאילן תמיד ודעת ר"ת דיי בשיעידו שהמערער הזה רגיל להשאיל כליו סתמא או שדרך המקו' להשאילן תמיד דאז סתמ' אמרי' דהמערע' הזה הוא מכללן וכ"ש בענין ספרי' דאף רש"י ור"י הלוי רבו ומוהר"מ ס"ל כשיטת רבינו לענין דדיינינן להו כאינן עשויי' להשאיל ולהשכי' מפני הקלקול דודאי לדידהו ז"ל ה"ל כסכינא דאשכבתא ולא מהני עדות שהיה המערער הזה משאיל כליו או שמנהג המקום להשאיל זה מזה סתמא כדעת ר"ת עד שיעידו בפי' שהיה למשאיל ספריו תמיד ולא היה חייש לקלקולא ואפשר דלרש"י ודעימיה בעינן שיעידו שהשאיל ספרי' אלו לזה התופס דומייא דסכינא דאשכבתא לדעת רבינו ודעימיה והכי משמע מדברי המרדכי בפ' כל הנשבעי' שכתב שכן מנהג אשכנז לדון כרש"י ושכן דן מוהר"מ הלכה למעשה לדון בספרים כדברי' שאינן עשויי' להשאיל ולהשכי' ועכ"ל שהמנהג היה להצריך עדי פקדון ממש לזה התופס וגם עדי ראה דאי להצריך עדי' שרגיל להשאיל ספריו אף ר"ת אזיל דמודה בזה שצריך הדיין לידע אם רגיל להשאיל ז"לז כליו וספריו או אם המנהג המקו' כן זה לשאול וזה להשאיל ואין ספק שבני אשכנז היו רגילים לשאול זה מזה ספרי' כמנהג כל המקומות אלא שלענין הדין היו רגילי' להצריך עדי שאלה ממש שהשאילן לזה התופס כדברים שאינן עשויי' להשאיל ולהשכיר כן נלע"ד.
ודע דלדעת רש"י בזמנינו אין חילוק בין הספרי' בין ספרי אגדת' דהיינו תורה שבע"פ לספרי תורה נביאי' וכתובי' דדוקא בזמן התלמוד נראה דהיו נזהרין שלא ללמוד תורה שבע"פ מתוך הכתב אע"פי שהתירו לכותבן משו' עת לעשות רוב לימודם בתורה שבע"פ לא היה מתוך הכתב אלא היו מעייני' בהו עיון בעלמא מפני שלבם פתוח אבל השתא דעיקר למודינו בתורה שבע"פ הוא מתוך הספר אין ספק דטפי איכא למיחש לקלקולא בהו טפי מתורת שבכתב מיהו מקום יש להסתפק לדעת רש"י בזמנינו זה שיש מלאכת הדפוס אי חיישינן לקלקולא בספרי' דאפשר לחלק בין קלקול ספרי' הנכתבי' בכתב יד לספרי' הנמצאי' במלאכ' הדפוס אלא שלא מצינו שחלקו האחרונים בדין המוצא ספרים לא ילמוד בהם לכתחי' כו' בין כ"י לדפוס כנראה דס"ל דאין חילוק ביניה'.

· מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.