שו"ת רבי עקיבא איגר/א/ק

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שו"ת רבי עקיבא איגר א ק

סימן ק

ואחרי ששלחו הבד"צ לאיזה גדולים מפורסמים השיבו על דברי: וזה יצא ראשונה, כבוד חביבי הגאון רבי מאיר נ"י בה"מ ספר בית מאיר כתב אלי בזה הלשון:

ראיתי מכתב קדשו אשר השיב ברב חכמה וענוה לק"ק זלאטווע והנה בגוף הנידון הנאמר בתשו' מיימוני להלכות אישות (סי' כ"ה) בשם מהר"ם, צריכים אנו לעמוד על תוכן כוונתו, תחילה כתב דקיי"ל כעובדא דרבה דאכשרה עד יב"ח, שוב כתב אמנם אם יש עידי דבר מכוער כגון הנהו דפ"ב דיבמות רוכל יוצא ואשה חוגרת בסינר, או רוק למעלה מן הכילה הא אמר תנשא ומפרש בשאלתות וכו' ומביא הפלוגתא שבין ר"ת ור"י לבין השאלתות לפירושו, דלהר"ת אין מוציאין מהבעל אלא בעידי טומאה ממש, ולפירושו בהשאלתות ה"ה בע"כ או בראיית בעל ד"מ וקדל"פ, ולבסוף כתב ובנידון זה אלו הי' עידי כיעור נראה דכל אפים שוים שהיא אסורה לבעלה וכו' בהא ודאי לא אכשר רבה וכו', ואי ליכא עידי כיעור אלא אותו א' שראה גוים מגפפים אותה אי מהימן ליה אסורה לו, והנה כבוד רומעכ"ת כ' דברור לו דכל כיעור, דלא מתסרא להשאלתו' והר"ת לא מתסר' אף בהצטר' ריעות' דילדה ליב"ח, ונשמע מיני' דלמהר"ם ה"ה דמתסרא ומוציאין אותה מבעלה ע"י עדי כיעור דראו מגפפים זא"ז, וע"י סתיר' אדעתא דזנות הוציא נמי מר מסידור הרא"ש דאף המהר"ם מודה דאין אוסרין אותה [וכ"כ הב"ש סי' י"א ס"ק י"א ואף אני הלכתי במחשבה זו באמצע דבר דס"ק ב'] וכן להרא"ש עם קדל"פ ולכן הקשה על הרמ"א שסתם י"א דע"י קדל"פ עם עידי כיעור ככל המוזכרים בש"ע מוציאין) והרי בסתירה דזנות עם קדל"פ אף לפי הרא"ש אין מוציאין, ומוכרח לדחוק, אמנם לבי לא ידמה כן, דהנה הרא"ש כשכתב פירוש המהר"ם כ' ה"נ קאמר אם יש עדים דראו דבר מכוער כשני ע"ט דמי דכיון שראו רוכל יוצא ואשה חוגרת בסינר וכל הנהו דלקמן מוכחא מלתא דיש כאן טומאה הרי השמיט וכ כיוצא בהו ולא כתב אלא הנהו דלקמן וכן המרדכי כתב והר"מ פ' היכי דיש עדים שראו דבר מכוער כגון הנהו דהכא רוכל וכו' או רוק למעלה מן הכילה דאמר תצא, ומפרש בשאלתות תצא מן הבעל, ואעפ"י וכו' וי"ל דהיינו בלא עדים אבל הכא שיש עדים שראו רגלים לדבר שהוא מכוער כי הנהו דהכא כאלו ראו שנבעלה דקדק נמי כי הנהו דהכא, ומשמיט וכל כיוצא בזה, ולכן מסתבר לענ"ד אף שבתוך וכל כיוצא בהן אין הכוונה להדברים מכוערים שבהר"ם, דבשלמא להר"מ דפסק על כולם אף דנאסרה עליו מכחם דלהכי אבדה כתובה בלא התראה כמבואר שם בהה"מ מ"מ פסק דלא הוי כעדים ואם רצה לקיימה מקיים שפיר דנתן טעם לאיסור שהדברים מראין שהיתה שם עבירה, ור"ל שמביאים לחוש לעבירה אעפ"י דאין שם עדות בזנות, אבל הר"ם בפירושו משוה עדות דבר מכוער לעידי טומאה ובדומיא דפ"פ איך ס"ד דענינים אלו יהיו בערך א' עם פ"פ דהוכחה ברורה דנבעלה, אבל מגפפים ומנשקים מאי הוכחה איכא לביאה, ובהדיא אר"ד כתובות (דף ל"ה) וכי מה עשה ערבי זה, וכי מפני שמיעך לה בין דדיה פסלה לכהונה, ולא אמרינן אם עשה כזה מוכח נמי דבא עליה וע"כ לא פליגי רבנן עליה אלא דחיישינן בשבויה אף לזנות, אבל לא שיהיה הדברים אלו הוכחה לזנות, וכפירש"י סוף גיטין פריצותא בעלמא דחזי לה או מיעך לה בין דדיה, א"ו שמה שכ' וכל כיוצא בזה, לא קאי כלל על המוזכרים בהרמב"ם, אלא ר"ל כיוצא בזה דהנהו תרי עפ"י הוכחה לזנות כמו מנעלים הפוכים בגמ' דאלו יש בהן הוכחה לזנות, וכן לשון היש"ש כיון דראה רוכל יוצא וחוגרת כו', וכן כולם מוכחא מלתא דיש טומאה ואף בשו"ת גופא בתר הכי דקדק וכתב הכי נמי נימא אם יש עדים שראו כיעור כשני עידי טומאה כגון וכו', או חד מהנהו דהתם. מכל זה נ"ל כך סידורו דמהר"ם מודה דלא מפקינא בע"כ דהרמב"ם זולת בהנהו ג' שבגמ' וכדומה להם ע"י הוכחה לביאה ודחק לפרש בשאלתות אך בכיעורים שבגמ' ותשובתו על דרך זה מפני שרוצה לבאר ולסיים, ובנדון זה אלו היה עידי כיעור כל אפין שוין דהיא אסורה לבעלה ולא כתב שמוציאין מבעלה, משמע שלא פסק אלא דאסורה, כדהעתיק (סי' ז') לענין ולד, א"ו משום דזה לא נזכר אף בדעת מהר"ם והעיטור כבר מסכים לפסק הרמב"ם דבע"כ לחוד נמי נאסרה עליו עד דמפסידה הכתובה בלא התראה, כדאי' (סי' י"א בב"ש סק"ו), וא"כ לענ"ד כך סידורו דהנה התוס' עיקר קושייתם על פירש"י ממה דחזינן דמדמי הסוגיא עניני כיעור לקול, ואפילו קדל"פ לא עדיף מכיעור כמבואר ביש"ש והרי קיי"ל דלקלא בתר נשואין ל"ח דתצא היינו מן הרוכל דלגבי דידיה הוי כמו קלא דקמי נשואין, אבל לגבי בעל כמו דלקלא דבתר נשואין ל"ח אפילו בקלא דל"פ, ה"ה לכיעור אפילו המוזכרים בגמ' ל"ח, וידוע דלישנא דל"ח היינו דמותרת בלי שום חשש איסור כדפסקי' (סי' מ"ו ס"ח ועיי"ש בטור), וכ"ש דאפילו גט אינה צריכה, ואפילו אם נתארסה, וממילא מוכח מתלמודא דכ"ש הנזכרים בירושלמי לכיעור סוטה, ומוכח שם דקאי על בעל אינה הלכה מכח תלמודא, דכל דבתר נשואין ואין להקשות הא אפילו בעוברת ע"ד אף דמפרש בש"ס אם רוצה לקיים מקיים מ"מ משמע (בסי' קט"ו) דמוסכם מכל הפוסקים דמצוה לגרשה, ואיך יהיה כיעור קל ממנו, די"ל הא מבואר שם (סעיף ד')בהג"ה דלקרותה עע"ד שיהיה מצוה בגרושין צריך רגילה, ואף שהגהת מיימוני כ' בתר דברי ר"ת ראשונים אמנם בירושלמי משמע וכו', ואולי הא דמסקנא דלקלא דבתר נשואין ל"ח פירוש שאין הב"ד כופין להוציא, המהר"ם לא נ"ל הכי, אלא נראה שדחה מכח זה הירושלמי מהלכה, וכדנראה להדיא מסמ"ג שבתר פסק הרמב"ם כתב אבל ר"ת תפס לו שיטה אחרת וצ"ל דלקלא דבתר נשואין ל"ח, הרי להדיא דדייק מדלר"ת ע"כ בדמיון קלא דבתר נשואין דל"ח לא סבר פסק הרמב"ם ואפילו מצוה לגרש ליכא, ותדע דהכי הוא, דאלו התוס' דהיינו שיטת ר"י ור"ת קודם חזרה היה ס"ל דבע"כ עכ"פ מצוה לגרשה מאי ק' להו מהנהו עובדא דנדרים אחרי שבעצמם קרי ליה כיעור וכתבו דלהשאלתות ניחא הא בפשוט ניחא דהוצרך לאם איתא כדמפורש שם בהר"ן באמת כדי שתהא מותרת, ואפילו לצאת י"ש א"צ לגרשה אלא ודאי דלא סבירא להו פסק הר"ם, ואין להם דרך ממוצע אלא או דתצא בע"כ, או דא"צ לגרשה ושרי ליה לגמרי זולת אפשר בעוברת ע"ד הואיל ודרגילה דמודו להראב"ד ומה דקאמר סוף פרק אלמנה ניזונית היוצאת משום ש"ר אבדה כתובתה באמת צ"ע אם מותרת לבעלה בלא חשש למה אבדה כתובתה, ואם לא איירי בעניני כיעור א"י במה מיירי, דהא ע"י קדל"פ נמי ל"ח, ודוחק דלעידי טומאה קורא שם רע ואולי יש לדחוק דמוקי מ"מ ע"י עניני כיעור ואף דמותרת לו בלא חשש, מ"מ אם מרצונה מגרשה ואחר התראה הכא דאבדה כמו פע"ד ודוחק, אמנם לפי' המהר"ם בשאלתות עידי דבר מכוער דבגמ' עדיף מקול וממש כעידי טומא' מפקיעינן וקדל"פ כרבי היינו בראיית הבעל דוקא, אכן קדל"פ לחוד ודאי גרע הרבה מעידי כיעור ול"ח לי' כלל בתר נשואין, א"כ הא ודאי אין שום ראיה להפקיע הירושלמי מהלכה, ובפרט שהסוגיא דהיוצאת משום ש"ר מסייעתו, דהא מה דאיתא בסוגיא ב"ד בעדים הוא דמפקעינן, היינו בהנהו ג' דבגמרא דהיינו כפ"פ ויתר העניני הכיעור שבירושלמי י"ל נהי דהב"ד לא מפקיעין מ"מ עדיפא מקדל"פ וחיישינן לומר דאסורה לו ומכח זה אבדה הכתובה בלא התראה, משום דמ"מ מראין שהי' שם עבירה כדפסק הרמב"ם וא"כ כך סדורו, אמנם אם יש עידי כיעור כגון הנהו וכ' ומפרש בשאלתות וכ' ואי וכו' דקלא דבתר נשואין ל"ח וכו', ומתוך כך לענ"ד להקל נגדם לפסוק דלא לחוש לו כלל כדנפיק מפי ר"ת ור"י, אלא דראוי לפסוק דאסורה לו ושיכול לגרשה בע"כ, אבל לענין שהב"ד יפקיעו כדנפיק מפירושו להשאלתות מפי' בהנהו כיעורים דבתלמודן, לענ"ד מודה שלא לפסוק כהשאלתות שזה אינו להחמיר אלא להקל מדין גט מעושה כדכתב המ"ל בתשובתו, שוב כתב, ואף ר"ת חזר בו, והי' חושש להחמיר וכדבריהם, והיינו נמי לאוסרה ולא לאפוקי בב"ד וממילא אם נחוש להשאלתות אף בכיעורים שבירושלמי ראוי לחוש לאוסרה כנ"ל, כיון דלפירושו אין ראי' מתלמודא דלא כוותי' ואדרבא סייעתא וע"ז כתב ואף הרמב"ם כתב כדבריהם, ר"ל נהי דלא פי' כדבריהם בסוגיא אלא עפ"י פי' הרי"ף, מ"מ כחומרא דנפיק מפירושם שע"י כל ע"כ אבדה הכתובה מפני שנאסרה לו, ובזה מיושב מה דתמה הב"י עיי"ש, אמנם הפי' הכתוב בתשו' הב' ובמרדכי הוספה על לשון הר"מ, בודאי שבוש כמבואר בתשו' הרמ"א אכן מה שהביא וכ"כ הרמב"ם, זהו לא הגיה מעול' אלא שהב"י תמה ע"ז וע"פ הוצעה זו כ' ובנ"ד אלו הי' ע"כ [כאן לא כתב כגון הנהו דהכא] נראה דכל אפין שוים דאסורה לבעלה, ר"ל, ואפילו ר"ת קודם חזרה ור"י אף דלדידהו אף בכיעור שבתלמודא ל"ח, מ"מ מודה בענין זה דאסורה דהיינו כנ"ל שמ"מ אין להב"ד לכופו דמסתמא מודה דבכל אופן יש לחוש לפי' הרי"ף שמוסכם עם פסק הרמב"ם, כי הרי"ף אחרי שמדמה הכיעורים לעד אחד ובעל מאמינו, דמצוה על הבעל לגרשה, ה"ה בדברים מכוערים, דלא כתשו' מ"ל ז"ל שהר"ם הוא דלא כפי' הרי"ף ונתן טעם כיון דעדים ראו דבר מכוער וילדה לסוף יב"ח, בהא לא אכשר רבה, וטעמו דמחליט כן כתב הב"ש (סי' ד') דלא אמרינן אשתהי רק ביש לה חזקת כשרות, ודבריו אמורים בשו"ת בן לב שמביא הב"ח שכ' צריך לחקור אי סמכינן אההיא דקאמר רבה היכא דליכא חזקת כשרות, א"ד דוקא היכי דאיכא חזקה דכשרות עבדינן כרבה, וכ"כ המהר"ם בתשו' בד"ה נחנו נעבור חלוצי' וכו' ובנידון זה אלו הי' ע"כ וכו' עכ"ל וא"כ ודאי אפשר כמ"ש מר כבודו נ"י דה"ה ע"י עדים דעוברת, דבכללם נמי יחוד אבדה חזקת כשרות וגדולה מזה דן רבינו שמחה פ"ב דכתובות דע"י יחוד אבדה מגו שלה, ומכ"ש דאבדה חזקת כשרות. אך לפ"ז ק"ק למה לא נידון סמוך מיעוטא לחזקה היתר לבעלה בשלמא אלו הי' פשוט לו דאף לשיטת ר"י היא עכ"פ אסורה אלא שאין הב"ד מוציאים, ואך בא לבאר דבהצטרף לידה גרועה כע"ט שמוציא בב"ד שפיר דסובר ע"כ לא אכשר רבה, אלא משום סמוך מיעוטא לחזקת היתר לבעלה, משא"כ בזו שכבר נפקא מחזקת כשרות ע"י עדי כיעור, ואינו דומה לפנויה שנתעברה בזנות דחשבינן אותה בחזקת כשרות, דהיינו כשרה לכהונה אף דבודאי שוב לית לה חזקת כשרות, שאני התם, דחזקת כשרות לכהונה לא אתרע, אבל זו כבר אתרע חזקת היתר לבעלה ע"י ע"כ, אבל לפירושי שלפי ענ"ד כן האמת דרוצה אך לבאר, דאף לר"י אף דס"ל דע"כ לא חיישינן להו כלל, מכל מקום בהצטרף לידה גרועה מודה רבה, קשה מנ"ל דטעמא דרבא דסמוך מיעוטא לחזקת צדקות, דלמא אף בזו הי' מכשיר משום סמוך מיעוטא לחזקת היתר, לכן מסתבר כדברי מר, שאך עפ"י הוצעה שראו לחוש לחומרא בדברים המכוערים לאסרה, מסיק נמי דמודים כ"ע בהצטרף ללידה גרועה, ואפשר מפני שהרמב"ם כ' שכל דברי' המכוערים מראים שהי' שם עבירה, והריב"ש בתשו' (סי' תמ"ו) כ' על דינא דרבה דבכאן ראיה גמורה דלא תלינן לעולם בזנות כל דאפשר לתלות בבעלה, אפילו לידה אשתהי אע"פ שהוא בתכלית הזרות אבל בעוברת ע"ד י"ל דלא מחליט שלא הי' רבה מכשיר. ואפשר נמי לומר דטעם דמהר"ם בסברא זו כמו שההכרח לומר בפי' הרא"ש דבדברים המכוערים דוקא עם קדל"פ הוא דהוי מדמין לפ"פ וכע"ט דמי, דאף דהב"ד מפקיעין, וקשה בשלמא לפי' המהר"ם דע"כ לחוד חשיב כפ"פ ולהכי דייק דברים המכוערים כגון הני תלת שבתלמודא שם בהוכחה על הזנות, ומה שע"י ראיית הבעל לחוד לא חשיב כפ"פ ושוי' אנפשי' חד"א היינו כדברי התוס' והמרדכי, דז"א אלא ספק, ולא חשו חז"ל אלא בהצטרף לקול שהוא לעז טפי שפיר, אבל להרא"ש דע"כ אפילו שבתלמודן לא חשיב כפ"פ, וכל ע"י עדים הא ודאי איכא לעז, א"כ מה יוסיף הקדל"פ למיעבד כפ"פ, וע"כ לומר מפני דמתרמי תרתי ע"כ וגם קדל"פ מלבד עדים אלו בחדא אתתא, וה"נ ע"כ ולידה גרועה תלינן יותר בזנות, ואף אם זה סברת טעמים מ"מ אפשר לדון דכ"ז אינו מזיק ליחוד בעוברת ע"ד, שהרי אף השאלתות לפי' הרא"ש אינו אוסר בעידי יחוד בקדל"פ, וה"ה אפשר לידה גרועה בהדי יחוד דלא מחמיר מהר"ם היוצא מזה דלשיטת פירושם הנ"ל לפי' המהר"ם בכל דברים המנויים בהר"ם לכיעור עם קדל"פ מוציאין נמי מהבעל ודאי דמסתבר לפירושו מדלא מצינן חולק על הירושלמי מתלמודן, מודה נמי בכל הכיעור לאיסור אלא דאין הב"ד מפקיעין, א"כ מיושב מה דתמה רומפכ"ת הגאון נ"י על הרמ"א (בסי' י"א) דחושש לכל המנויין בירושלמי בצירוף קדל"פ, אחרי דכן מחזיק לשון הרא"ש ושאלתות, וכן מה דתמה כבודו על תשו' הרמ"א הנ"ל דחושש לשיטת הר"ם בסתירה על דעת ניאוף, ודאי כיון דהירושלמי חשבו לכיעור, פשיטא דכיעור מקרי, וכדהביא מר נמי מתוס' כתובות, ואף שודאי אף המהר"ם לא אסר אלא בכיעור שבתלמודן, היינו לשוי' פ"פ שהב"ד יפקיעו, אבל לאיסור מסתמא מודה הירושלמי, א"כ ע"כ מ"ש הרא"ש מקודם ונראה דבסתירה לחוד וכו' ומשמע מיניה דשרי לגמרי זהו לא כתב אלא לשיטת ר"י ור"ת קודם חזרה, וכן משמע לשון המרדכי פ' כיצד דכ' ולר"י נראה כדברי ר"ת הראשונים ועוד אומר ר"י וכו', אף דיתר דבריו שם מגומגמים לענ"ד מ"מ איכא למשמע מיניה, דאף זה הר"י לשיטתיה הוא דאמר הכי, והטור שפסק כן (סי' קע"ח) באמת א"י אם נימא אינו פוסק כהר"ם אלא כשיטת הר"י וכדמשמע שלא העתיק לשון הר"מ כלל דהיוצאת משום ש"ר היינו דברים המכוערים, או דנימא בע"כ דמחלק דסתירה ע"ד זנות אינו דומה להמבוארים בהר"ם, והוא דחוק אבל על הרמ"א לק"מ, כי הב"ש (סי' קע"ח ס"ו) פוסק ומעתה לגודל חביבות דברי קדשו הנחמדים עלי מפז, אדבר בם על סדר קונטרסין מה שהעלה כבודו הגאון בד"ה אולם באמת, שהעדות ע"א אין לדמות לכיעור או ראו יוצאים ממקום אופל, הדברים נכונים, ולדעתי אפילו שחושב הרמ"א בתשו' לכיעור דהיינו שראו אותה עומדת ביחוד אצל הנחשד באופל לילה, אינו דומה, כי שם דייק שעמדו ביחוד, וחושב עמידה זו שאחורי הפתח ליחוד, אכן ברחוב שהוא רה"ר ושומרי העיר מסבבים לא די שכיעור לא מקרי, אלא אפילו יחוד אפשר דלא הוי. [אבל עוברת ע"ד דהיינו מדברת ושוחקת עם בחורים נ"ל דודאי מקרית כיעור עי' ב"ש סי' קט"ו סי"ב] והרמב"ם הרי דקדק וכתב כיצד כגון שהיתה בחצר לבדו דהיינו יחוד, ושוב כ' ע"ז וראו וכו' או יוצאים ממקום אופל וכן הש"ע התחיל ובאו עליה עדים שנסתרה ושוב ובא ומצא דבר מכוער וכו', או שהיו יוצאים ממקום אופל, ותדע דהרי הר"ם מקדים וכתב כיצד היתה יוצאת בשם רע, כגון וכו' שמראים הדברים שהי' שם עבירה ועיין בחלקת מחוקק (סק"ג וב"ש סק"ד) פשט מלשון זה ספיקא דח"מ אבל ברחוב העיר כמדומה אדרבא מראה שלא הי' שם עבירה זו שוב כתב כבודו ד"ה והא ודאי אין לפקפק והעלה א"ו ברור, דכל כיעור דלא מתסרא להשאלתות והר"ם לא מתסר אף בהצטרף ריעותא דילדה, כבר כתבתי דמסתבר טעמיה ולמאי דאבאר לקמן אינו מוכרח כ"כ. מה דהעלה מר כבודו בדיבור זה, דיחוד אינו בכלל דבר מכוער זהו ברור ואמת כהוכחת רום גאונו נ"י, אולם מ"ש מכח זה בד"ה ובאמת איני מבין כראוי, דמה זה שהזכיר מהר"ם שנכנסו זא"ז והגיפו הדלתות לכאורה זהו לא הוי רק סתירה בעלמא וכדכתב הרשב"א (סי' אלף רכ"א) והרי כבר בררנו וכו' וגם בלשון הרמ"א וכו', אמת שם הוא לשון הרשב"א והגפת דלתות שאמרתי אין זה יחוד עד שיהא הבית נעול במנעול, אבל באמת זהו ליתא כדמוכח מהש"ס דדייקא פ"פ לרה"ר הוא דאין בה משום יחוד ואיכא למידק מיניה הא פתח סתום אפילו אינו נעול והוא פונה לרה"ר או פתוח לחצר, והוא עמה ביחוד בהבית הוי יחוד, וכן משמע מדאמר רב כהנא שם בקידושין (דף פ"א) אנשים מבפנים ונשים מבחוץ חיישינן משום יחוד, ופירשו דשמא יצא אחד מהם ויתיחד עם הנשים, הרי אף אם נימא דבחשש שיצא לחדר האנשים שבתוכו, ומה חשש יחוד וכו' א"ו אפילו בלא סגירת מנעול הוי יחוד וה"נ מוכח מהרא"ש (פ' כיצד) שכ' ונראה דבסתירה לחוד בלא קינוי אע"ג דאדעתא דניאוף איסתרה כעובדא שלהי נדרים, ומה ראה שם דאדעתא דניאוף היה יותר מבאחר בשלמא העובדא השני' י"ל כדאיתא בתוספ' כתובות (דף י"ג) וי"ל דנואף שאני אבל העובדא קמייתא מהיכי ידעינן דאדעתא דנואף אסתתר וכו', אם לא דהוי מיהרזק בביתה ופירש"י שהיה סגור עם אשה בבית ואלו דבלא סגרה אפילו יחוד לא הוי, פשיטא שא"א לדונו באסתתר אדעתא דניאוף יותר מבאחר, וכן מוכח מתוס' כתובות (דף י"ג) דאל"כ לא משני על קושייתם מהעובדא קמא, א"ו משום דעובדא קמא מעיקרא לא ק"מ להו, משום דמיהרזק שאני וש"מ כנ"ל וכן משמע מדבריהם (דף ס"ג ע"ב) דקראו להנהו עובדא כיעור מה"ט, ש"מ הא יחוד הוי אפילו בלא סגירת מנעול, ובהרשב"א ט"ס והעיקר כגירסת הב"י, וכן העתיקו הפי' שעל הירושלמי פ' המדיר, דהיינו והגפת הדלתות שאסרת אין זה יסוד עיי"ש, וק"ל, וכן מוכח מתשו' הרשב"א גופא דהרי מהרר"ש פסק שע"י יחוד לא נאסרה, ואם בא להוסיף ההיתר שבנ"ד אפילו יחוד לא הוי, הכי מבעי למימר ובנ"ד אפילו יחוד לא הוי דהגפת דלתות לא הוי יחוד, גם מה שדן על היתר יחוד מצד דאם לא כן לא הנחת בת לא"א ודאי דל"ש הכי על יחוד בסגירת מנעול, א"ו נוסח הגהת ב"י עיקר, וא"כ באמת יש מקום לספק בלשון, אי דנכנסו זא"ז והגיפו הדלתות, ובירושלמי יש תרעא טריק סוטה דהיינו סגור במנעול מוגף צריכי' הרי דמוגף ואינו סגור במנעול וא"כ הגיפו הדלתות שבמהר"ם גם כן אינו במנעול, וק' דז"א אלא יחוד, ויהי' מוכרח כדברי מעכ"ת נ"י דנכנסו זא"ז הוא שעושה לכיעור, אלא דא"כ צ"ע דהשמיט המבאר בירושלמי סגירת מנעול בלא שנכנסו זא"ז, לכן יותר נכון דוקא בירושלמי דמקודם נקט לסגירת מנעול, וכ"מ בסמ"ק מעתיק לשון הר"מ שנכנסו זא"ז וסגר הדלת במנעול, וא"כ נכנסו זא"ז לאו דוקא אלא אורחא דמלתא נקט תחילה אזל אידך והדר השני, ולא ביחד כי היכי דלא ירגישו הרואים, כדמוכח מהירושלמי דלשון זה ל"ד, אלא כל שסגרו במנעול הוי כיעור, וא"כ נהפוך הוא שדברי הרמ"א בשו"ת צ"ע, דכיון דחיישינן לכיעור דאופל למה החליט בסגירת מנעול דאין אוסרים על היחוד מה שכתב מר רופמכ"ת בד"ה עכ"פ ברור דיחוד בעלמא בדרך איסור לא מקרי כיעור, זהו ברור ואמת ומ"ש עוד ואף בצירוף דילדה ליב"ח לא מתסרא, מסתבר דהכי הוא. מ"ש מר ד"ה גם עדות עד השני ל"מ כיעור, גם לענ"ד אינו אלא יחוד, כיון שלא הי' סגור המנעול ומקום אופל נראה באמת כהחולקים על תשו' רמ"א שצריך להיות מקום שאין דרך ב"א לבא שמה, והעיקר שצ"ל מקום שמראה שהי' שם עבירה, ולפי' נהפוך הוא שהקיך אדרבא מצוי שם לבא בני הבית, ובפרט תחילת הלילה, אכן אם הי' כבר פנוי הקיך ממאכלים יכול להיות שאין דרך ב"א לבא לשם, אז אפשר דמקרי מקום אופל, כי מן המבי"ט ומדקדוקו דמר אין ראיה כי הרמב"ם איירי בסתירה שביום וע"ז סובב נמי המבי"ט, ואינו בידי לעיין בו וכן מהחולקים על תשו' הרמ"א אין ראיה כי הם לא חשבו במקום שאחורי הדלת למקום יחוד עיי"ש, ודוק, אבל יחוד במקום שאין דרך ב"א לבא והוא באישון לילה נראה דהכל נקרא אופל. מ"ש כבודו ד"ה גם אם נידון דהוי כיעור דאופל, ודן דבנ"ד אם מאמין לדברי העד הוי ממש נידון דהר"ם דלא כתשו' רמ"א לפי ענ"ד יפה פירושו, וכן פירשתי אני מעולם והוא עולה כדכתב מר נמי עם הבנת הח"מ, והטעם פשוט דהנאמנות ע"א כבי תרי אינו פועל אלא מה שפועלים ב' עדים, וכדאיתא בב"י (סי' קע"ח) ומריש דיבר למשמעות ההלכה אליב' דתוס' ור"י דע"כ לגבי בעל אינם פועלים מאומה, להכי ע"א אף במהימן ליה שריא, ולבסוף דהעלה בנ"ד אפילו ע"כ לכ"ע אסירי ה"ה בע"א במהימן ליה מ"ש מר ד"ה ואף במכחישתו להעד הזה וכו', בודאי יפה הוציא משו"ת מיימוני, ומ"ש רומעכ"ת וכ"מ לשון הגהת ש"ע, זהו אמת, אמנם מ"ש מר דהמעיין במהרי"ק גופי' וכו', בזה לענ"ד הוי כשגגה יוצאת מלפני השליט, ואגב רהיטא כתב כן, דהרי במהרי"ק שם כתב נמי ואפילו יאמר הבעל שמאמין להעד גם יאמר שמאמין להודאתה, מ"מ לא יהא נאמן להפסיד כתובתה הרי מבואר דשווי' אנפשה חד"א מועיל אף שהיא הכחישה להעד שמעולם לא הודית, ורחשא דלישנא ע"א בהכחשה לאו כלום לאו דיוק הוא, כי עדיין לא נחית כלל להאמנת הבעל אלא נקט הפשוט ומה שתפס מר פסק הגהת ש"ע (סי' קט"ו) בשם המהרי"ק להלכה ברורה דהאמנת ע"א ל"ש רק בנאמן בעיניו כבי תרי, אמת שבמהרי"ק מביא תשו' רשב"א דפסק הכי אבל לענ"ד בהרשב"א (אלף רל"ז) לא משמע כן, מדכ' ומה דטען דמאמין להאיש במה שהעיז פניו וכו', דמכח שהרגיל קטטא שקורי משקר ועוד ממציא חידוש דין דצ"ל נמי דאינה מכחישתו, וכבר הקשה היש"ש ת"ל דשתיקתה כהודאה ואמאי לא טען עליו בפשוט כיון דזה האיש חשוד ופרוץ על העריות אנן סהדי דשקורי משקר ואינו נאמן במגו דלא משקר באמנותו בשום אופן, א"ו משמע דל"צ כולי האי, ותו איך כתב דנ"ל להגרסא הואיל ולא מכחישתו ולא הכחישתו עתה דאי לא מאי קאמר אי מהימן לך, הא מהימן לי', ולדבריו שבמהרי"ק הדברים פשוטים דהואיל ולא מכחישתו עתה נראה דמהימן לך, מ"מ אומר לך עדיין אינה אסורה לך אלא אי מהימן לך כבי תרי בכל פרטים כדאיתא במהרי"ק זיל אפקה, אבל אלו הכחישתו עתה הרי פשיטא דלא מהימן לך, א"ו משמע מיניה דלא כמהרי"ק ויותר מבואר בתשו' הרשב"א (סי' ק"ח) דאפילו בגוי מתכוין לאסור ולהעיד אחר כוונת הלב הדברים אמורים, זהו לדעתי להדיא נגד דעתו שבמהרי"ק, אם לא דאינו רשב"א זה, וכן האמת לענ"ד אלו באנו לדון ענין האמנה זו מענין קים לי' בגווה דבח ר"ח לא היה שייך בזה"ז כלל לדון בו דלא דייקינן האידנא באמנה דקי"ל בגווה כמבואר בפוסקים, ולקמן נבאר עוד מה דלדעתי משמעות הרמב"ן מ"ש כבודו הגאון נ"י בד"ה ואף דבתשו' הרשב"א וכו' והעלה דבנ"ד מהימן לי' מהני אף בזה"ז, זהו ברור ואמת שבדין זה הוא לפי ראות עיני הדיינים, וכבר כתבתי בגליון ד"מ שלי (בסי' קט"ו) שם מביא ב' דיעות שבש"ע (סי' קע"ח) וכן פי' הרשב"א (אלף רל"ד) וכו', אכן לקמן בתשו' מהר"ם שכתבתי בסמוך לא משמע כן, ע"ז לשוני עי' תשו' הרשב"א לא נאמרו דבריו רק בא' שהוחזק להעליל כדי לגרש, גם אעתיק לכבודו מה שכתבתי בתשו' פני אריה שהראה רומ"פ לעיין בו, ד"ה ואחר שכן וכו' דאין הפרש כתבתי דלענ"ד ההפרש מבואר דוקא לגבי אשה שראו קלקול הדורות ורוב האומרים כך משקרים, משא"כ באיש שאנו רוצים לחדש דין זה מדעתינו מפני שאין בידו לגרש, וכי חזינן שרוב האנשים האומרים כן משקרים בודאי אין בידינו ללמוד משם להתיר לו מה דשויה אנפשה חד"א, ולענ"ד בעיקר ההוראה יפה הורה הרש"ל עכ"ל מ"ש מר בזה מה שאומר הנטען בב"ד וכו' מ"מ כבר מבואר בפסקי מהרא"י (סי' רכ"ב) דאף ברגלים לדבר וכו', תמה אני שלא עיין מר בזה בספרי (סי' קט"ו ס"ו) דאלו ראה לפחות הי' כבודו נושא ונותן בם מ"ש מר בזה תוך ההוספות דברים, במה שכתב דיש לדון בילדה ליב"ח וע"א בכיעור וכו' ובתוך הג"ה מקשה רומפכ"ת מה ראה הרא"ש לחלק בין ראיית הבעל הכיעור לעדים מעידים, לענ"ד הפשוט משום דלפירוש המהר"ם מה שבש"ס וב"ד הוא דמפקי, היינו ע"כ כן הפלוגתא דרב ורבי מפורש בראיית הבעל ומסקנו דראיית הבעל עם קדל"פ מפקינן, והיינו הב"ד, נמצא ע"כ לא משני בפירושו מה דמשמע לר"י דאף למסקנא דלא הדר ביה ממה דס"ל להש"ס בפשיטות דב"ד בעדים הוא דמפקי משא"כ הרא"ש דפירש בעדים הוא דמפקי היינו בע"ט ורוצה לייחד דאף להמסקנא נשאר בב"ד בלא עדים לא מפקינן אלא דע"כ עם קדל"פ כע"ט, לכן מסיים אבל בראיית בעל לחוד אפילו בקדל"פ לא מפקינן כלומר הב"ד, דנקטינן לכללא דב"ד בעדים הוא דמפקי אבל מודה דבראיית הבעל דבר מכוער אפילו בלא קול כלל נמי אסורה לו ומצוה לגרשה, ויעיין מר בספרי (סי' קט"ו ס"ז) ולענ"ד ראיה מדברי הרא"ש אלו להבנת אחיו של הט"ז בדעת הר"ם, ומשמע הכי דעת הר"ם אפילו בטענת פ"פ גופא, בהל' אישות (סוף פ' י"א מה דסיים מר חביבי הגאון נ"י בדבור זה אך עכ"פ במכחישתו דבלא"ה דעת הרשב"א וכו' וכן דקדקנו בדעת מהרי"ק כבר כתבתי שבמהרי"ק מבואר דלא כהרשב"א, ושפיר דקדק רומ"פ מתשו' הר"מ ג"כ דלא כוותיה, ולולי דמסתפינא אחרי שלעיל דקדקנו מתשו' הרשב"א לפנינו דלא כמהרי"ק בענין הנאמנות, ובאמת גם הרמ"א כ' אך בשם י"א, הי' עולה על רוחי ליישב בזה טענה החזקה דטען הרשב"א שהרי ע"א אומר נתקדשה אינה מקודשת ואינה אסורה לשום אדם אפילו למאמין שלא חלקו בשום מקום, ולהנ"ל י"ל אפכא דוקא כדמשמע לענ"ד מהרמב"ם דכתב או אמרה לו אחת מקרובותיו שהוא מאמינה וסומכת דעתו עליה דזינתה אשתו, י"ל שסומך דעתו שלא יאסרו לו אשתו בשקר קרוביו או קרוביה, וממילא ה"ה אם דעתו נכונה בזה על ע"א שדעתו סומכת עליו שלא לאסור לו אשתו בשקר, ע"ז מסיים הואיל וסמכא דעתיה לדבר זה שהוא אמת דייק לדבר הזה, והיינו כדכתבתי מפני שלבו בטוח בעד זה שלא יאסר לו אשתו לשקר, דאלו להבנת מהרי"ק הא צריך להיות דעתו סומכת עליו בכל מילי וא"כ ממילא אפשר ה"ה אף בסומכת דעתו מחמת אומד שחשודה בעיניו, וכן משמע מתשו' הרשב"א (סי' קי"ח), משא"כ בקדושין דל"ש כלל הנהו עניני סמיכה דהרי לכל העולם הוא מעיד אפשר דמה בכך שלדעתו אינש זה מהימן כבי תרי ושאינו משקר, מ"מ התורה פסלתו לע"א, ואם ת"ל מ"מ באמת נמי אסורה לו מ"מ מדלא שייך ס' נאמנת כנ"ל אלא אופן זה דלא שכיח לא איירי מזה משא"כ אם צריך תמיד להיות הנאמנות באופן זה טענת הרשב"א צ"ע מ"ש מר בדין בתר חר"ג שהוסיף לבאר בזה דברי תה"ד (סי' רכ"ב), יפה פירש שזהו כוונתו וסברא גדולה היא זו, דאפשר במקום ע"א לא תקנו רז"ל משום דע"א זה חשיב כרגלים לדבר, אולם יש להליץ בעד הר"ם וב"ש מדמשמע מהרמ"א שזה חשוב הוא כב' עדים ממש דאפילו ב"ד מפקיעין ויש לפקפק הרי עד ההודאה לחוד לאו מידי הוא משום די"ל עיניה נתנה באחר) רק ע"י העד דזינתה נתחזק אף עדותו וי"ל דלא חשיב עדים של תורה, דהוי דומיא דנפיק ג' ריבעא דממונא אפומא דחד, הקשו תוס' פ"ק דגיטין בענין עידי כותים, משא"כ לפי' דאיכא רגלים לדבר, זהו שפיר חשיב כעידי הודאה בלא עד זה וק"ל מ"ש מר בד"ה אולם יש לדון טובא אם הנטען זה כשר לעדות ומתמה על תשו' הרמ"א וכו' ומסיים מההיא, (דסי' רכ"ד) י"ל דהתם ניכר שעשה ערמה בדבר כמ"ש התה"ד, כי יש לתמוה קצת וכו', בזה איני יודע מה דקשיא ליה לרומפכ"ת הרי הרמ"א מסיים ומאחר שמצינו וכו' ואפ"ה כתב שאין לסמוך אעדים ריקים ופוחזים במקום דאיכא למיחש שמסהדי שקר, (הרי דייק במקום דאיכא למיחש] כ"ש בנ"ד וכו' והעידו עליו בסתר (מזה שהעידו עליו בסתר נ"ל נמי שהוא מקום דאיכא למיחש לסהדי שקרי] ומה תו קשיא ליה, ובגוף נ"ד אם היה הנחשד זה כשר לעדות, זהו נלפענ"ד ודאי פסול לא מבעי למה שדן הרמ"א דעדים כזה הוי כדיני נפשות פשיטא כדכ' שם בתשו', אלא אפילו נימא דלא כדיני נפשות דמי, בנ"ד ודאי יש מקום לחשדו שמעיד שקר כי נוגע נמי הוא מדנראה לו כדנראה לעלמא שעובר זה לא מבעלה, סובר שבודאי כ"ע יתלו הזנות בו, משום דדיימי מיניה, להכי מעיד עדותו להסירו מעליו וא"כ פשיטא דנשאר הקושיא דתשו' הרמ"א ממש תו נ"ל להתלמד במקום אחר דאף אי לא נימא כד"נ דמי, וגם אפילו באופן שאין מקום לחשבו שהוא מעיד שקר, דבפשיטא למר דע"י פ"ע יש לדון להחמיר ולאסור מבעי לי טובא דבשלמא בפסול דרבנן לשיטת הרמ"א כמו קרובים או אישות דמה"ת כשר רק החכמים פסלוהו לעדי קרובים אין הפסולים משום דחשודים לשקר אלא מזה שפיר יש לדון כמ"ש מר משא"כ בפס"ע דדבריהם מטעם דחשודים לשקר, או גזלן דבריהם שהם באמת אף ס' פסולי תורה, במה יכשרו להוציא אשה מחזקת היתר לבעלה כי אם הם חשודים לשקר פשיטא דפסולים מה"ת לולי שראו להקל בעידי מיתת בעל, היה מהראוי לפסול גם גזלן דבריהם מספק ובאמת ק"ק לי לפ"ז מה דהחמירו הטור והר"ם במקדש בעידי ספק פס"ת להצריכה גט אפילו במכחשת ואמאי הרי היא בחזקת פנויה ואולי מפני שלדברי המקדש היא מקודשת מספק חששו משום לעז להצריכה גט, אבל אלו שניהם מכחישים עדים כאלו אפשר באמת לא אצרכוה גט, ואולי כן יש ליישב קושיית הח"מ שם (סי"ג) למה כופים אותו דקאי על הוא כופרה דמה בכך שהוא מוכן לקדשה שנית כיון דקאי נמי על פס"ת דעיקר הדין בהיא כופרת היא בחזקת פנויה אלא בדיבורו גורם לה שצריכה גט שפיר דכופין אותו א"נ משום מעלת יוחסין דחשש ממזרים נראה להו להחמיר אבל לאסור אשה לבעלה על ידי ריקים ופוחזים והדומים להם כמו חשוד להעריות, דנראה לחכמים דהם חשודים לשקר, דודאי הם ספק פסולי תורה, מה"ת להוציא על ידם אשה מבעלה תו נ"ל ללמוד מתשו' הרשב"א (אלף רל"ז) ותשו' רמ"א הלזו במה דלא חשו בפס"ע דרבנן דבעי היכר זה, היינו משום שהרמ"א נתן טעם שלא לאבד זכות העם, דמזה פשוט דלכ"ע פסולים בלא הכרזה דאין לו שייכות לטעם זה, וה"ה לאסור אשה אף אי לאו כד"נ דמי לשאר דברים דלענין זה ודאי דומה כיון דל"ש הטעם, ומ"ש מר בתירוץ הרשב"א לפי' הנ"ל לק"מ שהרי בזו דאתרע חזקתה ע"י קינוי וסתירה עד דאפילו עוף הפורח אסרה שפיר ואין הכרח לדמותה אפילו לעבד אלא לחמש נשים השונאות דאף למיתת בעל אינן נאמנים, מ"מ בזו נאמנים נחזור לענינינו להעלות לפני כבודו הגדולה מה דנלענ"ד להלכה בגוף הנידון נ"ל אלו היו ב' עדים אין להב"ד לכופו לגירושין, למה דהעליתי דמ"ש מהר"ם ז"ל ובנידון זה אלו היו עדי כיעור נראה דכל אפים שוים שאסורה לבעלה, אין הכוונה דכופין אלא דהב"ד יאמרו לו דחייב לגרשה, ומ"מ אם רצה לקיים יקיים ואפילו אם דעתו שהב"ד יפקיעו בע"כ אין לנו לחוש לזה, אלא בענין כפיה צריכים אנו לחוש לדעת הרי"ף והרמב"ם, לאחוז בפשטא לישנא דתלמודא וב"ד בעדים הוא דמפקי לה דהיינו עידי טומאה לפירושם ולא בענין אחר, ולא מבעי בזה דהרמ"א נמי לא העתיקו לענין זה, אלא אפילו ע"כ עם קדל"פ דמביא הרמ"א בשם י"א, עכ"ז דעתי נוטה דלמעשה אין כופין על הגרושין כנראה ממסקנת המ"ל בתשובה, וכבר בא מעשה כזה לידי ע"כ עם קדל"פ ולא הי' כח בידי לכוף על הגרושין עד שע"י גלגולי דברים שהתרצה לגרש, ואח"ז ראיתי תשובה אחת נתפס מגדול שמסכים לזה. ולענין אם אשה זו מצוה לגרשה בע"כ, בזה נ"ל להסכים לכבודו דמר שאין בה משום חרם דרגמ"ה, דהא עד הא' לכל הפחות הוא עדות שעברה ע"ד כמו שכתבתי שבכלל משחקת עם הבחורים היא, ומכ"ש ע"י העד הב' ואף דהרמ"א ז"ל הגיה על עוברת ע"ד ורגילה בכך, מ"מ הוא אפילו צירוף ב' עדים הראשונים הוי עדות על פ"א שעברה ע"ד, ועיי' מ"ש מה' חיים נ"י ועוד יש כמה עדים וכו', לא ימלט שיהי' בהם ע"י צירוף ב' עדים שהיתה רדופה לדבר עם הנחשד שיחה בטלה ויתירה והוי עע"ד ב' פעמים ע"י עדים כשרים, ועי' הר"ן נדרים (דף מ"ו) מבואר בשם הירושלמי דב' פעמים מקרי רגילה שקונסים אותו בפעם הג', ונ"ל דה"נ לענין זה דלאחר שנקראת רגילה מצוה לגרשה בע"כ אף כבר כתבתי שאי אפשר לגמור הדין עד שישלחו לשון עד ועד על הסדר אך לענין להפסידה כתובתה דמכח עע"ד א"א לבא עליה מפני שלא התרה בה, ואפילו ברגילה צריכה התראה, וב' ע"כ דתהוי בכלל יוצאת משום ש"ר נמי לא מצינן בכל העדים, (לפי עדות דהאידנא) ואפילו אם העד הב' הי' נראה להב"ד שהוא כיעור יפה כתב מר דבזה לא מהני נאמנות הבעל, ועדות הנחשד לדעתי אינו כלום כדכתבנו, א"כ אף לפי"מ שאבאר לקמן ספיקא דידי בדין הכשר העובר דאפשר דהוי ע"י עוברת ע"ד, דעת מהר"ם ורמ"א שמגלים על עידי גרועה ומ"מ אין כח בידינו להפקיע ולהפסיד כתובתה אם טוענת ברי לא בא עליה אדם חוץ מבעלה והולד ממנו, דהוי טענת הבעל בכלל א"י אם פרעתיך ואין זה דומה לספיקא דדינא, שהשגתי (בסי' ס"ו) על הב"ש (ס"ק ט') לומר שמפסדת דשם היינו מפני ששניהם טוענים שמא, משא"כ בספק זה שאנו מסופקים אם לדינא הוי כודאי זינתה אם לא והיא טוענה ברי אין בידינו כח להפסיד כתובתה כדמסיק נמי כבודו דמר, ויעיין כבודו נ"י בספרי (סי' קע"ח סט"ו) א"כ בנ"ד אין אנו צריכים לכל זה, דלפי אגרת הבעל, מוכן הוא לגרש וליתן הכתובה, ולענין אם הבעל פטור ממזונות הולד, נ"ל דבודאי פטור שהוא א"י אם נתחייבתי לך, ובפרט לפמ"ש רום גאונו בשם כנה"ג דיכול לומר קים לי כתוס' אולם בהכשר הולד צ"ע רב, אף שכתבתי בהמו"מ שמסתבר כדעת רומעכ"ת נ"י דטעמיה דהר"ם דלא כהב"ש ומהריב"ל, אכתי אפשר שהוא טעמו ומסתבר לי להכריע דלא אכשר רבה הרבה זרות כי האי אלא באשה צדיקת ומטעמא דהריב"ש דאין חולין בזנות משא"כ באשה שיצאה מחזקת צדיקת, א"כ ה"ה בנאסרה לבעלה עפ"י דרגילה לעבור ע"ד דאפילו מחזקת היתר לבעלה יוצאת, וכן למ"ש שאפשר טעמא משום מלתא דתימא דיתרמי זרות כי האי באשה אפשר לומר נמי דה"ה ע"י עדים דעע"ד, ואך שכתבתי שאין עלינו להחמיר יותר ממה דמצינו בהדיא, אכתי לבי נוקפי וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה:

ומ"ש מר חביבי נ"י דכן משמע להדיא מלישנא דהגהת ש"ע (סי' ד') מדלא ביאר לנו מה נקרא כיעור וכו' אי בעינא אמינא לאידך גיסא מדלא כתב לעיל (בסי' י"א) מה נקרא כיעור רק כתב סתם אבל אם ראו בה דבר מכוער, אפשר דמשמע כל הנקרא כיעור בעיני העולם, והרי הח"מ כתב והכל לפי הענין, ובאמת דענין זה גרוע מאד מכמה טעמים, ד' יודע שנפשי חשקה מאד להכשיר העובר ע"פ דעת תורתינו אם יעלה בידינו ולכן אדון לפני כבודו הגדולה, דנלפענ"ד בגוף הדין דפסק הר"ם דהיכי דיש ע"כ בהא לא אכשר רבה, וכ"פ הרמ"א וכ' אבל אם ראו בה דבר מכוער ל"א אשתהי וחיישינן ליה, מ"מ לא גרע מדין פרוצה ביותר דמבואר שם דחוששין אף לבנים, ומ"מ היא נאמנת וכו', ה"ה בזה אם האם מעידה שלא בא עליה אדם חוץ מבעלה והוא ודאי מבעלה נאמנת להכשירו וכן מ"ש מהר"ם בהא לא אכשר רבה, היינו ע"ד הנאמר בגמרא סתם עבד עובדא ואכשר דמשמע בלא בדיקת אם ואפילו מתה בלא בדיקה, ע"ז גזר אומר דלא היה מכשיר בסתם אבל לא במעידה ובעובדא דמהר"ם לא הי' הולד בעולם לדון עליו ולא נחית לבאר אבל זה לא עלתה בידי, דהרי הט"ז חולק על הרמ"א כדאיתא שם בב"ש, אלא דבספרי החזקתי ת"ל פסק זה בטוב טעם ודעת יעוי"ש (סעיף ט"ו ד"ה ואם היא פרוצה) עפ"י דברי תוס' גיטין דהיכי דטהרת העובר וטהרתה תלוים יחד דהיינו הכחשת הקול, וה"ה מה דנראה לנו לחוש אלי', בזה חשוב כמו ברי וברי דמודה ר"ג א"כ לפסק המהר"ם דדין דהיכי דאיכא ב' לריעותא גבה ע"י כיעור זה מגלה על העובר שאינו מבעלה ודאי דלא מהני נמי עדותה להכשיר העובר כמו דלא מהני להכשיר על עצמה. אך עדיין יש מקום להכשירו עפ"י דברי מהרי"ו (סי' ע"ג) הובא בב"ש (סמ"ג) דהיינו מפני שיש בעובר ס"ס, דהא אף עם ע"כ מידי ספק לא נפקא דשמא מבעלה כדדייק לישנא דהרמ"א דחוששין לו ואת"ל מזנות שמא מגוי דהולד כשר ואף דבספרי שם (סק"ו) הסכמתי עם הקושיא של הב"ש דא"כ פרוצה ביותר למה כתב מהרא"י דחוששין אף לבניה, לשתרי אף לכתחלה משום ס"ס אבל למה שהעליתי מהריטב"א דמשום מעלת יוחסין לא מהני ס"ס, דין פרוצה בפשוטו ניחא, אמת לדברי בפשוטו ניחא אבל מ"מ מכח זה אינו מוכרח, ויש לדחות כדתירצתי שם בתר הכי (סעיף כ"ד) וכתבתי כדי שלא להמציא פלוגתא לענין דלא למעבד ספק מגוי, דלהכי כ' הרמ"א ואם הארוס מכחישה הולד ממזר ולא כ' ספק ממזר דשמא מגוי, היינו דהסוגיא איירי בעיר שכולה ישראלים, לכן העתיקו בסתם הר"ז ממזר מצד עדות האב, באופן הנאמר בגמרא וממילא מוכח דבעיר שיש נמי נכרים הוי ס'. וכן י"ל בזה מפני שהסוגיא לא מכשיר אלא מכח רוב בעילות עד דמפני זה מבעי בפרוצה, וק' נמי ת"ל דהוי ס"ס, אלא דמיירי נמי בעיר שכולה ישראלים, להכי אף המהרא"י העתיקו בענין זה, ולעולם י"ל דמודה במקום ס"ס אף לכתחילה כשר ובודאי דהכי הוא מסתבר לשיטת הח"מ וב"ש (סי' ב') באלמנת עיסה אף בתה כשירה כדיעבד, והרי כל עיקר דמאי דקיי"ל דשתוקי ניתר ע"י בדיקת אמו, היינו משום דפסול קהל חשיב דיעבד, א"כ כיון דבאלמנת עיסה היא ובתה כשרים בדיעבד מכח ס"ס ממילא ה"ה ס"ס דממזר אפילו לכתחילה שרי, וכבר כתבתי נמי (סי' ב') דלשון הר"ם יותר יורה לפי' הב"ש דלא איירי רק לענין אלמנת הס' ממזר להכשיר לכהונה, אבל ס"ס דממזר שרי אפילו לכתחילה, וכיון דהרא"ש וט"ז וב"ש מסכימים דס"ס שרי לכתחילה בממזר, ומגיהים בשביל זה דברי הטור, מהראוי לסמוך עליהם. גם אפשר לשיטת הריטב"א והמרדכי שהבאתי נראה לענ"ד כעת דאינו מוכרח, דכמו שהחמירו חז"ל בס"ס דשתוקי לשיטתייהו משום מעלת יוחסין לגמר מיני' לכל ס"ס דממזר, די"ל בס"ס זו נראה לרז"ל להחמיר משום דהיא תמידית בכל השתוקים, משא"כ בנתיחד לס' ממזר במקרה בלתי טהור, י"ל דלא החמירו דהוי דיעבד ומן מהר"ם ז"ל כבר כתבתי דאין ראי' מדלא הי' בנדון דידיה לדון על הולד, ולא נחית לדבר זה, ואך כתב שלא היה רבה מכשיר בפשוט מטעם דאשתהי לחוד, והרמ"א ז"ל נגרר בתריה לכתוב סתם חיישינן ליה ואפשר דנ"מ בעיר שכולה ישראלים או שאין רגל הגוי מצוי ברחוב ישראל ולא רגל ישראל ברחוב הגוי ומכ"ש בנ"ד דאפשר דהגאונים גופייהו לא החליטו אלא בע"כ ממש ולא בנ"ד דלפי עדות דהאידנא אין עליה עדים דעע"ד לאומדנות, מסתברא דיש מקום להכשירו הן אמת דלדברי הב"ח שבב"ש (סי' ד' ס"ק ל"ח) דהיכי דדיימי מארוס וא"י אם בא עליה ולא דיימי מעלמא כשר הולד בלא בדיקה, ומביא ראי' דאוקימתא דמתני' במסקנא דנשמע מיניה דל"ד בארוס אלא ה"ה באחר לענין תרומה, א"כ בנ"ד דדיימי מישראל הנחשד ולא מאדם אחר, אפשר דאין לעשות מזה ס' שני דאת"ל העובר בזנות שמא מגוי, דהא בתר מאן דדיימי מיניה שדינן אפילו לקולא, אבל בספרי השגתי עליו בזה. הנה הצעתי מה דמצאתי בענ"ד לאיסור ולא להיתר ואני לא אומר בו לא איסור ולא היתר, רק כבוד שר כגאון נ"י ועוד גאון אחד שיבחרו הבד"צ דק"ק זלאטווע, ולכל צד שיסכימו אהיה נגרר אחריהם ואסכים עמהם, ומן השמים יסכימו עמנו לכוון כהלכה תו יש ספק אתי אם אפשר לפסוק דין פסול קהל האידנא עפ"י העדים שעליה מפני שהוא כמו שלא בפניו, ופיסול קהל לענ"ד ודאי הוי דיני נפשות ממש ויעוין בחשן משפט (סי' ל"ח) בש"כ ותשובת מהרי"ט (ח"ב סי' ל"ז) ותשו' הרמ"א (סי' י"ב) ותשו' פני הארי' (סי' ק"ט). ואגב אעתיק לכבודו מה דמצאתי לתמוה על תשובת הרמ"א הנ"ל שכתב ה"נ אע"ג דלא נפסלו בהעדאת עדים אלו כו', ותמיה לי לשיטתם דלא נפסלו בעדות שלא בפניהם, א"כ הרי אלו כשרים לכל עדות שבתורה ובמה יגרע עדות זה שהעידו על אשה שזינתה אטו העדים שהעידו שלא בפניהם בפיסולן מכחישין אותן לומר לא זינתה, וא"כ מה תרי ותרי שייך הכא, והראיה שהביא מכתובות אינו ענין כלל לזה, הכ"ד ידידו הדוש"ת בלו"נ.

מאיר פוזנר

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף