שו"ת רבי עקיבא איגר/א/קד
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
|
< הקודם · הבא > |
בענין הנ"ל
מה דהשיב ידידי מחו' הגאון רבי הירש נ"י אב"ד דק"ק גלוגא
מ"ש כבוד מחותני רומ"פ הגאון נ"י מתחילה שלא תועיל העדות עבור שנתקבל שלא בפני אשה ובעלה, אף ששלחו אחר האשה ולא באה, מ"מ כיון דלדעת הרמ"א בשו"ת גבי שלא בפניה דומה לד"נ, א"כ י"ל אף בשלחו אחריה ולא באה אין גובים של"ב בע"ד, דדוקא בממון הקילו משום הפקר ב"ד כמ"ש הרא"ש בשו"ת (הובא בב"י ח"מ סי' כ"ח) אבל בד"נ ודאי לא מהני אונס וכמ"ש בתה"ד לענין אלם, באמת מדברי הראב"ן שהביא הב"י דהוכיח דדיעבד מהני קב"ע מדהתירו באונס לדברי הרא"ש אין ראי' דבאונס הפקיעו משום הפקר ב"ד מה שאין כן בלא אונס הניחו על הדין, ועיין ב"י שדחה דברי הראב"ן דהוא אסמכתא עיי"ש, ולהרא"ש א"צ לטעמא דאסמכתא, דאף אם הוא מדאורייתא יש לחלק דבאונס עשו תקנה מחמת הפקר ב"ד מזה מוכח דלא ס"ל טעמא דהרא"ש, וגם מאן דס"ל בעדים חולים לחוד דמהני אין הטעם משום הפקר ב"ד דלמה יפקיעו ממונו של זה כשלא פשע, ע"כ באונס מהני העדות, א"כ בשלחו ולא בא נמי מהני לא משום דהפקירו ממונו, ותו דעכ"פ מוכח דדיעבד מהני מדמהני באונס, וצריכין אנו לומר כמ"ש הב"י דהוא דרבנן, דקרא אסמכתא בעלמא, א"כ אף בד"נ אינו רק דרבנן, כיון דקרא אסמכתא בעלמא כמ"ש הרשב"א בשו"ת הובא בב"י (סי' שפ"ח), והועד בבעליו קאי על גמ"ד ולא על העדות, א"כ אף שדומה לד"נ, כיון שהוא מדרבנן מקבלים בשלחו ולא בא, או באונס דהם אמרו והם אמרו, ואולם לפמ"ש הרשב"א בחי' בב"ק פ' הגוזל, י"ל בד"נ הוא דאורייתא ובד"מ הוא דרבנן, א"כ שפיר י"ל באונס או בלא רצתה לבא מ"מ אין מקבלין עדות שלא בפניו אולם יפה העיר כבוד גאונו בזה דהשתא י"ל לאסור אשה לבעלה כד"מ דמיא כמו דמהני בעדות מיוחדת, דעיקר חלוקו דהרמ"א דבעדות מיוחדת כתיב לא יומת ולא קאי על ד"מ, אבל למה דשוים ד"מ לד"נ מהתורה רק חכמים הקילו בד"מ, י"ל בעדות נשים לא הקילו כמו בדרישה וחקירה דצריך כמו ד"נ משום דגם בד"מ צריך מן התורה דו"ח, והשתא י"ל כיון דלענין קב"ע והועד בבעליו בד"נ כתיב ולא קאי על ד"מ שוה לעדות מיוחדת דמדמין איסור אשה לבעלה לד"מ, ולא בעי קבלה בפניהם מן התורה, באמת מ"ש הגאון נ"י משום דוהועד בבעליו כתיב בד"נ דומה לעדות מיוחדת, ע"ז יש להשיב הא דו"ח נמי כתיב בד"נ ומשוינן ד"מ לד"נ דכתיב משפט אחד יהיה לכם, וא"כ עדות מיוחדת שאני דממעט ממון כמ"ש תוס' מכות (דף ו' ע"ב) דשם ע"כ לא קאי על ממון דמהני לשבועה, אבל משום דכתיב גבי ד"נ אין למעט ממון, דהא משפט א' כתיב, אולם לדברי הרשב"א דכ' דקרא לא קאי אד"מ ואפשר דס"ל דלא קאי להכי משפט א' ועי' רש"י ותוס' מכות (דף ו' ע"א) מה דנחלקו, שפיר כ' רומפכ"ת דא"כ י"ל לאסור אשה דמי לד"נ, ולפ"ז ממנ"פ שרי במקום אונס או בשלחו ולא בא, דאי נימא ד"מ שוה לד"נ מה"ת, א"כ כי היכי דשרי במקום אונס בד"מ דכן פסק הרמ"א דמקבלים במקום אונס אף בלא שלחו ומפרשים או שלחו קתני, א"כ אין הטעם משום הפקר ב"ד דלמה יפקירו כשיש אונס, ע"כ דיעבד כשר כמ"ש להראב"ן א"כ לענין איסור אשה א"א להתירה כשקבלו שלא בפניה, ואי נאמר כמ"ש הב"י דהוא אינו מדאורייתא רק אסמכתא פשיטא דאין להתיר אשה, דמדאורייתא הוי עדות מעליא ואי נאמר בד"מ הוי מדרבנן להכי שרי במקום אונס יש לדמות אישות לד"מ כיון דמה"ת יש לחלק ביניהם דמי לעדות מיוחדת, וממנ"פ מהני העדות בדיעבד, ואף לכתחילה י"ל בשלחו ולא בא מקבלים כיון דמפרשים או שלחו אין הכרח לפרש דהוא משום הפקר ב"ד הפקר הא באונס מהני בלא טעמא דהפקר ב"ד, מי לחשך לפרש טעמא דשלחו משום הפקר ב"ד כיון דלא רצה לבא, י"ל דלא התירו רק משום הפקר ב"ד, וס"ל מדאורייתא בעי בפניו ומשום הפקר ב"ד מקבלים בשלחו ולא בא, א"כ באישות לא מקבלים אף בשלחו ולא בא, אך כיון דפסקינן באונס לחוד מקבלים א"א לומר דהוא בד"מ מדאורייתא רק ע"כ הוא דרבנן, א"כ ממנ"פ אי בד"מ הוא דאוריית' ויש חילוק בין ד"מ לד"נ שוה לאסור אשה לד"מ, ואי בתרווייהו הוא רק דרבנן א"א להתיר אשה בשביל שקבלו שלא בפניו, כיון דמדאורייתא הוי עדות וברור, ובאמת אם הוא בד"מ בדאורייתא אין מקבלים שלא בפניו, ומפירש"י והועד בבעליו קאי על קב"ע, ודאי דאין לחלק בין גמר דין לקב"ע ובגמ"ד מוכח דלא מקבלין אף בשלחו ולא בא, דהא אמרינן בב"ק (דף מ"ד) הוי מעריקנא ליה לאגמא ואין גומרין דינו של שור שלא בפניו אף דשלחו ולא בא, דהא ערק לאגמא ע"כ העריקו לאגמא, אך בדאורייתא אין לחלק בין פשע או לא. גם היה נראה להביא ראיה דמהני קב"ע דיעבד בד"נ, מהא דבב"ק (דף מ"ג ע"ב) פריך הביאוהו לב"ד וכו' ומשני שהמית עפ"י עד אחד וע"ז קאמר משכח זוטרי ופירש"י יש להקשות מודה בקנס הוא, וקשה נוקי שגבו עדים שלא בפני השור רק בפני בעל השור והוא חייב ממון שהיה בפניו והשור אינו נהרג אפילו שלא' בפניו, אע"כ דבדיעבד מהני קב"ע או בדאורייתא בד"נ נמי מהני עדות שלא בפניו, רק דיש לדחות שמא ס"ל בשור לא בעי בפניו דאטו בר טענתא הוא כרבנן דר"י (דף מ"ה). ובימי חרפי גוף הראיה דהרמ"א דבד"נ בעי בפניו מהא דינאי הכה"ג בסנהדרין שלא גבו שלא בפניו, ע"כ דד"נ אין גובין שלא בפניו, אף דלגבי ינאי הוי ד"מ, במפסיד עבדו חשיב ד"נ כיון שהורגין העבד כמ"ש תוס' הא דלא השיבו שניהם דד"מ שאני, אמרתי לענ"ד אין כוונ' תוס' דהוי ד"נ לגבי ינאי דמה ד"נ יש לינאי אף דתה"ד בפסקיו (סי' קע"ו) כתב כיון דגופו קנוי הוי הוא הבע"ד, ויתכנו דבריו שא"א להרוג העבד, כיון דהבע"ד אינו שם דהיינו ינאי שגופו קנוי, אבל שיצטרך לעמוד בשביל שגופו קנוי אין כ"כ טעם לדבר, אולם דברי תוס' בלא"ה נוחין דא"א להושיב שניהם דהא שכנגדו היה צריך לעמוד בשביל העבד דהוי לגבי' ד"נ וכיון שכנגדו עמד אף ינאי הוצרך לעמוד, דא"א להושיב שניהם, א"כ אין הכרח מתוס' דהוי לגבי ינאי ד"נ, ואף קושיית הרמ"א יש לומר דלא היה אפשר לגבות שלא בפניו משום עשה דשום תשים, דא"א להפסיד ממון כשאינו רוצה שיפסידו ממונו ורוצה להיות שם, ובתה"ד כתב שם דא"א לתקן שיגבו של"ב, דהיה כועס טפי עיי"ש, אך התה"ד הסכים בד"נ אין לגבות לכ"ע שלא בפניו אף באלם, אך בלא"ה נלענ"ד אם גבו של"ב והבעל מאמין להעדים שלא היו משקרים להעיד בחרם ב"ד מהני העדות שאסורה עליו, דאף בע"א דעלמא אי מהימן כבי תרי מהני ואסורה עליו אף דהעיד של"ב האשה, מכל מקום כשדעתו סומכת עליו אסורה כ"ש הכא, אף דשם בעינן שיהיו סומכין עליו בכל דבריו היינו כשלא הגיד בחרם בת"ע רק בדיבור בעלמא י"ל דאינו סומך עליו אבל כשהעידו בחרם שאינם משקרים אם כן כה"ג אסורה עליו דודאי סומך עליהם, גם אפשר לומר בדבר איסור כשרצה להעיד בפניה והיא לא רצתה דאסורה, ודומה לבעל מום דאף דאין ע"א נאמן מהני בבעל מום דאמר שלח אחוי, ואף דזה לא רצה שיחוי מכל מקום חוששים לעדותו, ה"ה כאן הרי רצו שתבא ויגידו בפניה, ויש לנו לחוש לעדותם, אך יש לומר דהתם שאני דעדיין אפשר לברר שיחוי עוד משא"כ בקב"ע שעכשיו לא תוכל לברר אך אם עדיין יש לברר בעדות בפניה והיא אינה רוצה בודאי אסורה, ועי' כתובות (דף כ"ג) עדים בצד אסתן ותאסר, והיינו ביצא קול שיש עדים במדה"י, אבל הכא ודאי לנו שיש עדים דהא העידו שלא בפניה, וא"א להתירה עד שיעידו בפניה ואף בקול מבואר בקדושין (דף י"ב) דלא הקילו רק בשבויה דמנוולה נפשה, אבל לא במקום אחר אף דכ' תוס' בשם י"מ דמקילים בשבויה דהוא לאו, א"כ ה"נ י"ל דלבעלה רק איסור לאו, אך כבר דחו תוס' שם זה הפירוש וגם במק"א כתבנו דקשיא טובא ע"ז הפי' מב"ב (דף קל"ה) דקאמר על יבמה לשוק נמי הך הקילו עיי"ש, אב"ה קושיא זו כבר הקשה כבוד אבא מארי מ"ו נ"י וכזה הקשה על תוס' יומא (דף נ"ה ע"ב ד"ה השולח חטאתו וכו') א"נ התם משום חומרא דא"א וכו' עיי"ש, הא מה שייכות א"א בזה כיון דמת והחשש רק שמא מת קודם הגט והיא יבמה לשוק והוי חייבי לאוין לכ"ע], אם כן לענ"ד הדבר ברור אם היו עדים שמועילים לאסרה אף שלא היו בפניה, אין מקום ואופן להתירה מכל הני טעמים אולם נעיין בגוף העדות עדות הא' דראה אחר חצות לילה פתח פתוח מחדרה ונכנס לביתו וראה דרך חור דיצאה האשה מביתה והמתין רבע שעה ויצא ראה שעמדו יחד האשה והנטען, הנה הרמ"א בשו"ת חשבה לדבר מכוער שעמדו באישון לילה באפילה יחד, וגאון אחד בשו"ת שם כתב דלא הוי כיעור מחמת שיבאו ב"א אצלם אף בחצי לילה כמו בעיר גדולה קראקא נמצאו אנשים הולכים אף אחר חצי לילה, ומהרש"ל בתשובה הסכים דאין לאסור משום זה דמרתת. והנה הרמב"ם כתב אם ראו דיצאו ממקום אופל או מבור או נכנסו לחדר והגיפו הדלתות הוי כיעור והרשב"א ס"ל הגיפו במנעול, וכ"פ' הרמ"א בש"ע, ויש לעיין הא משום יחוד אין אוסרים, ע"כ דמחלק הרמב"ם ביחוד אין ראיה דנתייחדה לשם זנות שמא רצו לדבר יחד, אבל כשהיו במקום אופל אין דרך ליחד כ"א בעבירה, וכן הגיפו הדלתות אי לדבר התועדו ל"ל הגפת הדלתות, ובאמת בנתועדו לזנות נמי מחמיר ביש נמי קלא, וכ"נ מהב"ש (סק"ו) דכ' משום נתייחדה לשם זנות ליכא איסור אבל בהדי קלא אסרי' ומש"ה דעת הרמב"ם דא"צ מנעול כיון דהגיפו ע"כ כוונו לזנות, ולא אכפת לן דמרתת דהא בנתייחדה לשם זנות א"צ שיהי' מוגף במנעול, רק שלא יהא פתוח לרה"ר, אף דיתכן שיבואו ב"א מ"מ הרי אמדינן דעתייהו דנכנסו לזנות ולא אכפת להו דיבאו ב"א פתאום ע"כ סמכו דעתייהו שלא שכיח דיבאו פתאום,. דאין מצויים כ"כ ברה"י, והרשב"א דכ' דבעי מנעול לא נהירא דחולק ע"ז, דהא בראה מנשקים זא"ז וכדומה הוי כיעור אף דשם לא הי' דלת במנעול ומרתת מ"מ כיון דיש לנו הוכחה שהי' עבירה וכוונו לעבירה ע"כ לא קפדו אמרתת, אף די"ל הא דמנשקים מיירי נמי שהדלת מוגף והא דצריך מנשקים דמיירי דהם לא הגיפו רק דמשמע אדם אחר הגיף הדלת ואין ראיה מהגפת הדלת רק מנשקים, אך פשט הלשון משמע דהוי כיעור אף דלא הי' הדלת מוגף והי' מקום לומר דמרתת, ואף דבעי דיש לחוש שהי' עבירה כמ"ש, ועי' תשובת עה"ג, ואני הבאתי ראיה לזה מהרמב"ם דכ' או שיצאו ממקום אופל או שנכנסו לחדר, למה במקום אופל לא הזכיר שנכנסו במקום אופל ע"כ דבעי שניחוש שנעשה העבירה, ולהכי אי נכנסו למקום אופל מסתמא הרואה הי' מביט אחריהם, ואף בבור הי' מציץ בו מה הם עושים ואי ראו דלא עשו עבירה אין איסור אף דרצו לעשות עבירה ולהכי נקט דראו שיצאו ויש לחוש שהיה עבירה, אבל בנכנסו לחדר נקט שראו נכנסים ולא היה יכול להתבונן אחריהם שהגיפו הדלת, ושם לא נקט דראו שיצאו דמי יודע שהגיפו הדלת, ולכן צריך לראות הכניסה ושהם הגיפו הדלת, ולמ"ש נמי מוכח אף באפשר לראות למקום אופל ולהציץ להבור הוי דבר מכוער ול"א דמרתת כיון דכוונתם היה לעבירה דאין דרך להתיחד במקום אופל או בבור אם אין כוונתם לעבירה, וכיון דלכך נתכוונו הא קמן דלא מרתתו ויש לחוש דנעשה העבירה, ונראה דהרשב"א אינו חולק ע"ז רק דצריך מוגף במנעול דז"ז אין ראיה דכוונו לעבירה, דבלא מנעול אין ראיה מהגפה, כיון דמרתת ראוי לומר דלא נתכוונו לעבירה ונכנסו לדבר יחד, אכן בנתיחדו לשם זנות וכן במקום אופל ובור דאין דרך ליחד רק לעבירה, אף די"ל דיבא אדם לא סמכינן לסברא דמרתת אף להרשב"א. ומעתה בנ"ד שהיה בחצי הלילה שאין ב"א מצויים לא נתוועדו כ"א לעבירה, א"כ אף דיתכן שיבאו בני אדם א"ל דמרתתי, אולם זה תלוי בראות עיני הדיינים אם במקום שאין ב"א מצויים כמו בעיר גדולה, ומשום שומרי לילה יתכן כשיתועדו נודע להם שכבר היו השומרים במקום הזה, וישתהו לבא עד רבע שעה ויותר כי צריכים לסבב העיר, או אם יש שומרים מיוחדים לרחוב ההוא בודאי מרתת, ובספק אין להחמיר דבלא"ה רבו חולקים על שאלתות, ואף השאילתות דמחמיר רק מדרבנן כדכתב הרא"ש דמש"ה לא סגי ראיית הבעל דע"י עדים יהיה לעז יותר, והרא"ש הרי ס"ל בהדי קלא בעי נמי עדים ולא ראיית הבעל ע"כ משום דליכא לעז רק בעדים מוכח דאיסור רק מדרבנן, וכבוד רומעכ"ת נ"י באמת הקשה על הרא"ש דמנ"ל דלא סגי בראיית הבעל כיון דאיהו מפיש עדות היינו ע"ט, א"כ לא הזכיר בהם דרוכל יוצא דהיו עדים דלמא בראיית הבעל סגי, אולם י"ל כיון דבעי נמי קדל"פ בהדי ע"כ, ע"כ עיקר משום הלעז, וס"ל להרא"ש עי"ז ליכא לעז כדכ' תחילה או דיש לומר דיתלו שב"ד לא האמינו לבעל ולא יהיה לעז, ועל כרחך ודאי אינו רק מדרבנן האיסור וכשאנו מסופקים אם הוא כיעור אין להחמיר אך מה דיש לעיין בנ"ד על הולד דילדה ליותר מן יו"ד חדשים אחר פרידת הבעל, ודעת הרמ"א בע"כ ל"א אשתהי, וכ"כ מהר"ם בשו"ת, והב"ש כתב הטעם דל"ל חזקת כשרות, ולטעמו י"ל כל שראו פריצות אף דאינו כיעור כמו רוכל מכל מקום ל"ל חזקת כשרות ואסורה ואף דהר"ן כ' כתובות (דף י"ב) דיש חזקה דבנות ישראל אינן מזנות כשראו פריצות אבדה חזקתה, כמ"ש הב"ש (סי' קע"ח) אם כן יש לומר עדות הא' הוי כיעור, אף דיש לומר כיון דמרתת לא נעשה העבירה מ"מ י"ל דהוא בכיעור לחוד וקלא, אבל בהדי דהולד סגי כשאבדה חזקת כשרות ויש לחוש שפעם אחרת זינתה כיון דילדה ליותר מי"ח אם הולד מבעלה. אולם כבוד רומעכ"ת הגאון נ"י כ' דמדברי הרמ"א דלא הזכיר מהו הכיעור, נראה דכיון למ"ש (סי' י"א) וצריך כיעור גדול לא פריצות בעלמא, ולדבריו אף בכיעור דמנשקים דהוי כיעור מ"מ היכי דברי שלא היה עבירה דאין מחמירין נמי אף בשהה, דדומה לסי' י"א, ובזה אפשר לומר דבדין זה אינו שוה רק מה דנקרא כיעור, שוה לסי' י"א דשם כ' נמי לשון כיעור, ומדברי מהר"ם גופא שכ' מחותני רומפכ"ת הגאון נ"י דמשמע דקאי אמ"ש בתחילה שהיה כיעור כמו רוכל י"ל הרי מהר"ם כתב שם הכיעור דמגפפים, ובירושלמי פ' המדיר א"י מגפפים זא"ז וכן מנשקים זא"ז, וכן הרמב"ם וש"ע דכתבו מנשק עפ"י חלוקה או מנשקים זא"ז משמע כשהוא לא נשקה לא הוי כיעור כ"א במנשק עפ"י חלוקה, א"כ גיפוף שהוא לא גפפה אינו כיעור שכ' הרמב"ם, אפ"ה אסר המהר"ם בשהה הולד מוכח דא"צ כיעור כמו בלא שהה ואפשר שם דנשארה עמהם אחר גיפוף ולא מיחתה בהם חשיב כיעור ביותר, אולם באמת טעמא בעי למה לא נאסר יחוד לחוד כיון דאבדה חזקת כשרות למה נאמר אשתהי מוכח היכי דליכא חזקת כשרות לא תלינן דאשתהי דכבר כתבתי בשו"ת אחרת ראיה להה"מ דכתב דכמה ימים רגילים לשהות בחודש י' דבפרק החולץ (דף מ"ב) פריך תחילה תמתין חודש, ואח"ז פריך תחילה תמתין משהו כמה דלא ידע דיולד' למקוטעין א"כ אם תלד לתשעה פחות יום ע"כ מקמא הוא ע"כ כח"מ אם תלד לט' חדשים שלמים י"ל דמקמא הוא ט' ויום א' או יותר דרגילות לשהות, ולא יהיה היכר אם הוא לראשון או לאחרון וקשה א"כ מאי פריך ותמתין חודש, אכתי ניחוש שהוא מראשון ואשתהי חודש, ע"כ לא נתלה בהא זמן וסתם אין תולין באשתהי רק רבה תוספאה תולה דשהה משום חזקת כשרות דידה, והא דפריך ותמתין ב' ומחצה לא קשה ניחוש כשתלד לז' יסברו שהוא בן הא' וילדה לט' ומחצה, דהא פחות מחודש תולין דאשהי בלא חזקה דכשרות כמ"ש הח"מ והב"ש די"ל דשם איכא רוב דאין עוברה ניכר ע"כ אינו בן ט' לראשון רק נגד רוב זה יש רוב דלט' יולד' וכיון שילדה לט' ומחצה אף שיכול לשהות תו אינו בגדר רוב למגרע רובא דעוברה ניכר אבל עכ"פ זה מוכח מס' אין לתלות דמשהה יותר מחודש, והך דרבה ע"כ שאני דיש חזקה דכשרות, א"כ אין להקל בפריצות אף דאינו כיעור שכ' (בסי' י"א), ועי' מכות (דף כ"ג ע"ב) יהודא חשיב ירחא ואכוון להכי אמר ממני ואין תולין שהוא מאחר ואשתהי, אך משם אין ראיה דלא ידענו כלל שבא עליה אחר, כדקאמר דלא חזינן לא מחזיקי' ואפכא כא נמי לא מוכח דלא קאמר לא ניחוש לאשתהי ול"ל למימר דלא חזינא וכו' די"ל דהיה לחוש שזינתה באותו יום, והא דקשיא מתוס' נדה (דף ל"ח דכ' בקשתה וכו') דאין תולין באשתהי דלא קיי"ל כרבא ל"ל זה דהא למ"ש רבה נמי לא ס"ל כך אלא משום דאיכא חזקת כשרות א"כ רבה נמי מודה שם דלא תלינן באשתהי ותוס' ס' נמי דלא כח"מ וב"ש שזכרנו דס"ל דאינו שוהה כלל], אולם בתשובתי ישבתי זה דזה קושטא דמלתא נקטא דכבר כ' תוס' נדה (דף כ"ז) בהא דקאמר לימא שבא וילדה לל"ד יום למ"ד יולדת לט' אינה יולדת למקוטעין, והקשו נימא כרבה דאשתהי הולד, ותירצו דרוב אמוראים לא ס"ל כרבה משם מוכח אף בדאיכא חזקת כשרות קיי"ל דאין תולין דאשתהי דאינו במציאות כלל דאם יתכן שנזדמן כך נוכל לומר מעשה אירע כך שבא לל"ד ימים ולהכי כיון דס"ל דהלכה דלא כב"ה אף ביש חזקת כשרות נקטי קושטא דמלתא ומשם נמי מוכח דס"ל לתוס' דלרבה אין תולין באשתהי כ"א ביש חזקת כשרות, דהא קשה מה הקשו למ"ד אינה יולדת למקוטעים הא יתכן שתלד למקוטעים שהוא בר ז' ואשתהי, ומאי נ"מ אי אין תולין שהוא בן ט' ותולין שהוא בן ז' למקוטעין ע"כ נמי בלית לה חזקת כשרות, דאף לרבה אין תולין באשתהי כגון שהיא פרוצה וכדומה, א"כ אי הוי אמרינן ביולדת למקוטעין, היו תולין בבעלה אבל כיון דאין יולדת למקוטעין אין תולין בבעלה דהוא בן ז' ואשתהי, דהיכי דאין לה חזקת כשרות אין תולין, אולם נראה אף דרבה לא קאמר אשתהי רק כשיש חזקה דמסייע לה י"ל דלא בעי חזקת כשרות כ"א חזקת היתר, והיכי דיש לה חזקת היתר תולין באשתהי א"כ לא מתסרא רק ביש עידי כיעור, כההיא דרוכל דקרוב שזינתה אבל באינו קרוב דזינתה לא גרע חזקת היתר שלה ותולין דאשתהי. ובזה היה אפשר ליישב תוס' נדה דכ' דלא קיי"ל כרבה דאי קיי"ל לא היה שייך שני' בט' דהיו תולין שכל ט' ימים היה בתשיעי ואשתהי כדי שלא יהא יולדת בזוב דיש לה חזקת טהרה ולא היה צריך להשמיענו דאף אחד בשמיני לא הוי יולדת בזוב דיש לומר דאינה יולדת בזוב דהיה הכל בט' משום חזקת טהרה תולין באשתהי כדסבירא ליה לרבה להכי כתבו לא קיי"ל כרבה ומה דהוכחתי מד"ת דהקשו למ"ד אינה יולדת למקוטעים מרבה י"ל אף אי ס"ל כרבה, נ"מ דאינה יולדת למקוטעים אם לא המתינה ג' חדשים וילדה לח' ומחצה דאי הוי של א' ע"כ ילדה לט' למקוטעים וקיי"ל דאינה יולדת למקוטעים ותולין שהוא בן ז' לבתרה ונתעברה חודש ומחצה אחר נשואין, והשתא ל"ק נתלה לקמא משום דרבה ונימא דהוא בן ז' לראשון ואשתהי, דכאן ליכא חזקת כשרות וחזקת היתר לא נתלה באשתהי, והשתא י"ל דלעולם יש לה חזקת היתר אף לא חזקת כשרות נמי תלינן באשתהי וצריך דוקא כיעור גדול, א"כ נ"ד אם נאמר דאינו כיעור כמו רוכל אף דאיכא פרצות תולין באשתהי ובלא"ה זקיני הגאון מוהר"ם פאדווע בשו"ת (סי' ל"ג) כ' אף דהי' כיעור גדול כשהיתה ארוסה ונישאת וילדה לח' אחר נשואים מכשיר הולד דתולין שהוא בן ז' ואשתהי ואין תולין דנתעברה כשהיה כיעור הראשון שהיה מכוון החשבון שאז ילדה בן ט', והרי דלא ס"ל כשו"ת מהר"ם וא"ל התם קאי להכשיר הולד ולא האשה ותולין עבור רוב בעילות אחרי הבעל תולין דממנו בא הולד אף דאשתהי ולא מנואף הא' דאזלינן בתר רוב בעילות, אבל האשה לא נתיר, ז"א, דהא אין לנו מקום לאסור האשה רק משום ראיה דילדה ושהתה, ואי משום רוב בעילות תולין בו הולד אף דשהה אין ראיה כלל דזינתה למה נאסרה, א"כ אף כשנפסק דלא כמהר"ם פ' רק כמהר"ם דודאי לא ראה תשובת הר"ם מ"מ אין לנו להחמיר כ"א בכיעור ממש כמו רוכל אולם בס' אם נראה להקל בלא שהה אינו רק מדרבנן להחמיר בכיעור וקול, אבל להצטרף לריעותא בשהה אולי מדאורייתא אסור אולם כבר כתבנו שתלוי בראות עיני הדיינים אם לא מרתת שבדוחק גדול ימצא שם אדם בחצי הלילה, ואינו שכיח כלל ודאי לא מרתת חשיב כיעור ול"ד לתשובת רמ"א דכתב עיר גדולה וכו', ובכל אלו דנין לפי ראות הב"ד כמו שהוא בש"ע אולם זהו רק ע"א בכיעור, ומהר"ם כתב אי מהימן כבי תרי אסורה ובש"ע פסק דכיעור לאו כלום הוא, אף דמהימן ליה כתרי כמבואר בב"ש, ובאמת יש לחלק דוקא בלא שהה הולד דאין האיסור רק משום דאיכא קול, אז י"ל דלא יהיה לעז דיתלו שהבעל אינו מאמין אבל בשהה הולד דא"צ קול ומדינא אסור ביש נמי כיעור, אז י"ל אף בחד ומהימן כבי תרי אסור, אולם תירוץ זה אינו מספיק ליישב מה דקשה להרמ"א בתשו' תשו' מהר"מ אהדדי, דבתחילה כתב בע"א לא מהני מהימן ליה, ואח"כ כתב דמהני, ומהר"מ הא ס"ל בע"כ ל"צ קול וליתא לתירוצא אולם כבוד רומפכ"ת הגאון נ"י רצה ליישב כפשטיה בשביל דשהה ואסר בב' עדים אסור אי מהימן כבי תרי, ולא ידענא מה הועיל בתירוצו, דהרי תחילה כתב כן מהר"ם לשאלתות דבב' עידי כיעור אסור ואפ"ה בע"א אין איסור אף דמאמין ליה, ומ"ש ע"כ לחוד להשאלתות דאסורה עפ"י ב' עדים, ומ"מ שרי בע"א כשמאמין לי', ומ"ש למ"ש מהר"ם לכ"ע דאסור בשהה וכיעור בב' עדים למה יאסר בא"ע כשמאמין לו, ע"כ נתרץ דמוכחא מלתא טפי בשהה שזינתה וזה תירץ באמת הרמ"א דמוכחא מלתא טפי, ועכ"פ לדינא אין לסתור דברי מהר"ם היכי דשהה ההוכחה מועיל דאם ע"א מהימן לי' כבי תרי אסורה ורומע"ת חוכך בזה עבור דהרמ"א לא תירץ לחלק משום דשהה שאני, ולמ"ש היינו תי' הרמ"א דשם מוכח מילתא טפי, וכוונתו דעיקר הוכחה משום דשהה הולד דבלא סברא דאיכא הוכחה שוה שהה לכ"ע ללא שהה להשאלתות, והיה צריך הרמ"א לכתוב דיש הוכחה טפי בעובדא דמהר"ם ועיקר הוכחה שם משום דשהה דבלא"ה לא חשבה מהר"ם רק ככיעור דרוכל עיי"ש, ובעדות השני לא ראיתי שהוא דבר מכוער, אף דהיו שניהם בקיך והדלת מוגף כבר כתבנו דצריך שיראו שהם הגיפו הדלת גם לא הי' מוגף במנעול, אף דהוא מקום אופל אין ראי' דנכנסו יחד, שמא היא היתה שם תחילה לצרכה והוא נכנס אחריה, ואין ראיה מכיעור דכתב הרמב"ם וגם שהיו רבים מצויים בבית החורף והדלת הי' שבור, לכן לדעתי אין זה כיעור, אולם גם זה תלוי בראות עיני הדיינים, ואך נראה שהעדות שהעיד שהי' בימים טובים לא הי' של שבועות ואז לא נתעברה ואינו מצטרף זה ששהה הולד לעדות זה, ואף גם ודאי לא נחזיקה למפרע בחשודה שזינתה בשבועות, ועדות הג' שכ' עליו שהוא פסול לעדות באם יש עדים ברורים שפסול הוא ואין דבריו מעלים ומורידים, אף מה שאמר טרם לידתה כל ימי החורף שלא תלד עד פורים מראי' שראה אגרת ממנה, מ"מ אין זה מספיק אולי שמע דברים מכוערים ותלה שזינתה אז, ומשקר במה דאמר דראה אגרת כיון שהוא פסול, אבל אנחנו לא נדע אם הי' עליו עדים כשרים ופסלוהו הב"ד ומשום רינון בעלמא אין מקום לפוסלו להתיר האשה הזאת, ואם אינו פסול מהני עדות שראה מכתבה שהודית לנטען שאינו מבעלה מעוברת, ויכול להצטרף עם עידי כיעור הנ"ל, ומה דאמר הנטען דהיא מעוברת מנכרי ושיודע הוא שהולד ממזר, הוא ודאי ראוי לשאלה מהיכן יודע אם יאמר שהודית לפניו והיכי דיש רגלים מהני הודאתה ואין לפסול הנטען אף שהי' פרוץ עמה ביחד מ"מ אינו פסול, וגם שהיחוד אינו ברור אולי הי' עמה אחרים לכן יחקרו הב"ד עוד פעם אחד את הנטען וישאלו פיה מה השיבה על מה שהיתה עמו בחצי הלילה, ואם לראות עיניהם שם אין מצויים ב"א והנטען יאמר דבר מספיק, או שהעד הג' אינו נפסל בב"ד ואין עליו עדים שראו לפסלו מדינא אסורה, ואם הב"ד יראו שאינו כיעור ומשום הנטען לחוד ומשום עד חשוד לחוד אין לפסול עד שיאמר הבעל דמהימן לי' דאלו אנשים ודאי לא יאמינו לכל דבריהם אבל לעד הכשר אם יאמין ולפי ראות עיני הב"ד הוא כיעור אף שלא יהי' ממש בעדות הנטען, והעד הג' יהי' פסול מ"מ אין דעתי להתירה הכ"ד מחו' ידידו ואוהבו:
הק' צבי הירש מזאמושט
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |