שו"ת רבי עקיבא איגר/א/צט

מתוך אוצר הספרים היהודי השיתופי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

< הקודם · הבא >
מעבר לתחתית הדף


דפים מקושרים

שו"ת רבי עקיבא איגר TriangleArrow-Left.png א TriangleArrow-Left.png צט

סימן צט

לידידי הרב רבי חיים נ"י בק"ק זלאטווע

ע"ד שאלתו וזה לשונו, אשה שבא בעלה לביתו יום ו' ע"פ וטבלה ושמשה, וביום ד' א"ח הפסח הלך למרחקים ועוד לא בא לביתו, שמנה ימים אחר הליכתו ממנה פרסה נדה שהי' אז איזה ימים קודם ווסתה, וכן פרסה עוד פעם בשעת ווסתה קודם חג שבועות בשפע רב, ומאז פסקה לראות אפילו טיפת דם כחרדל, והיתה אז ממאסת איזה שבועות קצת באוכלין כדרך נשים מעוברות, ביום א' דפורים ילדה בן זכר, ויותר מזה דשינתה מדרך רוב נשים וילדה לעשרה חדשים וג' שבועות מיום הילוך בעלה ממנה ויש ב' עדים כשרים שהעידו בפני בית דין בדרישה וחקירה ובתורת אם לא יגיד ונשא עונו האחד העיד בזה"ל, קודם חג השבועות בחצי הלילה ישבתי לפני פתח ביתי נגד הבית שהאשה דרה בו ראיתי הדלת בביתה פתוח, חשבתי לראות מה זה שהדלת פתוחה בחצי הלילה, ראיתי האשה יצאה מפתח הבית עם נער אחד שכבר נחשדה עם הנער ההוא, כראותה אותי ברחה אל חדר קטן הנקרא (שטובען קאמער) והנער הלך לאט לאט, כבואי קרוב אצלו, החל לרוץ מאד לאחד מאחורי הבתים העד הב' העיד וז"ל ביו"ט העבר הייתי תחילת הלילה בביתי שמעתי שישנים אנשים בחדר המבשלות הנקרא (קיכע) חשבתי אולי שם גנבים, ומהרתי לילך לראות, כבואי להדלת, החזיקה האשה הדלת ולא נתנה לפתוח הדלת, ואנכי לא יכולתי לראותה מהנר שבחדרי, כאשר רציתי לפתוח הדלת בחזקה ולהרעיש אנשים שיבאו לראות מה המעשים האלו, לא הניח אחי לפתוח הדלת, ואמר אלי מה לך בזה הלא לא יאמינו לך, כהיום הזה שמעתי כרוז בבהכ"נ שמי שיודע שום פריצות מהאשה הנ"ל יבא ויודיע, לכן באתי אצל הב"ד ולהגיד וכו' הגם שבני בית אחיו מהעד השני סני שומעניה מ"מ אין העד הזה בכלל, ומעולם לא נשמע עליו שמץ דופי, וכן יש כמה עדים שראו אותה נכנסת לבית הנטען הנ"ל אחרי שפנתה תחילה לראות בחוץ אם אין שם איש ונשארה שם יותר משעה שלא הלכה לחוץ. אף דיש לפקפק ע"ז דלא הוי יחוד, דשמא לא הלכה לבית החורף שלו, אלא כמו שהלכה לפניה תוך הבית כן הלכה לאחורי הבית או שמא לא היה אז הנטען לבד בחדר, מ"מ לפי הגדת עדים אלו שאבי הנטען היה בעת הליכתה לשם בבית החורף, ואח"כ יצא לחוץ ובא אצלה במקום שהם שם אז, ומוכח מתוכו שהיו מתיחדים ביחוד ממש, וגם עשה מעשה זנות ולפחות דברים מכוערים, וכן ישנו כמה נשים ופסולי עדות שראו אותם עומדים באפילה זמן מה, ושהוא תמיד הולך אצלה וכן ספרה הערלית לפני כמה וכמה אנשים, שראתה הנטען יוצא בהשכמה מהקאמער שלה, אחרי שהוציא ראשו לחוץ לראות אם אין שם איש. עוד העידה אשת הב' הנ"ל אשה כשרה שבחודש העבר שלחה אותה אם הנחשדת להמילדת עם מי רגלים של הנחשדת לראות אם היא מעוברת והשיבה שהיא מעוברת והיא בחודש ג' לעיבורה ותלד בן זכר, גם אם הנחשדת הודית כן. עוד העיד אחיו של עד הב' הנ"ל על ששאלוהו הב"ד מהיכן ידע מה שאמר ברחובות ושווקים ג' או ד' חדשים קודם לדתה שא"א שתלד קודם פורים, השיב שהלך עם הנטען ג' שבועות אחר החג והיה אז בדאבון נפש שאלתיו למה נפלו פניך אין זה כי אם עצבונך אודות האשה הנחשדת הנ"ל, השיב בל אוכל הבין אותה ואת דבריה בשבוע זו כתבה לי שהיה לה סדר נשים סמוך לחג שבועות, כעת כתבה שהתחילה להתעבר, אמרתי לו בודאי ממך היא מעוברת, כי בעלה אינו בביתו, השיב אם הייתי רוצה לעשות ככה הייתי עושה כאשר עודנה היתה בתולה. עוד העיד שהנטען בעצמו סיפר לו ששכח מלבוש שלו במטה של הנחשדת כשהיה בלילה אצלה, ולמחר בהשכמה מצאה אם הנחשדת במטה והחזירה לו, עוד העיד שכתבה לו כמה אגרות ע"י אחותה הקטנה, ועוד כמה דברים שעשתה שלא כדת, אבל יש לטעון עליו שהוא פסול לעדות מכמה טעמים גם הודה הנטען בעצמו שהנחשדת תבעה אותו לזנות עמה אחר הנשואין, אבל לא היה רוצה, ואמר שבאמת הולד ממזר אבל לא ממנו, ואך הוא מנכרי, ע"כ לשון השאלת אות באות תחילה נבוא לדון אף אם היו עדי טומאה ממש אם היה העדות מתקיים, כי מדינא צריך לגבות עדי טומאה בפני האשה ובפני בעלה, כדאיתא בש"ע אה"ע (סי' י"א ס"ד בהג"ה), ומקורו בהרא"ש (בתשוב' כלל מ"ו סי' א') ואף שמעכ"ת כתב להתנצל עצמו, שהב"ד שלחו אחריו ולא בא עכ"ל, רצונו דבכה"ג לפי מנהגינו דהיכי דיש ב"ד קבוע א"י לומר לב"ד הגדול אזילנא מקבלים שלא בפני בע"ד, וכמו בפתחו לו בדינא ושלחו לו ולא בא (וכמ"ש בהגהת ש"ע חוה"מ סי' כ"ח ס' ט"ז לדעת הי"א עיי"ש] אך מ"מ הא יש לחלק ולומר דוקא בעדות ממון כיון דשלחו לו ולא בא, קנסוהו חז"ל והפקיעו לממוניה ע"י קבלת העדות שלא בפניו, וכנראה ממ"ש הרא"ש (בשו"ת כלל הנ"ל סי' ו') וז"ל אבל אם היה חולה או עדים חולים ושלחו ליה ולא בא, כיון דאיכא הפסד ממון לתובע והתרו להנתבע ולא בא הפקיעו לממוניה ושויא להאי עדות שלא בפניו לעדות מעליא עכ"ל, והובא בב"י (סי' כ"ח) וה"ה ה"נ יש לומר דבשלחו ליה ולא בא לחוד היכי דא"י לומר לב"ד הגדול אזילנא, הפקירו לממוניה ע"י קבלת עדות שלא בפניו, משא"כ בעידי איסור, י"ל דלעולם אין מקבלין שלא בפניו, וכעין זה חילק התה"ד בפסקיו (סי' קע"ז) וז"ל, ואם יש ביד חז"ל מכח הפקר ב"ד הפקר לקנוס את האלם לקבל העדות שלא בפניו, וכי מש"ה יפקיעו אתתא (נ"ל דצ"ל עבדו] של זה והתורה אמרה וכו' עיי"ש, ומזה למד הרמ"א בתשו' (סי' י"ב) דה"ה לקב"ע לאסור אשה לבעלה לא מהני אלמותא שלא בפני בע"ד, דכעדי נפשות דמי, כמ"ש הרא"ש בתשו' דמה"ט בעי דרישה וחקירה בעדות לאסור אשה לבעלה, עיי"ש, אם כן הכי נמי יש לומר דאף דשלחו לו ולא בא לא מהני בעידי איסור, דלא שייך בזה הפקר ב"ד הפקר וביותר במה דקבלתם עדות שלא בפני בעלה, זהו בודאי אינו נכון, דאף דבעלה אינו בעיר, והוא אסור בזיקים במשפט דינא דמלכותא, מ"מ מלבד דיש לדון ג"כ כה"ג כי היכי דס"ל להרא"ש בשיטתיה בתשו' הנ"ל דבעי תרתי, אונס ושלחו לו ולא בא, דהוי רק תקנת חז"ל לאפקועי לממונא כה"ג, ה"נ י"ל לאינך פוסקים דאונס לחוד מהני לקבל העדות שלא בפניו הוא גם כן תיקון העולם, מחששא דפסידא דממון התובע ומדין הפקד ב"ד הפקר, משא"כ בעדים לאסרה על בעלה דכנפשות דמי, גם אף אם נדמה איסור לממון, מ"מ הסברא דאונסא רק מחששא דקודם שיעבור האונס יופסד העדות כמו בחלה או בעדים חולים דאיכא חששא דאולי תטרף השעה שימותו, וכההיא דעדים רדופים לילך למדה"י, משא"כ בנ"ד דכפי הנראה העדים הם מאנשי העיר ואינם רדופים לילך למדה"י, א"כ מה בכך שאין הנתבע בעיר, ימתינו עד שיבא ויקבלו העדות בפניו ונ"ל ראיה לסברתינו הנ"ל, דבעידי איסור אף במקום אונס אין מקבלין שלא בפניו, ממ"ש הרשב"א בחי' ב"ק ר"פ הגוזל בתרא, וז"ל, וקשיא לן אשמעתין הא אמרינן טעמא דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד, משום דא"ק והועד בבעליו וא"כ אם הוא חולה וכו' היאך מקבלין, והתורה אמרה והועד בבעליו, ותירץ דעיקר קרא לגבי שור כתיב דהוא כד"נ, אבל בד"מ אסמכתא בעלמא הוא ומדרבנן עכ"ל, הרי מתבאר מזה דבד"נ דמדאורייתא בעי בפניו אף במקום אונס אין מקבלין שלא בפניו א"כ ה"נ לאסור אשה לבעלה דכנפשות דמי כמ"ש הרמ"א בשו"ת הנ"ל אולם אדרבא לא מבעי דלא מסתייע לי, אלא אף תיובתא הוי לדברינו, למה דביאר הרמ"א בשו"ת הנ"ל הא דלענין דרישה וחקירה ולענין קבלת עדות בפניו מדמינן עדות נשים לעדות נפשות, ולענין עדות מיוחדת מדמינן לעדות ממון, היינו דלעדות מיוחדת דילפינן לה בפ"ק דמכות מקרא דלא יומת על פי עד אחד, ומדאורייתא הוא רק בנפשות דלא יומת כתיב מש"ה עדות נשים לממון דמיא משא"כ לענין דרישה וחקירה וקב"ע בפניו, דמהיכי תיתי גם בממון כן הוא, ורק חז"ל הקילו בממון, משום הכי עדות נשים לנפשות דמיא עיי"ש, הרי דכל יסודו דמה"ת גם בממון בעי קב"ע בפניו, משא"כ לדעת הרשב"א הנ"ל דמה"ת דוקא בנפשות הוא דבעי בפניו, אבל בממון הוא רק דרבנן, א"כ י"ל דעדות נשים דמי לממון כמו לענין עדות מיוחדת, ובמקום אונס מקבלין שלא בפניו כמו בממון וביותר למ"ש הב"י חוה"מ (סי' שפ"ח מחודש ח') בשם הרשב"א בארוכה, וז"ל שם ונוסף על זה דלפעמים מקבלים עדות שלא בפני בע"ד, שהרי אמרו הי' חולה וכו', ואם נפשך לומר שלא אמרו אלא בד"מ אבל בד"נ אין מקבלין שלא בפניו, לא היא וכו', הרי דס"ל דאף בנפשות מקבלים במקום אונס שלא בפניו, א"כ ק"ו לאסור אשה על בעלה הן זאת נלע"ד דדברי הרשב"א אלו בתשובה סותרים לדבריו בחי' דלדבריו בחידושיו בודאי הדין דבנפשות דמדאורייתא בעי בפניו לא מהני אונסא, ולדבריו בתשו' גם בנפשות מהני אונסא, מ"מ נקיטנא מיהא לדעת הרשב"א בעדות לאסור אשה על בעלה במקום אונס מקבלים שלא בפני בע"ד, דלדבריו בתשו' דאפילו בנפשות ממש מקבלים, מכ"ש בעדות נשים לאסרה על בעלה, ולדבריו בחידושיו הנ"ל, כיון דדאורייתא רק בנפשות י"ל דעדות נשים כממון דמי וכנ"ל זולת לדעת הרא"ש בתשו' הנ"ל נ"ל ברור מדהוצרך לומר דחז"ל הפקיעו לממוניה לשוי' קב"ע שלא בפניו עדות מעליא מזה מבואר דס"ל להרא"ש דמדאורייתא אף בממון בעינן קב"ע בפניו, ורק הפקעת חז"ל מתקנת חז"ל הוא, וא"כ בעדות נשים דל"ש הפקר ב"ד הפקר י"ל דלעולם בעי בפניו דוקא, ועי' בב"י חוה"מ (סי' כ"ח) אחר שהביא דברי הראב"ן שהוכיח מדמקבלין עדות שלא בפניו במקום אונס, מוכח דבדיעבד מהני קב"ע שלא בפניו, וכ' עלה הב"י וז"ל והרא"ש בפסקיו גם בתשובה לא כתב אלא סברת ריב"א דאפילו דיעבד פסול, וטענת הראב"ן דהוא מדרבנן וקרא אסמכתא, והם אמרו דבמקום אונס מקבלין ובליכא אונס אפילו דיעבד פסול וכ"כ הר"י דודי בשם הרשב"א, עכ"ל, ותמיה לי מאד דהרי דברי הרא"ש בתשובה ברור מיללו, דס"ל דמדאורייתא בעי בפניו והר"ר דורא"ן שכ"כ בשם הרשב"א אפשר דהיינו בשיטת הרשב"א בחידושיו הנ"ל דבד"מ הוי רק אסמכתא, אבל הרא"ש בודאי לא ס"ל כן וכנ"ל, והב"י בעצמו הביא שם דברי הרא"ש הנ"ל, וגם אמאי סני ליה להב"י בטעם הרא"ש בפשוטו דבאונס הפקיעו חז"ל לממוניה לשוי' עדות שלא בפניו עדות מעליא, אבל שלא במקום אונס דלא הפקיעו קיימא אדאורייתא, דהעדות לאו כלום הוא, אא"כ היה בפני בע"ד וצע"ג ומצאתי אח"כ בתשובת הרדב"ז (סי' ז') וז"ל, וכד מעיינת שפיר תשכח דאע"ג דלא בעי' שלחו לו ולא בא בהדי הנך, חדא מהנך מיהא בעי אבל היכא דאין התובע חולה וגם אין העדים מבקשין לילך למה"י לכ"ע אין מקבלין אף היכי דהנתבע אינו בעיר וכו', ותו איכא למפסל הך סהדותא משום דהוא למיסר אתתא והוי כד"נ, ואפילו חלה אין מקבלין, עכ"ל, ולפ"ז לענ"ד דבר זה לקבל עדות לאסור אשה על בעלה שלא בפני בע"ד במקום אונס תליא במחלוקת הרא"ש והרשב"א הנ"ל וכמו שביארנו, עכ"פ בנ"ד דהיה אפשר להמתין עד שיבא הבעל, לא היה כח ביד הב"ד יפה לקבל עדות שלא בפני הבעל. גם עתה שכבר נעשה מעשה, יש לדון טובא, דהרי דעת רוב הפוסקים דאפילו דיעבד לא מהני קב"ע שלא בפני בע"ד, וכמו שהאריך מהרש"ל בשו"ת (סי' ל"ג) וברמ"א בתשו' הנ"ל הוסיף דלאסרה על בעלה דכנפשות דמי לכ"ע אפילו דיעבד לא מהני, וכ"כ בפשיטות בתשובת פנים מאירות (ח"א סי' כ"ד), וכ"כ בתשו' עבודת הגרשוני (סי' ג'), ואף לפמש"ל דלהרשב"א בחידושיו י"ל דלענין קב"ע שלא בפניו עדות נשים לממון מדמינן, מ"מ הא הרשב"א מכת הסוברים דאף בממון דיעבד לא מהני העדות, דאף דשלחו לה ולא באה מ"מ י"ל כיון דמדינא לא היה ראוי להב"ד לקבל העדות כיון שהוא שלא בפני בעלה וכנ"ל, א"כ עשתה כדין במה שלא רצתה לבא לקב"ע בפניה שלא בפני בעלה וליכא למקנסה על זה, ואף לגבי דידה לא מהני הקב"ע. אולם עכ"ז קשה לי להקל בדיעבד, כי דעת הראב"ן וסייעתו דבדיעבד מהני קבלת עדות שלא בפניו ואולי גם לאסרה על בעלה כן, וזהו דעת החכם ר' נפתלי הירץ בתשו' רמ"א הנ"ל, גם מה שכתבתי לעיל דאף דלהרשב"א בחידושיו י"ל דעדות נשים כממון, מ"מ הא הרשב"א מכת הסוברים דאפילו בממון לא מהני בדיעבד, אינו מוכרע, דלעומת זה י"ל כיון דלהרשב"א בחידושיו הנ"ל כל עיקר החיוב דקב"ע בפניו בממון הוא רק דרבנן, א"כ י"ל דוקא בממון אלמוה לתקנתם ועשו חיזוק דאפילו בדיעבד לא מהני משא"כ לאסרה על בעלה אוקמי אדינא דאורייתא ומהני הקב"ע בדיעבד גם בשיטה מקובצת בב"ק ר"פ הגוזל בתרא כתב בשם הרב המאירי וז"ל, וכן הסכימו דבענין איסור מקבלין עדות שלא בפניו כגון שהעידו עדים שלא בפניה דנתקדשה לאחר או נטמאו טהרותיו שזכות הוא לו לאפרושי מאיסורא, עכ"ל, א"כ לכאורה גם לאסרה על בעלה הכי הוא דזכות הוא לו, אף דנראה דלאו הלכתא הכי, דרוב הפוסקים חולקים ע"ז, וכמו שראיתי בתשו' מהר"י אדריב"י וז"ל, וכן נראה מתשו' הריב"ש בקדושי מורינה ואני מעיד שכן הי' בעת מה' יעקב בירך ז"ל על מעשה שהיה וכמהם בן סיד ז"ל אלא דהם הפריזו על המדה לקב"ע שלא בפני בע"ד לאוסרה על בעלה, ואני וחבירי חלקנו עליהם בזה, אבל בעדות שנתקדשה מקבלים עכ"ל, הרי הסכמת הגאונים אלו זצ"ל דלאסרה על בעלה אין מקבלין שלא בפניו, וכדעת הרא"ש בתשובה הנ"ל וכוותייהו הורה לנו הרמ"א, (בהגהת ש"ע סי' י"א ס"ד) א"כ בודאי אין לזוז מזה, אך מ"מ לענין דיעבד דבלא"ה לדעת הראב"ן מהני דיעבד הקב"ע שלא בפני בע"ד וכן ראוי לדון להרשב"א בחידושיו הנ"ל דלענין איסורא אוקמוה אדאורייתא דמקבלין עדות שלא בפניו, חוץ מנפשות ממש, ובצירוף דעת המאירי הנ"ל א"א להקל בדיעבד לבטל הגב"ע שלא בפניו ועתה נבא לדון בגוף העדות אם יש כדאי לאסרה על בעלה, הנה אם נדון אותם לעידי כיעור אף דבש"ע אה"ע (סי' י"א) פסק בהג"ה דאין מוציאין אשה מבעלה אא"כ בצירוף קלא דלא פסיק לעידי הכיעור, וכפי הנראה בנ"ד לא מקרי קלא דלא פסיק כמו שכתב מעכ"ת וז"ל והכא לא היה קלא דל"פ, ואף דהוי, לא הי' קדל"פ שזנתה אלא שרהוטה אחריו, ואף דלאחר הגדת הערלית שיצא הנטען בהשכמה מהקאמער שלה, יצא קול דל"פ שזינתה זהו לא מהני דהוי קול היוצא מפס"ע, גם הקדל"פ שזינתה דיצא אחר דאשתהי הולד לא מהני, דמוכחא מלתא דמשום דאשתהי דנו כן ויצא הקול, עכ"ל, ואם הדברים כן הדין עמו כמ"ש רש"ל בתשו' הנ"ל והובא בב"ח וב"ש סימן הנ"ל, וכ"כ גם כן הרמ"א בתשו' סי' הנ"ל דאין לאסור ע"י קדל"פ היכי דידוע לנו דעפ"י עדות רעוע נעשה הקול, עכ"ל, אך מ"מ הא כתב הר"מ בתשו' מיימוני נשים (סי' כ"ה) וז"ל ובנ"ד אלו היה שם עדי כיעור כל אפים שוים דאסורה לבעלה, כיון דעדים ראו הכיעור וילדה כמו כן לסוף יב"ח, בהא ודאי לא אכשר רבה תוספאה, דכיון דאיכא ע"כ לא אמרינן דאשתהויי אשתהי עכ"ל, והכי פסקינן להלכה בש"ע אה"ע (סי' ז' סי"ז בהג"ה), והיינו ממש נדון דידן דילדה לסוף י' חדשים וג' שבועות אולם עדיין אינו ברור לענ"ד לדונם לעידי כיעור, כי מה שהעיד הא' שבחצות הלילה עמדה ברחוב העיר עם הנחשד, אין לדמותו למ"ש הרמב"ם (פכ"ה מהל' אישות ובש"ע סי' י"א) או שהיו שניהם יוצאים ממקום אופל, כמ"ש בשו"ת רש"ל (סי' ל"ג) וז"ל והעדות הג' שהגאונים (ר"ל הרמ"א ז"ל בשו"ת הנ"ל וסייעתו החתומים שם שכ' וז"ל אך בעדות הג' צריך דקדוק, כי אותו העדות הוא דבר מכוער מאחר שהעיד שראה אותה עומדת ביחוד אצל הנחשד באופל בחצי הלילה, עכ"ל] דממו זה לכיעור, אומר אני אף שהוא כיעור להתרחק ממנו, מ"מ אין זה כיעור לאסרה על בעלה, דאינו דומה כלל למ"ש הרמב"ם שניהם יוצאים ממקום אופל, דהתם פירושו מקום סתר ומיוחד לעבירה להסתר דבר, משא"כ בנדון זה שהוא בפתח הבית ועוברים ושבים מצוים בעיר הגדולה כולה ושומרי העיר סובבים תמיד אין זה סתר של כלל עכ"ל. גם המבי"ט כ' בשו"ת (סי' רפ"ז) וז"ל, מקום אופל היינו דבאותו מקום אופל לא היה דרך לשום אדם שאינו דר שם לכנוס באותו מקום אופל, דומיא דמעלין זא"ז מן הבור וכיוצא בו שאין דרך לכנוס לבור, וכן נכנסו זא"ז והגיפו הדלתות הוא מקום יחוד וסתר כיון שהוא בית מוקף מכל צד, ואין שום אדם יכול לכנוס ולראות מה הם עושים, ובנידון זה הוא מוכן לעוברים ושבים, וא"כ אין זה מכוער שיהי' הדברים מראין שהיה שם עבירה, אדרבא הדברים נראין שלא היה שם עבירה בפועל, כי אף על פי שנכנס בהם רוח שטות לא יעמדו לעשות עבירה בפועל במקום עוברים ושבים, עכ"ל, גם החכם מה' נפתלי הירץ ז"ל הובא דבריו בשו"ת רמ"א (סי' י"ז) כ' על פסקו של הרמ"א ז"ל וסייעתו וז"ל, אשר נתחבטו שלשה הרועים בעד האחרון שראה אותם עומדים אצל הפתח פתוח ברחוב העיר באישון לילה, והסכימה דעתם שהוא עידי כיעור כמ"ש הרמב"ם שניהם יוצאים ממקום אופל, ול"נ שאינו דומה, כי מקום אופל היינו שאין רגל אדם מצוי שם וניכרים הדברים שהי' שם עבירה כי לולי זה למה נכנסו למקום אופל, אבל במקום שרגל אדם מצוי שם אפילו באישון לילה ואפילה, אין לומר בודאי היה שם עבירה, כי מרתתים אולי יעבור שם אדם לפניהם, כגון העומדים בחצות הלילה ללמוד או א' מבני העיר יעור משנתו ויצא לחוץ, עכ"ל. ונ"ל להסתייע לדבריהם מדקדוק לישנא דהרמב"ם והוא מהירושלמי, שניהם יוצאים ממקום אופל ולא נקט שראו אותם עומדים יחד במקום אופל, א"ו דמקום אופל היינו מקום סתר לגמרי שאין רגל אדם עובר שם, ולא מזדמן שיראו אותם אנשים עומדים שם, כיון שאיש אינו עובר שם, רק זהו באפשרי שרואים אותם דרך יציאתם ממקום הזה, דידוע עי"כ דכשהיו בפנים היו מוסתרים במקום אופל, ואף דדעת הרמ"א וסייעתו הנ"ל ס"ל דעמידתה עם הנחשד בחצות לילה על פתח ביתה הוי כיעור מ"מ כיון דהרש"ל והחכם ר' נפתלי הירץ ז"ל הנ"ל ראו דבריהם ושניהם נתנבאו בסגנון אחד לדחות דבריהם בטוב טעם ודעת, וכוותייהו כיון ג"כ בשו"ת המבי"ט הנ"ל נ"ל דכוותייהו נקטינן להלכה. ואין לפקפק ולומר דאף דלא היה כיעור ממש, מ"מ במעט כיעור כל דהו בהצטרף ריעותא דילדה ליב"ח אסורה, דז"א, דהמעיין בשו"ת מיימוני הנ"ל יראה מסידור דבריו דמתחילה כתב אמנם אם יש עדי כיעור, וכגון הני דפ"ב דיבמות רוכל יוצא וכו' ובנדון זה אלו היה ע"כ כל אפים שוים דאסורה לבעל כיון דילדה ליב"ח, משמע להדיא דמיירי בכיעור דזכר בתחילה, דהתנה כגון דפ"ב דיבמות וכו', ולא בא לחדש רק בנידון זה דילדה ליב"ח, גם החולקים על השאלתות מודים דאסור' ואם נימא דילדה ליב"ח אסורה ע"י כיעור כל דהו, הו"ל למנקט להשמיענו יותר רבותא, דבנידון זה אפילו היה כיעור מעט כל אפים שוים דאסורה כיון דילדה ליב"ח, אע"כ נ"ל דהדבר ברור דכל כיעור דלא מתסרא להשאלתות, לא מתסרא גם בהצטרף ריעותא דילדה ליב"ח, וה"נ משמע מלישנא דהגהת ש"ע (סי' ד') שסתם וכ' דבדבר מכוער וילדה ליב"ח אסורה ולא ביאר לנו מה נקרא כיעור, ומה גבול יש לו, משמע דסמך על הכיעור דבסי' י"א). ומה"ט נ"ל ברור ג"כ דבנתיחדה בדרך איסור, וילדה לי"ב חודש דלא אסורה, דהא בשביל יחוד לחוד לא מתסרא להשאלתות והר"ב, דהא קיי"ל דאין אוסרים על היחוד, וכמ"ש להדיא בשו"ת מיימוני הנ"ל, ואף דהרמב"ם מחשיב נכנסו זא"ז והגיפו הדלתות לכיעור מ"מ נלענ"ד דיחוד בעלמא אינו בכלל הכיעור, הראיה הא' שהרי דעת הרמב"ם (פ' כ"ד מהל' אישות) דבכיעור יוצאת בלא כתובה בלא התראה, ואלו בנסתרה בעלמא, מבואר בסוטה (דף כ"ה) דהוי בכלל עוברת ע"ד ובעינן התראה להפסיד כתובתה. הראי' הב' דהרי בהגהת ש"ע (סי' י"א) פסק דבעידי כיעור עם קלא דלא פסיק אסורה לבעלה ומסתמא קאי על כל הכיעור שזכר המחבר, ובכללן נכנסו זא"ז והגיפו הדלתות, ואלו (בסי' ז' פסק בהג"ה דאין אוסרין על היחוד דאף דיצא עליה קלא דזינתה ומסתימת הדברים דאף בקלא דלא פסיק כן. הראיה הג' ממ"ש הרמ"א בשו"ת הנ"ל (דף ט') וז"ל ואף המעשה הב' שאמרה האשה שהם סגורים יחד אין בו ממש, דאפשר שהי' אחרים עמהם בחדר שלא היה יחוד ממש ואף אם הי' יודעים העדים דהיה יחוד ממש, אינו כלום, דהא אין אוסרין על היחוד, אך בעדות הג' צריך דקדוק, כי הוא עדות דבר מכוער שראה אותה עומדת באופל בחצי הלילה כמ"ש הרמב"ם וכו' עכ"ל, הרי מפורש דחשש לדעת הרמב"ם במהות הכיעור ואף על פי כן נקט בפשיטות דנתיחדה לא הוי כיעור ובאמת לכאורה תמוה מאד ואיני מבין, דמה הפרש בין יחוד דעלמא ובין נכנסו זא"ז והגיפו הדלתות, דלכאורה ג"ז רק יחוד הוי, וכמ"ש הרשב"א (סי' אלף רנ"א) גם בלשון הרמ"א בשו"ת הנ"ל שהעתקנו מבואר דסגורים יחד הוי רק יחוד ולא כיעור, ולישנא דסגורים משמע ודאי סגורים במנעול, והרי הרמ"א שם לענין עדות הג' חשש לדעת הרמב"ם דאופל הוי כיעור, ואיך נקט בפשיטות דסגורים יחד לא הוי כיעור, הא לכאורה היינו ממש הגיפו הדלתות שכ' הרמב"ם. ולגודל הקושיא ההכרח לי לומר דנכנסו זא"ז היינו דשניהם נכנסו רצופים זא"ז וכ"א נכנס ע"ד חבירו ונועדו יחדיו לכנוס למקום הזה וניכר דעצת זימה ביניהם, משא"כ אם א' כבר היה שם לעשות צרכיו, אח"כ נכנס הב' לשם הוי רק יחוד בעלמא ולא כיעור, וההיא דסוטה הנ"ל נצטרך לומר דמיירי בנסתרה בענין דלא מוכחא מלתא טובא דע"ד עבירה נסתתרו ועדיין לבי מהסס, דאם נימא דנסתרה דסוטה לא מיירי בכל גווני א"כ מנ"ל להש"ס בסוטה למפשט דעוברת ע"ד בעי התראה דלמא מיירי בנסתרה בהיתר כגון שבעלה בעיר או שהפתח פתוח לרה"ר דלגבי קינוי הוי סתירה (כדאיתא בש"ע אה"ע סי' כ"ב וסי' קע"ח) משא"כ בלא הקינוי לא היתה עוברת ע"ד, כיון דבדרך היתר נסתרה ויש לישב]. ומצאתי און לי בשו"ת מהרי"ק (שורש ק"ס) שכתב דהא דאמרינן פ"ק דכתובות מאי מדברת נסתרה, ולא קאמר נתיחדה, אלא דיחוד הוי משמע אפילו לא דבר עמה מקודם דברי תיפלות ואפילו קדם אחד לכנוס לבית מעצמו ואח"כ נכנס גם הב' ואפשר דלא נכנס ע"ד חבירו, ובכה"ג לא הוי פליג ר' יהושע אלא דוקא בנסתרה. עמו דמכוונת להסתתר יחד עיי"ש הרי דמחלק לר' יהושע בין נכנסו יחד ע"ד להסתתר ובין יחוד דעלמא והכי נמי יש לחלק לענין כיעור, ומדוקדק לישנא דהרמב"ם נכנסו זא"ז, היינו מיד, שהיה הכניסות במכוון זה בשביל זה. ואפשר לומר עוד דבעינן ג"כ הגיפו הדלתות מיד, בזה כיון דניכר דהכנסתם היה בשביל הסתר דבר וע"ד הגפת הדלתות, זה הוי כיעור, אבל כל. שהגיפו הדלתות אחרי שעה ושתים שנכנסה שם, י"ל דג"כ לא הוי כיעור, ואף דמדברי מהר"ם מלובלין בשו"ת (סי' פ' ד"ה מכל הלין טעמא) משמע דס"ל להרמב"ם כל יחוד הוי כיעור לענ"ד ראיות הנ"ל יתנו עדיהן ויצדיקו דאינו כן. ועדיין יש לעיין במה דאסר הרמ"א (בסי' י"א) בע"כ עם קדל"פ והיינו אף בכיעור דנכנסו זא"ז והגיפו הדלתות, הרי המעיין בסידור דברי הרא"ש פ"ב דיבמות דמתחילה כתב שיטת ר"ת וה"ג דתצא היינו מרוכל, אבל מבעל לא תצא רק בעידי טומאה, וכ' עלה ונראה דבסתירה לחוד בלא קינוי אע"ג דאדעתא דניאוף אסתתרה שרי לבעלה, דהא קיי"ל דאין אוסרין על היחוד וסתירה נמי לא אשכחן דמתסרא בלא קינוי אפילו בעדים וביאר המהרי"ק (שורש ק"ס) דכוונת הרא"ש בסתירה ע"י ניאוף, היינו נכנסו שניהם ע"ד להסתתר וכו', ואח"ז כ' הרא"ש, דר"ת הסכים להשאלתות דבע"כ תצא מבעלה, וביאר הר"ב כוונתם דע"כ גרע מנסתרה וכעידי טומאה חשיבי, ואח"ז כ' הרא"ש דעתו בכוונת השאלתות דלא מתסרא בע"כ לחוד, אלא א"כ בצירוף קדל"פ עיי"ש היטיב, הרי מבואר להדיא דהר"ם שאוסר בעידי כיעור בלחוד מודה דסתירה ע"ד ניאוף לא מתסרא, דלא פליג על מ"ש הרא"ש מקודם, וכמו דמוזכר כן בפשיטות בש"ע (סי' קע"ח) בלי חולק, אלא דס"ל דכיעור דרוכל יוצא וחוגרת בסינר וכו' גרע טפי וזה דומה לטומאה ממש, א"כ ה"נ במה דמסיק הרא"ש דע"כ עם קדל"פ אסורה, מיירי ג"כ בכיעור כזה דחוגרת בסינר, וכעין כיעור של הר"ם, דהרא"ש לא בא להחמיר על מהות ואיכות הכיעור, אלא דבא להקל דבעי ג"כ קדל"פ, וזה מבואר לכל מעיין ישפוט בצדק, וא"כ מהיכן למד הרמ"א לאסור בסתירה ע"ד ניאוף דהיינו נכנסו שניהם יחד בצירוף קדל"פ ובהכרח לומר דהרמ"א כ"כ בדרך הכרעה מדעתיה לחוש לדעת הרמב"ם באיכות הכיעור, אבל בדעת הרא"ש נ"ל ברור דלא מתסרא אלא בכיעור דחוגרת בסינר עם קלא דלא פסיק ומזה נ"ל גם כן דגם יוצאים ממקום אופל עם קרל"פ לא מתסרא להרא"ש, דלא מקרי כיעור כיון דלא נראים מעשים מכוערים רק ענין הסתירה גופא היה במקום אופל דבזה בודאי לא מתסרא להר"ב כדמשמע לישנא דהרא"ש וסתירה נמי לא אשכחן דמחסרא, משמע דבשום אופן סתירה שבעולם יהיה באיזה ענין שיהיה אין הסתירה אוסרתה, וא"כ סתירה במקום אופל בכלל דכל סתירה אף שגרועה ביותר אינה אוסרתה, ובזה לא פליג הר"ב כמ"ש לעיל, ולא היה כיעור להר"מ אא"כ דברים אחרים מוכיחים עלה דזינתה כמו חוגרת בסינר, וא"כ ממילא גם להרא"ש כ קלא דלא פסיק וכנ"ל. ולפ"ז תמוהים לי דברי הרמ"א בשו"ת הנ"ל, דבנידון דהתם לא היה קדל"פ, ואיך דן לחוש לדעת הר"ב לאסור בכיעור לחוד, ואם כן איך כתב לחוש לעדות הג' דהוי כיעור דאופל, הא לפי"מ דביררנו, הר"ב גופא לא אסר בכה"ג, ומבואר כן יותר ממש מפורש בשו"ת מיימוני נשים (סי' ח'), ובזה ל"ש לומר דתפס חומרות שניהם חומרות הר"ב לאסור בכיעור לחוד וחומרות הרמב"ם במהות הכיעור, וכעין מה שדחקנו ליישב דברי הרמ"א בהג"ה הנ"ל, דהא עכ"פ משמע בפשיטות בטור וש"ע (סי' קע"ח) דלכ"ע סתירה ע"ד ניאוף לא מתסרא, והיינו מדברי הרא"ש הנ"ל דסתירה בלא קינוי לא משכחת דאסורה, וא"כ גם כיעור דאופל בכלל וכנ"ל. גם הרי דעת הרי"ף והרמב"ם ברור דבכיעור עם קדל"פ לא מתסרא כמ"ש הב"י ורוב אחרונים, וא"כ אם באנו להחמיר בע"כ לחוד, היינו רק לחוש לדעת הר"ם, וכיון דהר"ם גופא לא אסר בכיעור דאופל, והרמב"ם דמחשיב אופל לכיעור ס"ל דלא מתסרא בכיעור, א"כ מה"ת לתפוס חומרות שניהם, ודי לנו לאסור בכיעור דאופל עם קדל"פ, למ"ש בד"מ דאפשר לדחוק דהרי"ף והרמב"ם סברי דכיעור עם קדל"פ אסורה, ובזה אם דעת הרמב"ם כן גם בכיעור דאופל מתסרא, משא"כ בכיעור לחוד בודאי להרמב"ם לא מתסרא, ומה דמביא בשו"ת מיימוני הנ"ל ראי' מהרמב"ם לאסור בכיעור לחוד, הוא תמוה, וכבר כ' הרמ"א בשו"ת דאיזה תלמיד טועה כ"כ] ובאנו לחוש רק לדעת הר"מ, א"כ מה"ת נחמיר במה דמהר"ם גופא לא ס"ל כן. ואפשר לדחוק דיצא להרמ"א כן מדברי תוס' פרק אעפ"י (כתובות דף ס"ג ע"ב) במ"ש דעובדא דנואף ניחא להשאלתות, משמע דס"ל בסתירה גרועה לחוד מתסרא להשאלתות, ועדיין צ"ע. עכ"פ הדבר ברור דיחוד דעלמא לא מתסרא להר"ם א"כ נ"ל דה"נ אף בצירוף ריעותא דילדה ליב"ח לא מתסרא וכמ"ש לעיל, אולם מלישנא דהב"ש (סי' ד' ס"ק י"ח) שכתב הטעם דבדבר מכוער אסורה בילדה ליב"ח דלא אמרינן אשתהי אלא כשיש לה חזקת כשרות, משמע דכוונתו כיון דעשתה שלא כדין אתרע חזקת כשרותה ולענ"ד א"א לומר כן, מהטעמים שכתבנו, אלא נ"ל עיקר הטעם דהר"מ כיון דחזינן להשאלתות, דכיעור הוי כמו עידי טומאה, א"כ עכ"פ י"ל דהחולקים מודים דבריעותא גדולה כזה לא אמר רבה תוספאה דאשתהי, והיינו דוקא בריעותא גדולה של כיעור במה דמחשיב להר"מ כמו טומאה, אף דבאמת בשו"ת מהרי"ק (סי' ק"ג) כ' בחד טעם דתלינן דאשתהי משום חזקת כשרות, וחזקת היתר לבעלה מ"מ י"ל דגם דבנתיחדה לא אבדה חזקות אלו, כמו דמה"ט אין אוסרין על היחוד, רק בכיעור גדול דדמי לטומאה להר"ם בזה לא תלינן דאשתהי, באופן דבנ"ד ע"י העדאת העד א' דבררנו דלא הוי בכלל כיעור דאופל, אלא מתסרא לבעלה גם העדות הב' שראה מבית החורף שלו דהיתה עומדת עם הנחשד בתוך הקיך, וכשרצה לכנוס לשם החזיקה בדלת לסותמו, גם זה לא הוי כיעור, ולא דמי להגפות דלתות, דהרי מקודם לא היה הדלת סגור ולפחות מגופף במנעול מדהוצרכו לסתמו בידים, ואח"כ כשהחזיקה בדלת לסתום, מ"מ כיון דהדלת היתה שבורה והיה באפשרי לראותם דרך בדקי הדלת לא מקרי סתום לגמרי כדנראה מלישנא דהמבי"ט הנ"ל, דבעי מוקף ומוגף מכל צד שאין שום אדם יכול לראות מה הם עושים, גם לפי"מ שכתבתי לעיל דבעינן הגיפו הדלתות מיד כשנכנסו רצופים זא"ז בנ"ד לא היה כן דאפשר היתה שם מקודם לאיזה עסק וגם לא הגיפו הדלתות מיד. גם כיעור דאופל לא הוי, דכפי הנראה היה הקיך שייך גם לבית החורף של זה העד, ומיד כשיוצא מפתח ביתו יוכל לראות מה הם עושים בקיך, א"כ י"ל דלא הוי מקום סתר לגמרי, דמרתת אולי יעור אחד משנתו מבני הבית של העד הזה ויצא לחוץ, וכמ"ש לעיל בשם החכם רבי נפתלי הירץ ז"ל, ובפרט למה שכתבתי לעיל דלהר"ם כיעור דאופל לא הוי בכלל כיעור וכיון דמרא דהאי שמעתתא דכיעור בצירוף ילדה ליב"ח מתסרא לכ"ע, הוא דעת מהר"ם ודעתו בודאי למאי דהוי כיעור לדעתו, א"כ היה לנו להקל בכיעור דאופל עם ילדה ליב"ח, רק דמדברי הגהת ש"ע (אה"ע סי' ד') משמע דכל כיעור (דבסי' י"א) אסורה בילדה ליב"ח, ומי ירום ראשו להקל אך עכ"פ הותרה הרצועה לדון במה דאפשר דלא הוי בכלל אופל, ומ"מ איני אומר דבר ברור בזה, כי אנכי מבחוץ והדבר תלוי בראיית הב"ד, אם ענין הסתירה של הקיך הוא בכלל כיעור דאופל אם לא. גם אם נידון דהוי בכלל אופל, מ"מ הא הוי רק ע"א בכיעור דלא מתסרא בילדה ליב"ח כמבואר בשו"ת מיימוני הנ"ל, ומ"מ נ"מ באם יאמר הבעל מהימנת עלי כבי תרי ובענין דאמר קים לי בגויה דלא משקר ומאמין לו גם בענינים אחרים (וכמ"ש בהגהת ש"מ סי' קט"ו בשם מהרי"ק), בזה יש לדון דמתסרא עליו כמ"ש בשו"ת מיימוני הנ"ל בסופו, וז"ל ואי ליכא אלא אותו העד שמעיד שראה עכו"ם מגפפים ומנשקים אותה אי מהימן עליה כבי תרי חייב להוציאה עכ"ל, ואף דבתחילת השו"ת ההיא כ' דע"א בכיעור לא אסרינן עליה, אפילו במהימן ליה כבי תרי, צ"ל דבתחילה קאי על גוף הדין דעלמא בע"א דכיעור, ובסוף קאי על מה שכתב מקודם דבנידון דידן דילדה ליב"ח כל אפין שווין דאסורה בעדי כיעור, ע"ז כתב דאפילו עד אחד בכיעור ומהימן ליה אסור, והיינו כיון דילדה ליב"ח. ליתן תבלין לזה, דלכאורה יש לדון למה דס"ל להר"מ דבראיית הבעל הכיעור בצירוף קדל"פ אסורה ה"נ י"ל בראיית הבעל הכיעור בצירוף ילדה ליב"ח אסורה, דהרי חזינן דהריעותא דילדה ליב"ח גרע מריעותא דקדל"פ, דהרי בילדה ליב"ח בצירוף ע"כ לכ"ע אסורה ואלו בקדל"פ בצירוף ע"כ שרי להרבה פוסקים ומכללם הרי"ף והרמב"ם כדס"ל להב"י ורוב אחרונים אליבייהו, ואף לפי"מ דפסקינן דע"כ עם קלא דלא פסיק אסורה, מ"מ זה דוקא באין לו בנים, ואלו בילדה ליב"ח עם ע"כ (מסתימת הגהת ש"ע בסי' ד') משמע אף ביש לו בנים אסורה, הרי חזינן דהריעותא דילדה ליב"ח גרע מריעותא דקדל"פ, א"כ יש ללמוד לכאורה דבילדה ליב"ח אסורה בראיית הבעל הכיעור, ומעתה י"ל דנאמנותו דהבעל להע"א הוי כאלו ראה הבעל בעצמו מה שראה העד מש"ה בכיעור לחודא דאפילו בראיית הבעל לא מתסרא, ה"נ בע"א בכיעור ומהימן ליה, אבל בילדה ליב"ח דבראיית הבעל הכיעור מתסרא, הכי נמי בע"א ומהימן ליה, ולפ"ז ה"ה בקדל"פ וע"א בכיעור ומהימן ליה אסורה להר"מ, דהוי כראיית הבעל הכיעור ומ"מ יש לצדד להקל, דבשו"ת רמ"א הנ"ל הקשה לו ג"כ סתירת דברי שו"ת מיימוני הנ"ל מראשו לסופו בע"א דכיעור ומהימן ליה, וכתב ליישב וז"ל דכיון דהי' דברים מכוערים הרבה שחיבקו וגיפפו אותה והיה אומדנות מוכיחות שנתעברה אז מחשיב ליה לעד טומאה עכ"ל, גם בשו"ת מהר"ם לובלין (סי' פ') כ' וז"ל כיון שהיה עוד בענין ההוא הרבה דברים המוכיחים דזינתה, וכמו כל דילדה ליב"ח כו' משמע מדבריהם דמשום דילדה ליב"ח וע"א בכיעור ומהימן ליה לא היתה מתסרא רק ע"י ריבוי הכיעורים ואומדנות המוכיחות, ואף לפי פירושינו דכוונת הר"ם דמשום דילדה ליב"ח מתסרא בע"א בכיעור ומהימן ליה, י"ל דהר"ם כ"כ לטעמיה דס"ל דבראיית הבעל הכיעור בקדל"פ אסורה, א"כ ה"נ י"ל בילדה ליב"ח ובראיית הבעל הכיעור, וכמו כן בראה ע"א הכיעור ומהימן להבעל אבל למאי דקיי"ל כפי' הרא"ש בשאלתות ובעי דוקא ע"כ עם קדל"פ, אבל ראיית הבעל הכיעור עם קדנ"פ לא מתסרא, יש לומר דה"ה בילדה ליב"ח ואף בעד אחד ומהימן ליה לא מתסרא. האומנם דאנכי בעניי לא עמדתי על בוריו של דעת הרא"ש, דכפי פירושו בשאלתות הנ"ל, מנ"ל להמציא דבראיית הבעל הכיעור עם קדל"פ לא מתסרא, הלא בכ"מ קיי"ל דראיית הבע"ד כמאה עדים, ומניין לנו רמז וזכר בסוגיא לחלק בין עדים לראיית הבעל, והר"מ בשיטתיה הוכרח להמציא חילוק זה דזה עיקר פלוגתת רב ור' בראיית הבעל הכיעור, אבל לפי מסקנת הרא"ש בפירושו להשאלתות אינו מוכרח לחלק כלל, ואף דנקט השאלתות בדבריו עדים, י"ל דממילא שמעת מיניה דה"ה בראיית הבע"ד דכמאה עדים דמי, ועיין בפ"י בסוגיא דפ"פ (תוס' ד"ה אשת כהן וכו') דכתב להסביר דכיעור הוי רק איסורא דרבנן, ובדרבנן לא אמרינן שוי אנפשיה חד"א עיי"ש, וכסברתו כ' הרא"ה בבדק הבית (דף קט"ו) ולכאורה ראיה ברורה לזה ממ"ש הנ"י (פ' י"ג דיבמות), ליישב קושיית תוס' (דף קי"א ע"ב) ד"ה לאחר ל' יום וכו', שיכול לומר אולי תתפייס ותחזור לי, ואיני רוצה לאסרה עלי בחליצה, ולכאורה תמוה, הא אף אם תתפייס כפי דבריה שלא נבעלה נפסלה בגט זה ואסורה לו דהא שויה אנפשה חד"א, אע"כ כיון דרק דרבנן לא שויה אנפש' חד"א, וכאן אין להאריך ביסוד זה, דבין כך ובין כך קיי"ל להלכה פסוקה כהרא"ש הנ"ל דבראיית הבעל הכיעור עם קדל"פ לא מתסרא, א"כ ה"נ י"ל בילדה ליב"ח וע"א בכיעור ומהימן ליה אך מ"מ וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה דמפשטא דדברי הר"מ משמע דע"א בכיעור ומהימן ליה אסורה דג"ז לכ"ע הוא, ואולי הוא מחמת ריעותא דילדה ליב"ח לחוד וסבירא ליה מסברא דלכ"ע ריעותא דילדה ליב"ח גדולה כ"כ לאסור בראיית הבעל הכיעור, ועכ"פ בע"א בכיעור ומהימן ליה ואף במכחישתו להעד זה על הכיעור הזה, מ"מ נ"ל דמשמע מתוך תשו' מיימוני הנ"ל דאסורה במהימן העד להבעל, ממ"ש בסופו וז"ל והכתובה אין לנו להפסידה שאם באתה לגבות כתובתה יכולה להכחיש העד הכשר המעיד על הכיעור, משמע להדיא דלענין מ"ש מקודם לאסרה ע"י ע"א בכיעור ומהימן להבעל בזה אף במכחישתו כן, והכי יש לדייק מהגהת ש"ע (סי' קט"ו ס"ו) הודית לפני אחד דזינתה ואח"כ אמרה שקר הוא ומכחשת להעד מותרת לבעלה, אף אם הבעל מאמין להעד המעיד עליה, דאמרינן בתחילה כשהודית עיניה נתנה באחר עכ"ל, מבואר להדיא דבע"א דזינתה בכה"ג אסורה דמהימן אף במכחישתו אמנם במקור הדין ההוא בשו"ת מהרי"ק (שורש פ"ב) כתב וז"ל פשיטא דאם אין לו אלא ע"א שמעיד על הודאתה דלא מהימן, דבכל התורה ע"א בהכחשה לאו כלום, אלא אפי' הוי ב' סהדי לא מחסרא דשמא עיניה נתנה באחר עכ"ל, משמע דהוצרך לטעמא דעיניה נתנה באחר לב' עדים על הודאתה, אבל בחד סהדא בלא"ה ע"א בהכחשה לאו כלום הוא, והיינו ע"כ אפי' במהימן ליה דאל"כ בלא"ה גם כן אין דבר שבערוה פחות מב', אם כן מוכח לכאורה בהיפוך דהעד המוכחש אין בדבריו כלום וליכא ענין שייכות מהימן ליה כבי תרי, וכ"כ להדיא בשו"ת הרשב"א (סי' אלף רל"ז) דבמכחישתו אף דסומך דעתו עליו אינו חייב להוציאה, דע"א בהכחשה לאו כלום עיי"ש, וכ"כ הב"י (סי' קט"ו) בחד תירוצא על הטור דבמכחישתו להעד הוי רק לזות שפתים ומשמע דזה דעת המחבר (סי' קט"ו סעי' ט') א"כ אף בע"א בטומאה ומכחישתו והעד מהימן להבעל מסתפינא להקל, כיון דמשו"ת הר"מ הנ"ל מבואר כמעט להדיא דאף במכחישתו שייך מהימן ליה לענין אסורא, וכדמוכח ג"כ מהגהת ש"ע הנ"ל. גם במ"ל (פכ"ד הי"ז מהל' אישות) כתב על דברי הרשב"א הנ"ל וז"ל, ודבר גדול דיבר הנביא בזה עכ"ל, מ"מ בנדון דידן בע"א בכיעור וילדה ליב"ח ומהימן ליה דבלא"ה צידדנו להקל די"ל דמהר"ם דוקא לטעמיה אוסר, א"כ במכחישתו יש לסמוך על דעת הרשב"א ומהרי"ק הנ"ל להקל, ומ"מ נראה דאין ראיה ממהרי"ק דסבר כהרשב"א דס"ל דאף בלא טעמא דעיניה נתנה באחר, אין בהודאתה ענין איסור לבעלה רק לגבי נפשה, וכיון דהיא מכחישתו להעד אין כאן מקום לאסור אותה, וכזה ממש כתב התה"ד בפסקים (סי' רכ"ב עיי"ש), אבל בע"א בטומאה ומכחישתו יש לומר דמהימן להבעל אסורה ולכאורה בכיעור אף בהודית להעד י"ל דלא מתסרא, במיגו דהיתה מכחשת ולא היתה אסורה ונאמנת במיגו שהיה רק כיעור ולא טומאה, ומה דהר"ם אוסר היינו לפי"מ דסבר הוא דאף במכחישתו מתסרא במהימן ליה וכנ"ל, אבל אם נסתייע לזה שיטת הרשב"א הנ"ל י"ל דהכא בכיעור אף בהודית נאמנת במיגו, כך נ"ל לצדד להקל, לא על דעתי לבד רק אם יסכימו לזה זקני הדור יחיו, כבוד חביבי הגאון רבי מאיר פויזנר נ"י אב"ד דק"ק שאטלאנד, והגאון ר' הירש נ"י אב"ד דק"ק גלוינא ואף דבשו"ת רשב"א שם צידד כמעט לודאי לדינא דאפילו בעד טומאה היכי דא"י לגרשה בע"כ לא מהמנינן להבעל דמהימן ליה העד דחיישינן שמא עיניו נתן באחרת, א"כ ה"ה לדידן בתר חרם דרגמ"ה מ"מ אין הדבר ברור כ"כ כדמשמע בשו"ת מהרי"ק (שורש ק"י) שהביא דברי תוס' סוף נדרים דבאמרה טא"ל ומהימנת ליה וחזרה ואמרה נאנסתי ודנו אותו שגרם לעקור תקנת רגמ"ה, ומשמע דהדין דמגרש בע"כ וכמ"ש בב"ש (סי' קע"ח ס"ק י"ט) וע"כ צ"ל הא במהרי"ק (שורש ק"ז) הביא בשם הר"ש מנבייל דבאמר אשתי זינתה א"נ דאמרינן עיניו נתן באחרת עיי"ש, וכ"כ בהגהת מיימוני (פכ"ד מהל' אישות) צ"ל ולחלק דוקא באומר כן מדעתו והיא צווחת ככרוכיא לא פעלתי און, בזה חשדינן ליה דעיניו נתן באחרת, משא"כ בהיא נתנה אצבע בין שיניה ובגרמת' בא לה בכה"ג לא תיקנו לומר שמא עיניו נתן באחרת דלאו בכל יומא יהיה כן, א"כ י"ל דה"ה בע"א שזינתה דלאו בכל פעם יהיה ע"א שמעיד ובכה"ג לא תיקנו חז"ל, וזה ממש דעת הי"א בהגהת ש"ע (סי' קע"ח ס"ט) כמו שביאר בארוכה לנכון הגאון אב"ד דק"ק ליסא זצ"ל הובאו דבריו בתשו' פני אריה לידידי הגאב"ד דק"ק ראטערדאם נ"י, ונ"ל דזהו גם כן דעת התה"ד (סי' רכ"ב) שכ' באם החשוד מודה דזינתה עמו בענין דפלגינן דבוריה וגם הע"א מעיד דהודית לו שזינתה, כיון דהו"ל עדות גמורה על ידי צירוף דנטמאת מאן לימא לן דאפילו כה"ג מהני טעמא דעיניה נתנה באחר ועי' בחלקת מחוקק (סי' קט"ו סקכ"ו) ובב"ש שם (ס"ק כ"ט) דפירשו דמיירי ברגלים לדבר, ולענ"ד א"א לפרש כן דל"ש לומר מאן לימא לן דאפילו כה"ג מהני טעמא דעיניה וכו' הלא בזה כבר האריך התה"ד שם מקודם מדברי תוס' (פ"ב דיבמות ופ"ה דכתובות) דברגלים לדבר לא אמרי' עיניה נתנה באחר, אע"כ דבא לחדש ולומר דאף בלא סברא דרגלים לדבר, י"ל דבכה"ג במקום ע"א לא תלינן בעיניה וכו' גם בעיקר דינא דהר"ש מנבייל הנ"ל לדמות האומר טמאה את לי לאומרת טא"ל, יש לעיין למאי דקיי"ל כרב המנונא דאשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת, ומחלקים בין טמאה אני לך לגרשתני, דהתם משקרה דידע בה בעלה כדאיתא סוף נדרים, א"כ באומר טמאה את לי דידעה בי' דמשקר יש לומר דלא תיקנו חכמים דלאו בכל פעם יעיז וישקר במידי דידעה ביה, ועיי' תשו' הראנ"ח (ח"א סי' מ"ה) דנתעורר בזה עיי"ש, ואם כן בזה יש לקיים עכ"פ כדברי הרשב"א דלענין המנותא דהעד להבעל בזה לא ידעה דמשקר, ודמי שפיר לאומרת טא"ל אך מכל מקום מידי ספיקא לא נפקא אם גם במקום ע"א תקנו כמש"ל, גם בלא"ה הא קיי"ל גם באומרת טא"ל היכי דאיכא רגלים לדבר מהימנא כדאיתא בהגהת ש"ע (סי' קט"ו ס"ו) אם כן הכי נמי יש לומר בנ"ד דריבוי העדיות וילדה שלא בזמנה משוי ליה לרגלים לדבר, ומהימן הבעל שמאמין להעד [וידעתי דיש לחלק קצת, דוקא באומרת טא"ל דרגלים לדבר מורה שהאמת אתה במה דאמרה, אבל לענין נאמנות דהעד להבעל אין רגלים לדבר מסייע שמאמין להעד, ובפרט לדעת המהרי"ק דלא מקרי מהימן אלא שמאמין לו גם בשאר ענינים, ולזה לא מסתייע הרגלים לדבר, ועיין]. ובפרט לדעת הכנה"ג (סי' קט"ו בב"י אות ל"ד) שדעתו בילדה ליב"ח יכול לגרשה בע"כ ולא חל עליו חרם דרגמ"ה, גם עכ"פ על ידי ב' העדים דנתיחדה היא בכלל עוברת ע"ד דיכול לגרשה בע"כ (כדאי' סי' קט"ו ס"ד בהג"ה) וכן הסכים המהר"ם לובלין בשו"ת (סי' פ') דלא כהרש"ל בשו"ת, אם כן לכאורה בנ"ד מהמנינן ליה דמאמין להעד ותליא בספיקתינו הנ"ל בין מכחישתו בין דמודית לכיעור גם עדות הכשרים דנכנסה לבית הנטען, ופנתה תחילה בחוץ לראות אם אין שם איש, אין בזה ממש דאולי לא נתיחדה, דהיו שם גם אחרים, ומה שאומרים כיון דיצא אז אבי הנטען לחוץ מוכח מזה דנכנסה אצלו ולא היו שם אחרים אין בזה ממש ומה הוכחה זו, זיל בתר אפכא דאם היתה נכנסה אצלו לא היה אביו יוצא לחוץ להכשיל לבנו ואם בנו נחשד הוא מי נחשד, גם אף בנתיחדה כבר בררנו דאינה אסורה בילדה לי"ב חודש מה שאמרה הערלית שראתה הנטען יוצא בהשכמה מחדרה אינו כלום, ואפילו בכל זה יחוד לא הוי, דאולי היו שם עוד אחרים, ועדות הנשים דראו אותם עומדים באפילה יחד זמן מה, כבר כתבנו לעיל דלאו כל מידי דאופל הוי בכלל כיעור, גם אטו אמירה דהני מידי מששא אית בהו, זולת לענין אם מאמין הבעל בעדות עד השני אם נידון כשיטת הרשב"א דבמכחישתו לא מהני הימנותא דבעל להעד י"ל דבכיעור אף בהודית נאמנת שהיה רק כיעור ולא טומאה במגו דמכחישתו, בזה ל"ש כן אם עדות הנשים הוא גם כן על כיעור דליכא מגו כמ"ש הרא"ש בשו"ת (כלל ס"ו סי' ח') דלא אמרינן מגו דהיה מכחיש עדים פסולים (והובא בש"כ חוה"מ סי' נ"ח ס"ק י"א). מה שהעיד הע"א דנתחזק להב"ד בכלל פסול לעדות, שהנטען א"ל ששכח מלבוש במטתה, אף אם הי' אומר לו מפורש שבא עליה ובענין דפלגינן דיבוריה, כיון דהשתא בב"ד מכחיש הדבר ואומר שלא בא עליה פשיטא דיכול לחזור ולהעיד כ"ז שלא נחקרה עדותו בבית דין. מה שאמר הנטען דהולד ממזר ומגוי נתעברה, על הב"ד לחקור איך יודע דהולד ממזר, ואם יאמר שהודית לו שזינתה אף דאם מכחישתו והבעל מאמין להנטען, יש לדון הרבה להקל אף במקום דרגלים לדבר והודאתה מהני, מ"מ כיון דמכחישתו י"ל דלא מהני מהימן להבעל, הן מטעמא דהרשב"א בשו"ת הנ"ל דע"א בהכחשה לאו כלום הן מטעמא דכתבנו די"ל בכוונת המהרי"ק (שורש פ"ב) דכיון דרק ע"פ הודאתה הוא ליכא איסורא על בעלה רק לגבי נפשה, וכיון דמכחישתו אין כאן איסור, ואף דברגלים לדבר כן הוא למ"ש התה"ד בפסקים (סי' רכ"ב) דברגלים לדבר ומודית לא משום דמתאמת להב"ד דנטמאת, אלא משום דשוי' אנפשה חד"א הוא עיי"ש, מ"מ עכ"פ אם העד הב' הוי עד כיעור י"ל דמצטרפים לעדות לאסרה כמ"ש בפסקי מהרא"י שם, (והובא להלכה בהגהת ש"ע סי' קט"ו ס"ו] דע"א בטומאה וע"א דזינתה עמו דאסורה עליו, א"כ הכא נמי י"ל בע"א בכיעור וע"א דהודית דזינתה. ואף דיש לדון ולחלק, כיון דחזינן דבראיית הבעל הכיעור לא מתסרא א"כ ע"כ דנו חז"ל דכיעור לא דמי לטומאה רק היכי דמעשיה מוכיחים עפ"י עדים שזינתה, א"כ אף דודאי פשוט דע"א בכיעור וע"א בטומאה מצטרפין דתרוויהו מעידים על מעשיה, משא"כ בע"א בכיעור וע"א דהודית, י"ל דכל דליכא ב' עדים על מעשיה דמוכיחין דזינתה לא הוי כיעור ענין טומאה, וע"א על הודאתה לא הוי עד דמוכיח ממעשיה דזינתה, דרק מדין שויה אנפשה הוא, וא"כ י"ל דוקא בע"א דטומאה וע"א דהודית, דבזה העד שמעיד על הטומאה לפי עדותו אסורה בבירור אלא דאין הב"ד מאמינים לו מש"ה מצטרף, אבל בע"א דכיעור דאף לפי עדותו לא נאסרה דהכיעור לא הוי כטומאה כ"ז דליכא ב' עדים, ולא שייך להצטרפו, מ"מ לענ"ד דבר זה צריך ראי' גדולה להקל וביותר למ"ש לעיל דהיכי דילדה ליב"ח הוי הכיעור כמו טומאה, ואף בראיית הבעל הכיעור מתסרא, א"כ הוי ממש כמו עד טומאה ומצטרף להעד דהודית דזינתה ואף במכחישתו ולא מהימן להבעל מתסרא דלגבי נפשה הוו ב' עדים דאסורה, דלתלות בעיניה נתנה באחר ל"ש בנ"ד דנראה דלפחות הוי רגלים לדבר, ומכ"ש אם הנטען הזה יעיד גם כן על עניני כיעור מצטרף להעד הב' אם נדינהו לכיעור ומצטרף והוי ב' עידי כיעור ואסורה בילדה ליב"ח אך בענין עדות הנטען יש לעיין אם נראה להב"ד שהוא בכלל פוחזים וריקים דבזה כתב הרמ"א בשו"ת הנ"ל דפסולים הם לעדות כזה לאסור אשה לבעלה, וראיה מהא דכתב מהרא"י בפסקיו (סי' רכ"ד) בענין התרת אשה לבעלה וכו', ומהשתא נדון ק"ו שהרי לאסור אשה לבעלה בעי עדות טפי מלהתירה וכו' ותו דלא גרע מעם הארץ וכו' עיי"ש. ואיני כדאי להרהר אחרי הרמ"א ז"ל אך תורה היא וללמוד אני צריך, דהרי הבזוים ועמי הארץ המה רק פסולי עדות דרבנן (כמבואר בהרמב"ם רפי"א מהל' עדות], ואיך נקל לפוסלם לעדי טומאה ולהתיר איסור דאורייתא, ומה"ט גופא נסתר הק"ו דלהתיר אף דקיל יותר משום דייקא ומנסבה, מ"מ הם ראוי שלא להאמין לפס"ע דרבנן, אבל להתיר איסור דאורייתא ע"י פסול עם הארץ וכדומה מנין לנו וכו', וגם בעדות להתיר אשה לבעלה, לכאורה עם הארץ נאמן, כמו גזלן דרבנן וכדמשמע מדברי מהרא"י דפסקינן (סי' ר"כ) במומרים שלא עשו תשובה כראוי עיי"ש וההיא (דסימן רכ"ד) י"ל דניכר שהי' מרמה בעדות וכמבואר בתה"ד שם, ועכ"פ להתיר בדאורייתא צ"ע. גם אם הנטען הזה חשוד על העריות יש לדון, כיון דפסול רק מדרבנן, (כמ"ש בח"מ וב"ש ססי' מ"ב) י"ל דלענין עדות טומאה לא מקילינן בדאורייתא, ומה דקיי"ל דפסול בין לאפוקי בין לעיולי, י"ל היינו בעדות גרושין וקידושין ולחומרא כדין עידי גט ועידי קדושין שהם פס"ע דרבנן, אבל להקל לגמרי אם חשוד על עריות הוא מעידי קדושין לפטרה בלא גט, וכן אם הוא מעידי טומאה להתירה לבעלה מניין לנו, ואך ראיתי להדיא בשו"ת הרשב"א (סי' אלף רל"ז) שכ' ואפי' העיד הוא ואחר עליו לפי שהוא חשוד על העריות וא"נ בעדות אשה בין לאפוקי בין לעיולי עכ"ל, ובאמת לכאורה יראה דדברי הרשב"א בשו"ת הנ"ל סותרים לדבריו בשו"ת (סי' תקנ"ב) שכ' דבקינוי וסתיר', אם הודה החשוד שבא עליה פלגי' דיבורי' ואסור' ע"ש ועי' במ"ל (הי"ד מהל' סוטה) דהיינו שזה החשוד שקינא לה ממנו הודה שבא עליה, א"כ תקש' לו מהא דפלגינן דיבוריה הא מ"מ חשוד על העריות א"נ בעדות אשה, ואולי י"ל דהיכי דעבד ושפחה נאמנים גם חשוד על העריות נאמן, ולפ"ז יהיה נאמן לומר מת בעלה (ועיין בח"מ סוף סי' מ"ב). גם יש לומר דחשוד על העריות, היינו דוקא כמ"ש הרא"ש (פ"ז דסנהדרין) שהוא רגיל וגס בעריות ומתיחד עמהם וסני שומעני' עכ"ל, אבל משום דנסתר עמה פ"א י"ל דלא מקרי חשוד עכ"פ דברי הרשב"א ברור מיללו, דלענין עידי טומאה חשוד על העריות פסול א"כ בנ"ד אם ידוע להב"ד דהנטען חשוד על העריות כן שכ' הרא"ש אין ממש בעדותו, אבל אם הוא רק בכלל פוחזים וריקים צ"ע לדינה. ובכ"ז דהיינו לדון דעדות הב' לא הוי בכלל כיעור דאופל גם אם הוי בכלל כיעור אם מהימן ליה הבעל אם אסורה בין במכחישתו בין בשותקת, וגם בעדות הנטען אם הוא בכלל פוחזי' אם נוכל לצרפו לעד הב' שיהיו ב' עידי כיעור, חלילה לסמוך על דעתי הקלושה כי מה אני ומה כחי צעיר לימים נבער מדעת ולא בינת אדם לי, זולת אם יסכימו גדולי זמנינו, ויהיה ההוראה על שמם, אזי הנני נטפל להם כשיבא מכשורא גם מה דפרסה נדה אחרי שהלך בעלה ממנה, דבזה כ' מעלתו דבכה"ג יש לאסרה בילדה ליב"ח דבלא"ה מחמת שפרסה נדה לחוד ג"כ ראוי לאוסרה, אם לא מטעם סמוך מיעוטא לחזקת היתר, אם כן בהצטרף ריעותא דילדה ליב"ח אסורה, לענ"ד הרי מבואר להדיא במתני' פ"ק דנדה (דף ז') דמעוברת משהוכר עוברה הוא דמסולקת דמיה ולא קודם לכן, ובודאי אין במשמע דהוא משום דמקודם לא ידעה דמעוברה דהמשמעות שם דהטעם דמשעת הכרת עוברה ראשה ואבריה כבדים עליה ומאז נסתלקו הדמים, וראיה לזה ממה דפסקינן (בש"ע סי' קפ"ט) במעוברת שהוכר עוברה חוששת לראיות שתראה אח"כ, משמע דאם ראתה בב' חדשים לעבורה א"צ לחוש ליום הראיה שיזדמן אחר חודש הג' ואם נימא דמיד דמתעברה מסתלקת דמיה אם כן כיון דאגלאי מלתא עתה שהיא מעוברת זה ג"ח והיתה ראויה להיות מסולקת ואעפ"כ ראתה, תחוש לראיה זו, ע"כ דאינה מסולקת עד שעת היכר עוברה, אח"כ ראיתי בסדרי טהרה (סי' קצ"ד ס"ז) העלה גם כן לעיקר דבעצמותה אינה מסולקת מקודם שהוכר עוברה עיי"ש ולהדיא כתב בכנה"ג אה"ע בטור (סי' ד' בשם הרדב"ז ח"א סי' י"ב) דאם טוען הבעל שאינו בנו שכשהלך הניחה בנדתה ומודה שקודם וסת בא עליה, אם אין בין ביאה אחרונ' שמוד' הבעל ללידת הולד יותר מיב"ח הולד כשר עכ"ל, ומ"ש בתשו' יד אלי' (סי' פ"ד) דדוקא בילדה ליב"ח מותרת אבל בילדה לי' או לי"א חרשים אסורה, דאינה משתהי רק לט' חדשים או י"ב חדשים עיי"ש, לענ"ד א"צ לחוש לדבריו, דהרי הח"מ וב"ש (סי' ד') מפשט פשיטא להו להכשיר בילדה לי"א חדשים, והכי דייקא גם לישנא דהרמב"ם, אין הולד משתהי יותר מיב"ח, משמע דקודם לזה בכל ענין מותרת, גם בכנה"ג אה"ע (טור סי' ד') כ' וז"ל כ' מהרי"ל בדרשות (מה' י"ט) מהר"ר שלמה הלך פ"א ללמוד למרחקים ויהי לתקופת י"א חדשים ליציאתו ילדה אשתו, והכל מעידים מרוב חסידתה ברור שלא זינתה תחתיו, בדקו ומצאו בפוסקים ובספר המצות דמתרמי ומשתהי ע"כ, ותמיהני דלזה א"צ לפוסקים ולספר המצות ותלמוד ערוך הוא עכ"ל, ותמיהתו יש ליישב בפשוטו דהוצרך לראיה מהפוסקים דקיי"ל כרבה תוספאה לאפוקי מדעת תוס' נדה (דף ל"ח) דלא קיי"ל כרבה תוספאה, או דבזה גופא נסתפקו אם הוא דוקא ליב"ח אבל לא לי"א חדשים כסבר' תשו' יד אליהו הנ"ל והיה המעשה שמקודם ביאה זו הי' פורש ממנה בענין שבודאי לא ילדה ליב"ח, עכ"פ משמע דקיי"ל בכל ענין דמשתהי כל שהו מפחות מיב"ח, כנלענ"ד:

עקיבא במ"ו הרב רבי משה גינז זצ"ל מא"ש.
Information.svg

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >
מעבר לתחילת הדף