שו"ת מהר"ם רוטנבורק האחרונים/חושן משפט/יח: הבדלים בין גרסאות בדף

מתוך אוצר הספרים היהודי השיתופי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש
(היה לי במחשב שכתוב לא גמור של חלקים מסימן זה. העתקתי את מה שיש לי אפילו שזה לא גמור וחסר קטעים בהתחלה ובאמצע ובסוף. מקוה שיהיה לתועלת.)
 
(הערה)
שורה 14: שורה 14:




והנה לכאורה הדבר מפורש בירושלמי במס' ב"ק בפ' שור שנגח, וז"ל תני ג' שהטילו לכיס ונגנבו כך הם חולקים, והיינו לפי מעות, דזה פי' לאמצע המוזכר שם ובתוספתא, היינו שממצעין ביניהם לפי מעות. ופריך והתני באלו  אבנים ונגנבו מחצה לזה ומחצה לזה ואפי' של א' מרובה משל חבירו, אמר ר' שימי אבנים גסות הן לית ידע אם מן דין נסיב אם מן הדין נסיב, מספק .. מחצה לזה , אבל סלעים דקות הן ונבללות כ"א נוטל לפי כיסו, וכ' במפרש פני משה שם, דבדבר הנבלל מסתמא מכ"א נפסד לפי ערך, אבל בדבר שאינו נבלל וכל חלק עומד בפני עצמו, יש להסתפק שמא מחלק א' נגנב הכל ומספק ההפסד בשוה, א"כ מבואר דהא דההפסד על שניהם משום דיש להסתפק משל מי הוא א"כ ממילא בידוע של מי הוא ההפסד עליו לבדו.          ואף שיש לחלק דהתם בבית ועלי' לא נשתתפו מדעתם רק בע"כ קרה להם שנעשו שותפים ע"י שנפל , א"כ בדבר שאינו נבלל י"ל דהוא משל א' ומספק מחצה לזה כו', ובידוע חל ההפסד על מי שהפסיד לבדו, אבל בשותפים שנשתתפו לדעתם אהני שותפתייהו עכ"פ להיות חלק חבירו יקנה לו עכ"פ לפי מעות, וכמ"ש המחבר [הנתיבות] הנ"ל בפירוש.    אך דא"כ למ"ל לחלק בסלעים מפני שהם דקות ונבללות מסתמא הוא משל שניהם לפי ערך, דהרי התם תני ג' שהטילו לכיס ונגנבו , דלשון הטילו לכיס משמע שעשו שותפות ביניהם, א"כ אפי' הי' ידוע שהחסרון משל א' לבדו מ"מ הוא לפי מעות.    והנה באמת ראיתי בדברי המחבר הנ"ל בס"ק י"ב רצה לתרץ קושיית הש"ך על דברי הרמ"ה במ"ש על דין דנגנבו ומסתברא, דהלא תוספתא היא, ותי' דהתוספתא לא איירי בעשיית שותפות כלל, אלא שהניחו מעותיהם לכיס א'. וכל מעיין יראה כמה .. מהדוחק, דכל לשון הטילו לכיס שבש"ס משמע עשיית שותפות כמו כיס א' יהי' לכלנו, ועוד דא"כ לא מקשה מדיי בש"ס שלנו על רב המנונא ממתני' דג' שהטילו לכיס כך הם חולקים, די"ל דמיירי בלא עשיית שותפות, ודוחק לומר דדומיא דמי שהי' נשוי ג' נשים קתני, דז"א, דגם בג' נשים השתתפו בע"כ. וע' ברא"ש בהשגתו על ר"ח ויפירשו הא דר' דחולקת בשוה ממש ול"ד להא דשור שנגח וחזר ונגח דהתם נשתתפו שלא לדעתם. ועי' רמ"ע [מפאנו] סי' קכ"ח הנ"ל. ועכ"פ יהי' איך שיהי' נראה דנעלם מהגאון המחבר הנ"ל דברי הירושלמי דמס' ב"ק הנ"ל, דאל"כ בלא התוספתא ובלא קושיית הש"ך על הרמ"ה, הי' צריך לדחוק כן כדי שלא יהי' דינו שבס"ק יוד נגד דברי הירושלמי הנ"ל, וע"כ הי' צריך לומר שהטילו לכיס שהתם לא בשותפות מיירי, אע"כ דאישתמיטתי' הירושלמי הנ"ל.
והנה לכאורה הדבר מפורש בירושלמי במס' ב"ק בפ' שור שנגח, וז"ל תני ג' שהטילו לכיס ונגנבו כך הם חולקים, והיינו לפי מעות, דזה פי' לאמצע המוזכר שם ובתוספתא, היינו שממצעין ביניהם לפי מעות. ופריך והתני באלו  אבנים ונגנבו מחצה לזה ומחצה לזה ואפי' של א' מרובה משל חבירו, אמר ר' שימי אבנים גסות הן לית ידע אם מן דין נסיב אם מן הדין נסיב, מספק .. מחצה לזה , אבל סלעים דקות הן ונבללות כ"א נוטל לפי כיסו, וכ' במפרש פני משה שם, דבדבר הנבלל מסתמא מכ"א נפסד לפי ערך, אבל בדבר שאינו נבלל וכל חלק עומד בפני עצמו, יש להסתפק שמא מחלק א' נגנב הכל ומספק ההפסד בשוה, א"כ מבואר דהא דההפסד על שניהם משום דיש להסתפק משל מי הוא א"כ ממילא בידוע של מי הוא ההפסד עליו לבדו.          ואף שיש לחלק דהתם בבית ועלי' לא נשתתפו מדעתם רק בע"כ קרה להם שנעשו שותפים ע"י שנפל , א"כ בדבר שאינו נבלל י"ל דהוא משל א' ומספק מחצה לזה כו', ובידוע חל ההפסד על מי שהפסיד לבדו, אבל בשותפים שנשתתפו לדעתם אהני שותפתייהו עכ"פ להיות חלק חבירו יקנה לו עכ"פ לפי מעות, וכמ"ש המחבר [הנתיבות] הנ"ל בפירוש.    אך דא"כ למ"ל לחלק בסלעים מפני שהם דקות ונבללות מסתמא הוא משל שניהם לפי ערך, דהרי התם תני ג' שהטילו לכיס ונגנבו , דלשון הטילו לכיס משמע שעשו שותפות ביניהם, א"כ אפי' הי' ידוע שהחסרון משל א' לבדו מ"מ הוא לפי מעות.    והנה באמת ראיתי בדברי המחבר הנ"ל בס"ק י"ב רצה לתרץ קושיית הש"ך על דברי הרמ"ה במ"ש על דין דנגנבו ומסתברא, דהלא תוספתא היא, ותי' דהתוספתא לא איירי בעשיית שותפות כלל, אלא שהניחו מעותיהם לכיס א'. וכל מעיין יראה כמה .. מהדוחק, דכל לשון הטילו לכיס שבש"ס משמע עשיית שותפות כמו כיס א' יהי' לכלנו, ועוד דא"כ לא מקשה מדיי בש"ס שלנו על רב המנונא ממתני' דג' שהטילו לכיס כך הם חולקים, די"ל דמיירי בלא עשיית שותפות, ודוחק לומר דדומיא דמי שהי' נשוי ג' נשים קתני, דז"א, דגם בג' נשים השתתפו בע"כ. וע' ברא"ש בהשגתו על ר"ח ויפירשו הא דר' דחולקת בשוה ממש ול"ד להא דשור שנגח וחזר ונגח דהתם נשתתפו שלא לדעתם. ועי' רמ"ע [מפאנו] סי' קכ"ח הנ"ל. ועכ"פ יהי' איך שיהי' נראה דנעלם מהגאון המחבר הנ"ל דברי הירושלמי דמס' ב"ק הנ"ל{{הערה|שם=שם-הערהמשפט שלום (חו"מ קעו ה) העיר שבנתיבות סי' רצ"ב סקט"ו הביא ודן בדברי הירושלמי הנ"ל ע"ש.}}, דאל"כ בלא התוספתא ובלא קושיית הש"ך על הרמ"ה, הי' צריך לדחוק כן כדי שלא יהי' דינו שבס"ק יוד נגד דברי הירושלמי הנ"ל, וע"כ הי' צריך לומר שהטילו לכיס שהתם לא בשותפות מיירי, אע"כ דאישתמיטתי' הירושלמי הנ"ל.


והנה מצאתי בשו"ת הגאון מהר"ז מרגליות הנ"ל בחלק יו"ד בסי' מ"ח (אולי מ"א) הביא בשם שו"ת הר"ן סי' יו"ד שכל ספק הנולד בדברים שאינם נבללים אין תולין אותו אחר חלק הרוב או לפי חשבון אלא תולין בחלק המועט כמרובה מן הירושלמי הנ"ל דתני באילין אבנים נגנבו מחצה לזה ומחצה לזה, והיינו כתי' ר' שימי בירושלמי הנ"ל דאבנים גסות הן ומ.. מחצה לזה כו', ושו"ת הר"ן אינו ת"י, ועכ"פ מבואר מדברי הר"ן שפוסק כר' שימי, וומ:ש הר"ן שאין הולכין בו אחר הרוב ר"ל במקמות מיוחדים , דבמקום א' יש של בעה"ב אבנים הרבה ושל בעל העלי' אבנים מועטות כיון דאפשר ליקח מהמועט כמו הרוב, לא שייך למיזל בתר רובא. וכן בשתי חניות בא' בשר כשר ובא' בשר טרפה, אף שבחנות הכשרה יש בשר .. כפליים מחנות הטרפה, לא שייך בזה למיזל בתר רובא , וכמ"ש הגאון מהר"ז הנ"ל שם, ואין זה ענין במה שהולין בתר רוב בהמות דעלמא דכשרות הן, וכן בתר רוב אנשים דכשרים אי לא אזלא איהו לגבייהו דליהוי קבוע, דהתם בדברים נפרדים לגמרי הוי כמו ט' חניות דאזלינן בתר רובא בנמצא וה"ה תשעה ישראלים ונכרי א' או תשעה צפרדעים ושרץ א' ינביהם. ובדברי הר"ן הנ"ל מתורץ קושיית הנ"מ? לר"ת, והוא במרדכי במס' קידושין, אמאי דאמרינן במס' פיאה פ"ד .. ... שבתוך הקמה ספק לעניים הלא של בעה"ב מרוב כמה פעמים מלקט של עניים נימא כל דפריש מרובא פריש, ולדברי הר"ן הנ"ל לק"מ. וע"ש מה שתי' לו ר"ת שם משמע דלא ס"ל להר"מ ור"ת סברת הר"ן הנ"ל. ואף דמבואר כן בירושלמי דחו אותה מהלכה מאיזה טעם שהי' להם.
והנה מצאתי בשו"ת הגאון מהר"ז מרגליות הנ"ל בחלק יו"ד בסי' מ"ח (אולי מ"א) הביא בשם שו"ת הר"ן סי' יו"ד שכל ספק הנולד בדברים שאינם נבללים אין תולין אותו אחר חלק הרוב או לפי חשבון אלא תולין בחלק המועט כמרובה מן הירושלמי הנ"ל דתני באילין אבנים נגנבו מחצה לזה ומחצה לזה, והיינו כתי' ר' שימי בירושלמי הנ"ל דאבנים גסות הן ומ.. מחצה לזה כו', ושו"ת הר"ן אינו ת"י, ועכ"פ מבואר מדברי הר"ן שפוסק כר' שימי, וומ:ש הר"ן שאין הולכין בו אחר הרוב ר"ל במקמות מיוחדים , דבמקום א' יש של בעה"ב אבנים הרבה ושל בעל העלי' אבנים מועטות כיון דאפשר ליקח מהמועט כמו הרוב, לא שייך למיזל בתר רובא. וכן בשתי חניות בא' בשר כשר ובא' בשר טרפה, אף שבחנות הכשרה יש בשר .. כפליים מחנות הטרפה, לא שייך בזה למיזל בתר רובא , וכמ"ש הגאון מהר"ז הנ"ל שם, ואין זה ענין במה שהולין בתר רוב בהמות דעלמא דכשרות הן, וכן בתר רוב אנשים דכשרים אי לא אזלא איהו לגבייהו דליהוי קבוע, דהתם בדברים נפרדים לגמרי הוי כמו ט' חניות דאזלינן בתר רובא בנמצא וה"ה תשעה ישראלים ונכרי א' או תשעה צפרדעים ושרץ א' ינביהם. ובדברי הר"ן הנ"ל מתורץ קושיית הנ"מ? לר"ת, והוא במרדכי במס' קידושין, אמאי דאמרינן במס' פיאה פ"ד .. ... שבתוך הקמה ספק לעניים הלא של בעה"ב מרוב כמה פעמים מלקט של עניים נימא כל דפריש מרובא פריש, ולדברי הר"ן הנ"ל לק"מ. וע"ש מה שתי' לו ר"ת שם משמע דלא ס"ל להר"מ ור"ת סברת הר"ן הנ"ל. ואף דמבואר כן בירושלמי דחו אותה מהלכה מאיזה טעם שהי' להם.


והנה לכאורה מוכח כן מדברי הרמ"ה כאן שהביא סברא זו דבנגנבו או אבדו הוא לפי מעות, ולא חילק בין דברים דקים הנבללים ובין גסים שאינן נבללים. וכבר הרגיש בזה הפני משה שם במראה פנים שם בקושיא זו. והנה י"ל הטעם דלא פסקינן הלכתא כתי' ר' שימי בירושלמי הוא. מטעם דשם בירושלמי אח"כ פריך מאי חמית מימר בגניבה אינן קיימי או אינן קיימין אלא במשתייר, אמר ר' יוסי בר בון ואפי' תימא בגניבה אנן קיימין נמצאה מדת הדין לוקה, הגע עצמך דהוי לדין  חמשין ולדין מאה וחמשין נגנבו חמשין אשתכח דהדין ד... .... לא הפסיד כלום. וע' בפ"מ שם, והמעיין בפירושו שם יראה דמפרש דקושיית הגמ' מאי חמית מימר, הוא על הברייתא דג' שהטילו לכיס, והמעיי שם יראה דאין להלמו כלל אפי' בדוחק.  ונראה דקאי על תי' ר' שימי שרצה לתרץ הברייתא דבאילין אבנים שנגנבו מחצה לזה כו' משום דאבנים גסות הן, וי"ל שמא מא' מהם נגנב כולו ומספק מחצה לזה כו'. וע"ז פריך מנ"ל לחלק בין דברים גסים לדקים, שסיבת הבדל ביניהם מחמת מה שנגנב שבדבר הנבלל אמרינן שנגנב משני החלקים לפי ערך, ובדברים גסים י"ל שהוא משל א', שמא אנן קיימין אלא במשתייר בו, ר"ל אמאי נשגיח על מה שנגנב, לא נשגיח אלא על מה שנשתייר שיהי' עתה כמו שהי' מקדם, שהי' לזה סך כך ולזה סך כך, ומה שנפסד נחשב לפ"מ? המעות, ומנ"ל למיזל בתר סיבת החסרון איך נפסד. וגם ר"י בר בון חיזק סברת המקשה הלזה, והקשה עוד על חילוק זה, דאפי' אם תימר בגניבה אנן קיימין, פי' דאם תאמר דאזלינן בתר סיבת החסרון שנפסד ע"י גניבה ויהיבנא לך סברתך זה די"ל שמא משל א' נפסד יותר, יש לומר שנפסד כולו משל מרובה דיש מיזל בתר רובא, וכקושיית הר"מ לר"ת בספק לקט, ובודאי זה א"א דא"כ נצאת מדת הדין לוקה שפעמים שבעל המועט לא יפסיד כלום, א"ו דאזלינן לפ"ע המעות, דאם נסתפק בא' בודאי יש לתלות במרובה, א"ו דאין חילוק בין דבר הנבלל לדברים גסים שאינן נבללים ולעולם אזלנן לפ"ע? המעות, ושני הברייתות באמת פליגי בפלוגתא דר' נתן ורב , והברייתא דמחצה לזה אתי' כרבי, וע' בפ"? (כפהנ פני) דמש"ה לא פריך מברייתא דב' שהטילו לכיס -----------------
והנה לכאורה מוכח כן מדברי הרמ"ה כאן שהביא סברא זו דבנגנבו או אבדו הוא לפי מעות, ולא חילק בין דברים דקים הנבללים ובין גסים שאינן נבללים. וכבר הרגיש בזה הפני משה שם במראה פנים שם בקושיא זו. והנה י"ל הטעם דלא פסקינן הלכתא כתי' ר' שימי בירושלמי הוא. מטעם דשם בירושלמי אח"כ פריך מאי חמית מימר בגניבה אינן קיימי או אינן קיימין אלא במשתייר, אמר ר' יוסי בר בון ואפי' תימא בגניבה אנן קיימין נמצאה מדת הדין לוקה, הגע עצמך דהוי לדין  חמשין ולדין מאה וחמשין נגנבו חמשין אשתכח דהדין ד... .... לא הפסיד כלום. וע' בפ"מ שם, והמעיין בפירושו שם יראה דמפרש דקושיית הגמ' מאי חמית מימר, הוא על הברייתא דג' שהטילו לכיס, והמעיי שם יראה דאין להלמו כלל אפי' בדוחק.  ונראה דקאי על תי' ר' שימי שרצה לתרץ הברייתא דבאילין אבנים שנגנבו מחצה לזה כו' משום דאבנים גסות הן, וי"ל שמא מא' מהם נגנב כולו ומספק מחצה לזה כו'. וע"ז פריך מנ"ל לחלק בין דברים גסים לדקים, שסיבת הבדל ביניהם מחמת מה שנגנב שבדבר הנבלל אמרינן שנגנב משני החלקים לפי ערך, ובדברים גסים י"ל שהוא משל א', שמא אנן קיימין אלא במשתייר בו, ר"ל אמאי נשגיח על מה שנגנב, לא נשגיח אלא על מה שנשתייר שיהי' עתה כמו שהי' מקדם, שהי' לזה סך כך ולזה סך כך, ומה שנפסד נחשב לפ"מ? המעות, ומנ"ל למיזל בתר סיבת החסרון איך נפסד. וגם ר"י בר בון חיזק סברת המקשה הלזה, והקשה עוד על חילוק זה, דאפי' אם תימר בגניבה אנן קיימין, פי' דאם תאמר דאזלינן בתר סיבת החסרון שנפסד ע"י גניבה ויהיבנא לך סברתך זה די"ל שמא משל א' נפסד יותר, יש לומר שנפסד כולו משל מרובה דיש מיזל בתר רובא, וכקושיית הר"מ לר"ת בספק לקט, ובודאי זה א"א דא"כ נצאת מדת הדין לוקה שפעמים שבעל המועט לא יפסיד כלום, א"ו דאזלינן לפ"ע המעות, דאם נסתפק בא' בודאי יש לתלות במרובה, א"ו דאין חילוק בין דבר הנבלל לדברים גסים שאינן נבללים ולעולם אזלנן לפ"ע? המעות, ושני הברייתות באמת פליגי בפלוגתא דר' נתן ורב , והברייתא דמחצה לזה אתי' כרבי, וע' בפ"? (כפהנ פני) דמש"ה לא פריך מברייתא דב' שהטילו לכיס -----------------

גרסה מ־01:10, 6 בדצמבר 2022



ואין לחלק ולומר דהא דאמרינן דלענין שינוי המטבע הוא לפי מעות, ואף דלענין ריווח השכר לאמצע, היינו דוקא היכא דלא הותנו כלל אופן חלוקתם, דבזה אמרינן דהריווח לאמצע דמסתמא כך הי' דעתם בעת עשיית השותפות כיון דטורח העסק אשר ממנו נתהוה הריוח חל על שניהם בשוה ואין חילוק בין המרבה להממעיט במעות כי אין מעצור לד' כו', אבל בשינוי מטבע סתמא דמילתא כיון דלאו ע"ש עסקיהם הוא ואפילו הי' בביתו של כ"א הי' מגיע דבר זה דין הוא שיהיה לפי מעות, אבל היכא דהותנו בפירוש בשעת השתתפותם אופן חלוקתם וכמה יטול כ"א מהם מדלא הותנו והבדילו בפירוש שכל מה שיהי' ע"ש שינוי מטבע אינו בכלל חלוקה הנ"ל שסתמא דמילתא שדעתם הי' על כל מין ריוח והפסד שיתהוה יהי' איך שיהי' יהי' חלוקתם ע"פ התנאי המפורש ביניהם. וקצת דמדומי ראי' לזה מדברי הטור והמחבר שסיימו אחר דברי הרמ"ה הנ"ל דבשינוי המטבע אינו לאמצע אלא לפי המעות, וז"ל ואם הותנו ביניהם הכל לפי תנאם, דאם הכוונה שהותנו בפי' דאף לענין שינוי המטבע שיתהוה יהי' לאמצע, ק' דזה ודאי פשיטא ומאי קמ"ל בודאי כל תנאי שבממון קיים, א"ו דכ"ל [=דכוונתו לומר] דאם הותנו ביניהם שיחלקו הריווח וההפסד לאמצע או באיזה אופן שהי' שיתנו בזה אמרינן כיון דהותנו בפירוש אופן חלוקת הריוח וההפסד ולא פירשו בתנאם דלענין שינוי המטבע מצד עצמו לא יהיה כן סתמא דמילתא דדעתם על כל הפסד וריוח שהי' וטובא קמ"ל.

והנה ראיתי בשו"ת בית אפרים להגאון מוהר"ז מרגליות מבראד בחלק חו"מ סי' כ"ט הביא בשם שו"ת מהרש"ך ומהר"מ גלאנטי שכתבו ג"כ דמלשון הטור והמחבר שכתבו אחר סיום דברי הרמ"ה ואם התנו הכל לפי תנאם דנראה מדבריהם דאפילו לענין הפסד דשייך בי' יוקרא וזולא לענין המעות עצמן. והנה גוף התשובות הנ"ל אינן בידי רק כפי מה שהובא בספר הנ"ל. וכפי מה שהובא שם הי' הנידון שם שראובן הטיל לכיס סך שלשים אלף לבנים ושמעון הטיל סך עשרים אלף לבנים וכל לבן נחשב כך וכך גרושש והלבנים פעמים יתיקרו ועולים יותר גרושש ממה שהיו מקדם ולפעמים יוזלו, ובעת חלוקת השותפות הנ"ל נתיקרו הלבנים בסך יותר גרושש ממה שהי' בעת השותפות, ופסק שראובן לא יטול חלק העודף כי אם כ"כ לערך ששמו אותם בשותפות שהם מאה ועשר שכך כיוונו באותו שעה שכל שכל הריוח ??? שיטלו כ"א מהם מה ששם בשותפות כ"כ לבנים ששוים בסך גרושש כך וכך ואח"כ יחלקו הריוח והו"ל כאלו כתב כך בפירוש בשטר ?ך גרושש כנ"ל, וע"ש דהטעם דאזלינן בתר הגרושש משום שלעולם חשבון הלבנים אינן עיקר רק חשבון הגרושש כי כן דרך הסוחרים. ולפי הנידון המוזכר בשו"ת הנ"ל ע"ז האופן טובא קמ"ל הטור במ"ש ואם התנה הכל לפי תנאו אף דהתנאי הי' בסתם שיטול כ"א תחילה מה שהניח דסד"א לומר שיטול הלבנים כמו שהם עתה בערך הגרושש קמ"ל דהוי ככתוב בשטר שיטול כ"כ לבנים שהם סך כך וכך גרושש, אבל כמו האי דנ"ד שלא פירשו אלא אופן החלוקה שביניהם בהריוח שיעלה אינו עולה על הדעת שיוכלל בזה התנאי ההפסד שיקרה בהמעות עצמן וקודם שהתחילו לעסוק בהם לטובת השותפות, ואדרבא נראה מדעתם וממכתבם בשטר השותפות שלהם שכל השתתפותם על מה שיעסקו אח"כ לטובת השותפות ודמיא להא שכ' הרמ"א בסי' הנ"ל סעיף מ"ם בהג"ה מי שמקבל מחבירו סחורה להוליכה למקום אחר ולחלק בירוח ובתוך זמן קודם שהוליכה סול הסחורה בכאן מחשב הסחורה לפי מה ששוה בעת שמוליכה, והוא מדברי רי"ו ועי' בסמ"ע ס"ק ס"ג דמיירי שקבל מחבירו הסחורה בסכום ידוע והטעם דאמרינן דמסתמא לא הי' דעתם שיתחיל השותפות אלא משעה שמוליכין הסחורה למקום אחר וכפי מה שישוה הסחורה בעת ההוא וקבלוה למחצית שכר וה"ה הכא דאף דהטילו כ"א מעותיו לשותפות אין דעתם אלא משעה שיתחילו להתעסק בהם. וגם הרמ"ה שכ' הטעם דאפי' הי' בביתו של כ"א מהם הי' מגיע זה הריוח וההפסד ג"כ כוונתו כך דכ"ז שלא עסקו וההשתנות נעשה מעצמו בהמעות לענין זה לא התחיל עדיין השיתף כלל מפני שדעתם בודאי על מה שיהי' ע"ח עסקיהם דאם הי' השיתוף מתחיל (מתחיל) מיד גם לענין ההשתנות מה הי' מועיל הטעם שאף בביתו הי' נעשה כך כיון שכעת נשתתפו ומן הדין השכר לאמצע.

גם הי' מקום לומר בהא דכתב הטור אחר סיום דברי הרמ"ה דאם התנו הכל לפי תנאם מאי דק"ל דאם התנו בפי' אף על ההשתנות המבטע מצד עצמו פשיטא, די"ל דמהחבר והטור בסעיף ה' שכתבו שותפים שהטילו לכיס כו' משמע דלא הי' שם שום קנין אלא ההטלה לבדה ומבואר בסעיף א' דאפי' עירבו המעות יכולים לחזור בהם מהשותפות עד שיתחילו לעסוק בהם, ובזה בודאי כל זמן שלא התחילו לעסוק ונעשה איזה השתנות ריוח או הפסד במטבע עצמו ודאי דחל על כ"א במעות שלו וע"ז לא הוצרך הרמ"ה ליתן טעם דאפי' הי' ביד כ"א מהם הי' מגיע זה הריוח וההפסד דבלא"ה אין כאן שותפות כלל, רק הרמ"ה מיירי שעסקו אח"כ באותן המעות בשתפות וכמ"ש הרמ"ה אפי' פרטינהו להנך זוזי קודם המקח, משמע דאח"כ קנו ומכרו באותן המעות, א"כ סד"א כיון דאמרינן למפרע דנתקיים השותפו' ועסקו בו א"כ למפרע מתחיל השותפו' מעת ההטלה אף קודם העסק וגם היתרון והפחת מהמעות עצמן יהיו לאמצע כדין שותפי' לזה הוצרך הרמ"ה להטעם כיון דיתרון ופחת זה הי' מגיע לכ"א אפי' הי' בביתו אין דעתן בשותפותם רק בשעה שיתחילו לעסוק וכמ"ש הרמ"א בשם רי"ו במקבל סחור הוהוליכה למקום אחר. וא"כ בזה י"ל דאפי' התנו בפירוש בעת הטלה שאף השכר והפחת ממטבע יהי' לאמצע ג"כ לא יועיל כיון דעדיין לא התחילו לעסוק ולא הי' שום קנין אלא דברים בעלמא, ע"כ קמ"ל דהכל לפי תנאם כיון דפירשו כן בשעת ההטל עצמה הוי בכלל עסק ומכ"ש כשעסקו באמת אח"כ בשותפות רק בשלא עסקו אח"כ ובאים תיכף לדין על היתרון שנעשה במטבע עצמו עצמו קודם העסק הדבר צ"ע כעת כיון דהתנו שיהי' הפחת והיתרון מהמטבע בכלל השותפות אפשר דההטלה עצמה מיקרי התחלה והא דמבואר בסעיף ב' שצריך שיערבו פירותיהם אפשר דמיירי בלא הותנו כך. וראיתי בכ"מ פ"ד מהל' שותפין ה' ג' שכ' על דברי הרמב"ם שהוא דברי המחבר בנ"ל וכ' שם אבל אם הותנו הרי אלו חולקים כפי מה שהותנו, וכ' עליו הכ"מ זה פשוט שכל תנאי שבממון קיים, א"כ מוכח מדברי הכ"מ שאין כאן משמעות רבותא כלל אלא קמ"ל דכל תנאי שבממון קיים וה"ה לענין מ"ש הטור אחר סיום דברי הרמ"ה ואם הותנו הכל לפי תנאם מתפרש כפשוטו דעכ"? מועיל התנאי אפי' לענין יקרא וזולא של המטבע עצמו וליכא למישמע מיני' מידי.

והנה בתשובת.......... ..................


והנה לכאורה הדבר מפורש בירושלמי במס' ב"ק בפ' שור שנגח, וז"ל תני ג' שהטילו לכיס ונגנבו כך הם חולקים, והיינו לפי מעות, דזה פי' לאמצע המוזכר שם ובתוספתא, היינו שממצעין ביניהם לפי מעות. ופריך והתני באלו אבנים ונגנבו מחצה לזה ומחצה לזה ואפי' של א' מרובה משל חבירו, אמר ר' שימי אבנים גסות הן לית ידע אם מן דין נסיב אם מן הדין נסיב, מספק .. מחצה לזה , אבל סלעים דקות הן ונבללות כ"א נוטל לפי כיסו, וכ' במפרש פני משה שם, דבדבר הנבלל מסתמא מכ"א נפסד לפי ערך, אבל בדבר שאינו נבלל וכל חלק עומד בפני עצמו, יש להסתפק שמא מחלק א' נגנב הכל ומספק ההפסד בשוה, א"כ מבואר דהא דההפסד על שניהם משום דיש להסתפק משל מי הוא א"כ ממילא בידוע של מי הוא ההפסד עליו לבדו. ואף שיש לחלק דהתם בבית ועלי' לא נשתתפו מדעתם רק בע"כ קרה להם שנעשו שותפים ע"י שנפל , א"כ בדבר שאינו נבלל י"ל דהוא משל א' ומספק מחצה לזה כו', ובידוע חל ההפסד על מי שהפסיד לבדו, אבל בשותפים שנשתתפו לדעתם אהני שותפתייהו עכ"פ להיות חלק חבירו יקנה לו עכ"פ לפי מעות, וכמ"ש המחבר [הנתיבות] הנ"ל בפירוש. אך דא"כ למ"ל לחלק בסלעים מפני שהם דקות ונבללות מסתמא הוא משל שניהם לפי ערך, דהרי התם תני ג' שהטילו לכיס ונגנבו , דלשון הטילו לכיס משמע שעשו שותפות ביניהם, א"כ אפי' הי' ידוע שהחסרון משל א' לבדו מ"מ הוא לפי מעות. והנה באמת ראיתי בדברי המחבר הנ"ל בס"ק י"ב רצה לתרץ קושיית הש"ך על דברי הרמ"ה במ"ש על דין דנגנבו ומסתברא, דהלא תוספתא היא, ותי' דהתוספתא לא איירי בעשיית שותפות כלל, אלא שהניחו מעותיהם לכיס א'. וכל מעיין יראה כמה .. מהדוחק, דכל לשון הטילו לכיס שבש"ס משמע עשיית שותפות כמו כיס א' יהי' לכלנו, ועוד דא"כ לא מקשה מדיי בש"ס שלנו על רב המנונא ממתני' דג' שהטילו לכיס כך הם חולקים, די"ל דמיירי בלא עשיית שותפות, ודוחק לומר דדומיא דמי שהי' נשוי ג' נשים קתני, דז"א, דגם בג' נשים השתתפו בע"כ. וע' ברא"ש בהשגתו על ר"ח ויפירשו הא דר' דחולקת בשוה ממש ול"ד להא דשור שנגח וחזר ונגח דהתם נשתתפו שלא לדעתם. ועי' רמ"ע [מפאנו] סי' קכ"ח הנ"ל. ועכ"פ יהי' איך שיהי' נראה דנעלם מהגאון המחבר הנ"ל דברי הירושלמי דמס' ב"ק הנ"ל[1], דאל"כ בלא התוספתא ובלא קושיית הש"ך על הרמ"ה, הי' צריך לדחוק כן כדי שלא יהי' דינו שבס"ק יוד נגד דברי הירושלמי הנ"ל, וע"כ הי' צריך לומר שהטילו לכיס שהתם לא בשותפות מיירי, אע"כ דאישתמיטתי' הירושלמי הנ"ל.

והנה מצאתי בשו"ת הגאון מהר"ז מרגליות הנ"ל בחלק יו"ד בסי' מ"ח (אולי מ"א) הביא בשם שו"ת הר"ן סי' יו"ד שכל ספק הנולד בדברים שאינם נבללים אין תולין אותו אחר חלק הרוב או לפי חשבון אלא תולין בחלק המועט כמרובה מן הירושלמי הנ"ל דתני באילין אבנים נגנבו מחצה לזה ומחצה לזה, והיינו כתי' ר' שימי בירושלמי הנ"ל דאבנים גסות הן ומ.. מחצה לזה כו', ושו"ת הר"ן אינו ת"י, ועכ"פ מבואר מדברי הר"ן שפוסק כר' שימי, וומ:ש הר"ן שאין הולכין בו אחר הרוב ר"ל במקמות מיוחדים , דבמקום א' יש של בעה"ב אבנים הרבה ושל בעל העלי' אבנים מועטות כיון דאפשר ליקח מהמועט כמו הרוב, לא שייך למיזל בתר רובא. וכן בשתי חניות בא' בשר כשר ובא' בשר טרפה, אף שבחנות הכשרה יש בשר .. כפליים מחנות הטרפה, לא שייך בזה למיזל בתר רובא , וכמ"ש הגאון מהר"ז הנ"ל שם, ואין זה ענין במה שהולין בתר רוב בהמות דעלמא דכשרות הן, וכן בתר רוב אנשים דכשרים אי לא אזלא איהו לגבייהו דליהוי קבוע, דהתם בדברים נפרדים לגמרי הוי כמו ט' חניות דאזלינן בתר רובא בנמצא וה"ה תשעה ישראלים ונכרי א' או תשעה צפרדעים ושרץ א' ינביהם. ובדברי הר"ן הנ"ל מתורץ קושיית הנ"מ? לר"ת, והוא במרדכי במס' קידושין, אמאי דאמרינן במס' פיאה פ"ד .. ... שבתוך הקמה ספק לעניים הלא של בעה"ב מרוב כמה פעמים מלקט של עניים נימא כל דפריש מרובא פריש, ולדברי הר"ן הנ"ל לק"מ. וע"ש מה שתי' לו ר"ת שם משמע דלא ס"ל להר"מ ור"ת סברת הר"ן הנ"ל. ואף דמבואר כן בירושלמי דחו אותה מהלכה מאיזה טעם שהי' להם.

והנה לכאורה מוכח כן מדברי הרמ"ה כאן שהביא סברא זו דבנגנבו או אבדו הוא לפי מעות, ולא חילק בין דברים דקים הנבללים ובין גסים שאינן נבללים. וכבר הרגיש בזה הפני משה שם במראה פנים שם בקושיא זו. והנה י"ל הטעם דלא פסקינן הלכתא כתי' ר' שימי בירושלמי הוא. מטעם דשם בירושלמי אח"כ פריך מאי חמית מימר בגניבה אינן קיימי או אינן קיימין אלא במשתייר, אמר ר' יוסי בר בון ואפי' תימא בגניבה אנן קיימין נמצאה מדת הדין לוקה, הגע עצמך דהוי לדין חמשין ולדין מאה וחמשין נגנבו חמשין אשתכח דהדין ד... .... לא הפסיד כלום. וע' בפ"מ שם, והמעיין בפירושו שם יראה דמפרש דקושיית הגמ' מאי חמית מימר, הוא על הברייתא דג' שהטילו לכיס, והמעיי שם יראה דאין להלמו כלל אפי' בדוחק. ונראה דקאי על תי' ר' שימי שרצה לתרץ הברייתא דבאילין אבנים שנגנבו מחצה לזה כו' משום דאבנים גסות הן, וי"ל שמא מא' מהם נגנב כולו ומספק מחצה לזה כו'. וע"ז פריך מנ"ל לחלק בין דברים גסים לדקים, שסיבת הבדל ביניהם מחמת מה שנגנב שבדבר הנבלל אמרינן שנגנב משני החלקים לפי ערך, ובדברים גסים י"ל שהוא משל א', שמא אנן קיימין אלא במשתייר בו, ר"ל אמאי נשגיח על מה שנגנב, לא נשגיח אלא על מה שנשתייר שיהי' עתה כמו שהי' מקדם, שהי' לזה סך כך ולזה סך כך, ומה שנפסד נחשב לפ"מ? המעות, ומנ"ל למיזל בתר סיבת החסרון איך נפסד. וגם ר"י בר בון חיזק סברת המקשה הלזה, והקשה עוד על חילוק זה, דאפי' אם תימר בגניבה אנן קיימין, פי' דאם תאמר דאזלינן בתר סיבת החסרון שנפסד ע"י גניבה ויהיבנא לך סברתך זה די"ל שמא משל א' נפסד יותר, יש לומר שנפסד כולו משל מרובה דיש מיזל בתר רובא, וכקושיית הר"מ לר"ת בספק לקט, ובודאי זה א"א דא"כ נצאת מדת הדין לוקה שפעמים שבעל המועט לא יפסיד כלום, א"ו דאזלינן לפ"ע המעות, דאם נסתפק בא' בודאי יש לתלות במרובה, א"ו דאין חילוק בין דבר הנבלל לדברים גסים שאינן נבללים ולעולם אזלנן לפ"ע? המעות, ושני הברייתות באמת פליגי בפלוגתא דר' נתן ורב , והברייתא דמחצה לזה אתי' כרבי, וע' בפ"? (כפהנ פני) דמש"ה לא פריך מברייתא דב' שהטילו לכיס -----------------

  1. שגיאת ציטוט: תג <ref> לא תקין; לא נכתב טקסט עבור הערות השוליים בשם שם-הערהמשפט שלום (חו"מ קעו ה) העיר שבנתיבות סי' רצ"ב סקט"ו הביא ודן בדברי הירושלמי הנ"ל ע"ש.