Difference between revisions of "שו"ת באר מים חיים/לב"

From אוצר הספרים היהודי השיתופי
Jump to navigation Jump to search
(יצירת דף עם התוכן "שאלה לב וזה לשון התשובה שהשיב הרב הנזכר הובא לידי פסק א' על הריב שנפל בין מוסא בן רבי מרד...")
(No difference)

Revision as of 15:36, 16 January 2020

שאלה לב

וזה לשון התשובה שהשיב הרב הנזכר

הובא לידי פסק א' על הריב שנפל בין מוסא בן רבי מרדכי עמיאל מדבר בעד בתו אלמנת מוסא בן אהרן עמיאל ובין אברהם עמיאל מדבר בעד היתומה בתו של מוסא ה' ושמעתי שכשהזמינו אברהם עמיאל הנז' לבא לכאן להתדיין כנגדו הרים ידו אותו האיש בתור' חלל ממלכ' ושריה ועל כרחו כפאו לילך לשם לדון עמו ושכנגדו קבל לפניכם על זה וסח לכם כל המאורע ואותו האיש בא בנכלי דתות ובהבלי פי שוא ודבר בזה לכסות השמש בכברה והדיח בקערה ויצא זכאי בדינו שלם בגופו שלם בממונו וזה פלא דאשתקד מחיתם לכבוד עצמכם במה שהלשין המזויף על אחיו ולא נתתם אל לבכם לדרוש לחקור אם כנים הדברים אם לאו וכדון במה שהעולם זה הפושע בדבר הנוגע לכבוד המקום ב"ה ונביאיו לא מחיתם וזה פלא גדול ולולא שאתם מוחזקים בעיני ליראי ה' בעלי ענוה הייתי מהסס בדבר דלא מוגייתי רושיכו וכו' עד דמהפכיתו בחובא דמאן דמתבע חבריהו בדינא קמן, וכן זה האיש מכיר בכך ולהך דחאן ויצא חוץ ממחיצתו כדי לכוף את חבירו לדון בפניכם אבל מפני שאתם מוחזקים בעיני כיראי ה' מוכרח אני לדון אתכם לזכות וקמי שמיא גליא.

ומי יתן והיה לבבכם תמיד שישתדלו שלא יבוא שום א' משם לדון בפני ואוסיף בכם אהבה כי בזה חפצתי לא יהיה הקולר תלוי בצוארי ובפרט בדין יתום ואלמנה שגואלם חזק ושגגת תלמוד עולה זדון שצריך הדיין להיות מתון בדין ולא יפסוק הדין במשקל א' כמו שעשיתם בנדון זה אף אם נניח שאינו דבר פשוט כפי אמת שגגתם בדברים פשוטים לכל פותח ספר ונעלם מכם מה שתלמיד יכול לראות בתחילת לימודו ובתלת כללי דטעותי הטעיתו איכא פרטי טובא וכדבעינא למימר הא במה שדימתם ועלה בדעתכם דההיא דסי' קד ס"ה שכתב שם הרב אבל אם לא נתברר כן בעדים מחזיקנן להו כלוה ולזה קנה דקי"ל שיחלוקו הוא מטעמא דכיון דאין אנו יודעים אימור השתא הוא דקנה וע"ז סמכתם ופסקתם הלכה למעשה ואיך לא יראתם לנפשותכם לסמוך על דעת משובשת כזאת מבלי השתכלות בענין והלא כל מי שיש לו מוח בקדקדו בחקירה קמייתא מחי להאי סברא דידכו במאה עוכלי בעוכלא דטעמא דהתם אינו אלא משום דכיון דבסתם שטר מיירי וקי"ל דאקנה לאו טעות סופר הוא כמו שפסק הרב בש"ע שאתם רגילים לפסוק הדינים מתוכו א"כ ע"כ דבלוה ולוה מחזקינן ליה ואי לאחר שלוה משניהם הוא ודאי דיחלוקו וליכא לספוקי דאי דמר לאו דמר וכו' אלא אי מקמי דלוה מן הא' וכן או דביני וביני והשתא הוי ספיקא אי לקמא דוקא או לבתרא דוקא הוי ממון המוטל בספק דחולקין אע"ג דלא קי"ל כוסמכוס היינו במוחזק מעיקרא וכדינא דארבא נמי לא דיינינן ליה אע"ג דהכא נמי איכא למיקם עלה דמילתא ובארבא נמי החלוקה יכולה להיות אמת כהכא התם אינה ברשות שום א' ולמנה ג' נמי לא דמיא משום דאי דמר לאו דמר וכי אתא לידיה דהאיך מידא דחד מהנך אתי ואיכא רמאי ועוד אין החלוקה יכולה להיות אמת הרי צ"ל דלישנא דמחזיקין גרם לכם טעות זו וביותר תגדל התימא עליכם שזה לא יצדק כי אם במי שאינו רגיל בדברי הפוסקים.

ותו לפחות לא היה לכם לפסוק מדין שלא יכולתם להבינו דסוף סוף הוה ליכו לאקשויי ומאי איריא משום דמחזיקין וכו' תיפוק לי משום דהוי ספיקא דדינא וכיון דלשון הש"ע יש בו גימגום היאך סמכתם לפסו' מתוכו הלא זה הויכוח שהיה לי עמכם זה במה שהרב לא כתב הקיצור אלא לזכירה בעלמא למעיינים ולבעלי בתים שיזכו בו.

ואם תאמרו דלא הוה קשיא לכו מדי משום דלא קי"ל כסומכוס כ"ש שתגדל התימה עליכם דא"כ תהי' המבוכה גדולה בכל פרטי דינים אלו וכ"ז מתבאר מסוגית הגמ' ומדברי הפוסקי' ואין להאריך בזה בכאן ואני מוותר לכם בכ"ז אבל מה יענו שפתותיכם בההיא דהנותן מתנה מהיום וכו' ואין ידוע וכו' שפסק הר"ן בס"ס ר"ן דמחזיקין הנכסי' שהיו לו בתחלת בשעת המתנה ואפי' להוציא מהיורשים מכל שכן להחזיק הנכסים בחזקת היורש ואתם בדיתם מלבבכם חזקה שקריית הפך ממה שאמרו ז"ל להוציא ממון מיד היורשים שמו שמים על זאת.

ואי הוה אמריתו טעמא בההי' דמחזיקין ולא הוה קשי' לכו מידי החרשתי כדילמא אישתמיטייכו הא דסי' ת"ן וסמכתם על הסברא והעיון... אבל אני רואה שהלכה מקופחת פסקתם מן המשנה והס' ולא תמצאו ידיכם ורגליכ' בבית המדרש ולא טוב היה לכם כשראיתם שאותו שכנגדו חלוק עליו בר פלוגת' דהאיך מזמינו לבי דינ' אחרינ' להחמיץ הדין או לשאת ולתת עם אותו הבי"ד האחר לא היה נמשך מזה זילותא לבי דינא דידכו ולא ענשו ח"ו מאבי יתומי' אבל כ"ז גרם לכם שאתם סוברים שאתם ראוים לדון ד"ת יותר מרבי טרפון ועל בינתכן תשענו ואם מפני שאתם חכמים גדולים ובחקירה א' מבלי עיון אתם מתכונים לפעמים לדברי רבותינו בעלי התוס' וכו' מה היה לכם לחוש שמא יש כיוצא בזה בכם או יותר שמוטב שיחתך הדין וכו' ולא יפסקו הלכה למעשה עד שיהיו ב' הכתובים מרוצים משתי בתי דינין ואני מוותר לכם כ"ז ומה יענו שפתותיכם כמ"ש הרב בש"ע בסי' קיב יעו"ש ובטור.

עוד טעיתם בדין אחר כמו שאפרש לקמן מפני שלא יהיה פסק זה כחמור נושא ספרי' אבאר לכם ישוב פסקי הלכות אלו בקיצור מבלי שום פלפול.

וזה החלי מאי דאיכא לאקשוי מההיא דסי' ק"ד לההיא דסי' קיב דלכולי עלמא אם ידוע שקצה חולקי' הרביע ובסי' קד פסק כחולקים בשוה כתב תשובתו מבוארת מתוך מ"ש דהתם שאני כיון דמלוה ב' טוען שלאחר שלוה משניהם קנאם הרי הודה לא' שיש לו החצי והא דנקט למילתיה בכה"ג לאשמועינן רבותא דלא תימא שיועיל המקצת וכו' כההיא ספק ויבם בנכסי סבא וכדמפרש רשב"ם דליתא אלא כמו שפירשו התוס' בריש פ"ק דבב"ק מה שא"כ בסי' ק"ד דמיירי שאין המלוה הב' טוען כן וכדמשמע ליש' דהכא דלא קאמר וטוען וכו' וכיון שלא נתברר הדי' הוא שיחלקו בשוה אלא שיש לגמגם לפי ס' הש"ך שם בסי' ק"ד בס"ו ס"ק יג דפליג אהסמ"ע וס"ל דאם קנה ביני וביני ולא כתב ולא' דאקנה דיחליף א"כ מקום לתירוץ זה.

איברא דמעיקרא דדינא פריכא דלא מסת' לן בהא כהש"ך ולא כג"ת אלא כהסמ"ע דלתרויהו איכא פירכי ותיובתי ובפרט להש"ך דלא די שדבריו אינם מוס' להלכה שהוא ז"ל נחלק על הב"י בההיא שכתב לא' דאקנה וחזר ולוה ואח"כ קנה דלהב"י דינא היא דמיניה גופיה גבי כמו גבי לקוחות והוא ז"ל מחלק בניהם וס"ל דמיניה גופיה יחלוקו ולא מצא מקום לומר דבלא כתב לא' דאקנה וקנה בנתים יחלוקו אע"ג דמלקוחות בתרא טריף ולא קמא וכמו שנראה להדיא מדבריו שם בש"ך דתלי להא בהא וכיון דהם קמיתא אידחיא לה כיון דהב"י לא ס"ל הכי בהא נמי אדחי אלא שדבריו וסברותיו נמי סתרי אהדדי וכמו שאבאר לקמן.

ותחילה אבאר לך סברת הג"ת ומה שיש מן הסתירה לדבריו הוא ז"ל שסבר דשעיבוד נכסי' לא אלים אלא גבי לקוחות אבל לב"ח לא וראיתן מהיא דסי"ג בסי' ה' וכפי מה שנראה מהש"ך דהא למלוה ע"פ לא משתעביד נכסי' ואפ"ה קמא גבי וא"כ ה"נ אע"ג דקנה ביני ביני לא כתב דאקנה לא חל שעבוד הא' אהנך נכסי' לקמא יהבינן ליה דמדאו' נמי עליה חיובא לגבות ממנו דמיניה אפי' מגלימא וכו' ודבריו אלו מתקיימין לדעת הרמב"ן דס"ל דבמטלטלין יש בהם דין קדימה אע"ג דלא משתעבדי לקמא יהבינן דהא מקמא דלוה מב' יאחייב ליה לשלומי וה"נ אע"ג שלא נשתעבדו לו נכסי' הלוה דלא כתב ליה דאקנה כיון שלגבי בני חרי שניהם שוים דלא אזלינן בתר שעבוד דשעביד ליה לדעת הרב האי והרשב"א לקמא יהבינן אבל לפסק רב שם בש"ע שפסק כהרמב"ם דבמטלטלין אין בהם דין קדימה דכיון שלא אישתעבידו יד שניהם שוה ושיעבודא דרמי עליה לא חשיב ולא מידי ולא אזלינן אלא בתר שעבודא דנכסי וב"ח ולקוחות כהדדי נינהו א"כ ע"כ דההיא דסי"ג דרב האי והרשב"א לא הוי מהך טעמא אלא מיירי כשהיו לו בשעה שלוה מן הא' ומטעמא דאיכא שעבודא ממש דאו' ונהי דלבתר' נשתעבדו מדרבנ' ואי לאו שעבודא קמא אישתכח דאישתעבד ליה בין מדאו' בין מדרבנ' מ"מ ס"ל לרב הא"י והרשב"א דלא אפקיעו רבנן שיעבודא דאו' אלא במשעובדים ומשום פסידא דלקוחות משא"כ בב"ח לגבי מלוה ב' שלא שייך האי טעמא דמאי אולמיה דהאיך טפי מהאי וכיון דליכא טעמא בכדי לא מפקעינן ליה לשעבודיה דקמא ואשתכח דלבתרא לא אשתעבדו לא מדאו' ולא מדרב' הא אשתעבידו להו כבר לקמא והא דלא פרישו למלתייהו דווקא כדהוו להו בשעה שלוה מן הא' משום דפשיטא להו דלא עדיף מלוה ע"פ מהמלוה בשטר לגבי לקוחות דכה"ג אדרבא לבתרא מישתעביד ולא באו לידי מידה זו ללמד אלא דמלוה ע"פ לגבי ב"ח חשיבא כמלוה בשטר וע"כ דון מינה הכא דקנה ביני ביני דליכא שעיבודא לקמא לא מדאו' ולא מדרב' דלא נשתעבד לקמא.

מעתה קם דינא דלדע' הרב בש"ע דפסק כהרמב"ם דבמטלטלין אין בהם דין קדימה וע"כ דההיא דסי"ג דרב האי והרשב"א כדפי' מינה דבשלא כתב לא' דאקנה וקנה לוה לבתרא משתעביד דאזלינן בתר שעבוד נכסי' וטעמיה אזיל שפסק בכתב לא' דאקנה ולא לב' וקנה לאחר שלוה משניהם דקמא גבי אע"ג דשיעבודא דתרוויהו חיייל עליה לשלם מאותם הנכסים דמיניה אפי' מגלימא דאכתפיה לא אזלינן בתר שעבודא דנכסי כדין לקוחות וקמא הוא דגבי וגם סברת הש"ך בזה לא נתחוורה להלכה דלא די שהוא ז"ל בא לחלוק על הב"י כמבואר מתוך דבריו למי שיש לו לב שתלה זו בזו ואנו אין לנו אלא פסק רבינו הב"י שאפי' בדבר שאינו מוכרע מעצמו כ"ש שדברי הב"י מוכרעים הם מעצמן ומפני שבתשובתם שכתבו על פסק זה חזינא דתלו בה בוקי סריקי מפני שלא נתנו אל לבם להבין אפי' פשט דבריו וסברו שאני מפרש הגה"ה דסי"ג דמיירי במטלטלין ומכ"ש מ"ש בקיצור מן התשובו' שהשבתי על הש"ך בראשי פרקים דלחכימיה ברמיזה ולכן עתה באתי לבאר ביאור אחר ביאור כוונת דברי והכנס' זה בתוך העתק פסקי זה רא' מפני אריכתו והוא זה.

דלכאו' על הש"ך לא תקשי מה שהקשיתי על הג"ת מההיא דמטלטלין דקי"ל בהם כהרמב"ם דאין בהם דין קדימה דאיהו לא ס"ל כהג"ת דשיעבוד דרמי עליה לגבי ב"ח כשיעיבודא דנכסי' לגבי לקוחות ולכן סבירא ליה דאי לא כתב לא דאקנה וקנה ולוה דאע"ג דניכסי לבתרא אישתעבידו לקמא לא אישתעבידו לקמא יהבינן דמיניה גופיה אפילו מגלימא דאכתפיה אלא ס"ל דיחלוקו ואע"ג דמקמי דלוה מהב' חייל עליה דלוה חיובא לקמא א"כ במטלטלין ודאי דיחלוקו א"כ ההיא דסי"ג דקמא גבי ע"כ הוי משו' דמדאורית' אישתעבידו וגבי לקוחות הוא דאפקיעו רבנן שיעבודא דמלוה ע"פ ולאו מטעמא דשיעבודא דרמי עליה דלוה א"כ בההיא דלא כתב לא' דאקני וקנה ולוה נמי אזיל בתר שיעבו' דנכסי דלבתר' אישתעבי' לקמא לא אישתעבידו ואי ההיא דסי"ג הטעם משום שיעבודא דרמי עליה שבשעה שלוה נתחייב לשלם מאותם נכסים דמניה גופיה ואפילו מגלי' דאכתפיה אם כן במטלטלין נמי כשהיו לו בשעה שלוה מן הא' נימא דראשון גובה דמניה לא שנו לן בין קרקע למטלטלין דאפי' מגלימ' וכו' אבל לדעת הרב ב"י והנמשכין אחריו ניחא דמניה נמי הוי בדין לקוחות דאזלינן בתר שעבודא דנכסי ומשום הכי במטלטלין דלא חייל שעבודא עלייהו כלל יחלוקו וחיוב' דרמי עליה דלוה לא חשיבי ולא מידי כיון שגוף הנכסים לא נשתעבדו.

תו איכא למידק על כללו של הרב הש"ך מדין קרקע עצמו מניה וביה וחזרתי על כל הצדדים בין מה שהוא ז"ל מסכי' להם בין במה שאינו מסכים להם כוותיה ולאו מטעמיה ולא מצאתי טעם מספיק לכווין אותם ההלכו' לפי מה שדעתו ז"ל מסכמת בהם הוא ז"ל משוה הך דינא דסי"ג להך שכתב לו לראשון דאקנה וקנה ולוה דהא' גובה כנראה דאזלינן בתר דשיעבודא דנכסי ובכתב לא' דאקנה וקנה לאחר שלוה משניהם וכן כשלא כתב לא' דאקנה וקנה ולוה לא אזיל בתר שיעבודא דנכסים דכיון דמניה גופיה הוא ורמי עליהו חיובא דתרוייהו פלגי.

ועל ב' החלוקות יש להשיב דמאי שנא בההיא דסי"ג אמרת דא' גובה את הכל מהך דכתב לא' דאקנה וקנה לאחר שלוה משניהם דיחלוקו אי בתר שיעבוד' דנכסי אזלת ומשום הכי בההי' דסי"ג קמא גבי בהא נמי דכת' לא' דאקנה קמא ליגבי ואי בתר שעבודא דרמי עליה אזלת דאי חייב לקמא מקמי דלוה מב' הא ס"ל דלא ניזיל וכמ"ש הוא עצמו דמוקי בהיא דסי"ג בשהיו לו בשעה שלוה מן הראשון דלא תיקשי ליה מההיא דלא כתב לא' דאקנה וקנה ולוה שנחלק בה על הג"ת. ועוד תיקשי ליה נמי מהא דכתב א' דאקנה וקנה לאחר שלוה משניהם דס"ל דיחלוקו דלא כבעה"ת ולא מצית למי' דההי' דסי"ג הוי משום שעבוד' דרמי עליה אלא אי אמרת דשיעבודא דרמי עליה לא חשיב אלא אם היו לו נכסי' בשעה שלוה וה"ט דאע"ג דחיובא דרמי עליה איתיה בין לא' בין לב' מ"מ לא דמי חיוביה דבתרא לחיוביה דקמא דחיוביה דקמא בשעתא דאיתחייב ליה היה לו במה לשלם משא"כ בקנה לאחר שלוה משניהם דבשעה דאיתחייב ליה לא הו"ל במה לשלם ואע"ג דלקמא איכ' שעבודא דנכסי דכתב ליה דאקני גבי דידיה לא אזלינן בתר שעבודא דנכסי אלא בתר חיוב דידיה וחיוב דידיה לא חשיב אלא אם היו לו אותם הנכסים בשעה שלוה ממנו.

אבל זה אינו שמלבד שהוא עצמו אינו סובר כן כמו שמתבאר מדבריו וגם ס' זו משובשת שהם ב' הפכים בנושא א' דכיון דלאו בתר שעבודא דנכסי אזלת מאי מ"מ אם היו לו נכסים אלו בשעה שלוה או לאו תיקשי נמי א"כ בשלא כתב לא' דאקנה וקנה ולוה כ"ש דבתרא ליגבי קמא לא ליגבי דבשלוה מן הב' איכא תרי שעבודי שעבודא דנכסי דטריף נמי שהלקוחות ושיעבודא דרמי עליה דבשעה שלוה ממנו היו לו נכסים אלו משא"כ הא' דבשעה שלו' ממנו דלא נכסי אישתעבידו ליה ולא שעבודא דחיובא דרמי עליה איכא כיון שלא היו לו בשעה שלוה ממנו.

והא לא מצינן למימר אלא שעבודא דחיובא דרמו עליה איתיה בין אם היו לו נכסים בשעה שלוה ממנו בין שקנה אח"כ דמיד שקנה כיון דאי הוה קאי עלויה בדינא הוה מיחייב לשלם מאותם הנכסים ואע"ג דליכא שעבו' נכסי דהא לא הו"ל בשעה שלוה ממנו מ"מ כיון דמני' ואפי' מגלימ' דאכתפיה הא איכא שעבודא דאורייתא גבי דידיה גופיה א"כ בההיא דסי"ג דמוקי לה דוקא בשהיו לו בשעה שלוה ולכך סובר דבלא כתב לא' דאקנה וקנה ולוה דיחלוקו אמאי יחלוקו כיון דמקמי דלוה מהב' כבר חל החיוב על הלוה ואיכא שעבודא דאורית' דמניה אפי' מגלימא דאכתפי' קמא ליגבי בתרא לא ליגבי הניחא בכתב לא' דאקנה יקנה לאחר שלוה משניהם דיחלוקו אע"ג דלקמא אישתעבידו נכסי ולבתרא לא אשתעבידו משום דמניה גופיה לא אזלינן בתר שעבוד נכסים אלא בתר שעבודא דחיובא דרמי עליה וכיון שהם שוים בו יחלוקו אלא הכא דשיעבודא דאורייתא דרמי עליה לקמא איכא לבתרא ליכא דהא מיניה גופה משתעביד ליה אפילו גלימא דאכתפיה אמאי לא נזיל אבתריה ונימא דקמא הוא דליגבי אלא ע"כ דשיעבודא דחיובא דאוריתא דרמי עלה לא חשיב ולא מידי דנזיל אבתריה כי היכי דנימא לקמא יהבינן ולא בתרא וההיא דסי"ג לא הוי אלא משום שעבודא דניכסי.

א"כ כשלא כתב לא' דאקנה וקנה ולוה אמאי חולקין ובתרא ליגבי דאישתעבי' ליה קמא לא ליגבי. ועוד קשה מינה ובה בין לאידך ס' קמייתא משבשתא שגם הש"ך עצמו לא עלתה על דעתו דשיעבודא דרמי עליה לא אלים אלא כשהיו ללוה הנכסים הללו בשעה שלוה ממנו בין להאי סברא דלאו בהכי תלייא מילתא אלא כל דהוו ליה הא רמי עליה חיובא לשלם מאותם הנכסים דמיניה גופיה אפילו מגלימא וכו' תיקשי מהא דלוה וקנה ולוה דשאני לן בין אם כתב לאחד אקנה לדלא כתב אי לא אזלינן בתר שעבו' דנכסי כיון דהוי מיניה גופיה מאי שנא כתב לו דאקנה לדלא כתב לו דאקנה ולא מיבעיא אם נאמר דשיעבודא דרמי עליה מיניה גופיה לא אלים אלא לנכסיה שהיו לו בשעה שלוה דודאי תקשי אתרויהו דלא מיבעיא בהך דלא כתב לא' דאקנה דתיקשי דנימא בתרא ליגבי ולא קמא, אלא אפי' כתב לא' נמי דאקנה נימא בתרא ליגבי ולא קמא כיון דלאו בתר שעבודא דנכסי אזלינן אלא בתר שעבודא דאורייתא דרמי עליה ולא אלים אלא אם היו לו נכסים בשעה שלווה ממנו וכי כתב ליה דאקנה מאי הוי הא ליכא אלאי שעבודא דנכסי אלא אפי' לס' בתרא דשיעבודא דחיובא דרמי עליה אפילו מגלימא דאכתפיה איתיה בין בנכסים שהיו לו בשעה שלוה ממנו בין בנכסים שקנה אח"כ תיקשי דמאי אירייא שכתב לא' שאקנה אפי' לא כתב לא' נמי דאקנה נימא קמא ליגבי ולא בתרא. ע"כ ביאור הקושיא.

כתבתי עוד האמנם דהש"ך סבור וכו' וזה ביאורה מעתה ע"כ לומר דבתר הני תרי שעבודי אזלינן שעבודא דנכסי ושיעבודא דחיובא דרמי עליה דלוה דמניה אפי' מגלימא וכו' ולכך בכתב לא' דאקנה וקנה ולוה וכן אם היו לו נכסים בשעה שלוה מן הא' כיון דאיכא שעבו' דנכסי א' גובה דמקמי דלוה מן הב' הא אישתעביד ליה וכשלוה מן הב' אע"ג דמניה אפי' מגלימא דאכתפיה מ"מ נכסים אלו כמאן דליתנהו דמי דהא אישתעבידו ליה לקמא ולא חל חיובא עליה דלוה לפרוע למלוה הב' מאלו הנכסים שאינם ברשותו ובכתב לא' דאקנה ולב' לא כתב דאקנה וקנה לאחר שלוה משניהם אע"ג דהני נכסי אישתעבידו לי' לא' ולא לב' והוה לן למי' דכמאן דליתנהו ברשות לוה וקמא ליגבי אפ"ה יחלוקו משום דשיעבודא דנכסי ושעבוד' דחיובא דרמי עליה דלוה תרוויהו חיילי כא' ואע"ג דלאח' איכא תרי שיעבודיה שיעבודיה דנכסי ושיעבודיה דחיוביה דרמי עליה דלוה וכי ליכא אלא שעיבודא דחיובא דרמי עליה פליגי בהדדי עליה מידי דהוה אכתב לא' דאקנה תרי זמני ולב' לא כתב אלא חד זמנא ואתי למטרף מלקוחו' האם נאמר דקמ' הוא דטריף ה"נ דכוותה ואע"ג דלא דמיין אהדדי דהתם אידי ואידי חדי שעבודא נינהו הכא שעבודא דנכסי ושעבודא דלוה גופיה דמחייב שניין. מ"מ סבור הוא ז"ל דבהא נמי יחלוקו. אלא דאכתי תיקשי דניחזי אנן האי שעבודא דרמי עליה דלוה אימת חשיב שעבוד אי אשעת הלואה ודוקא כי הוו ליה בשע' הלואה או אע"ג דלא הוו ליה בשעת הלואה ועד שעת גבייה אם תאמר משעת הלואה א"כ כי לא כתב לא' נמי דאקנה בין אקנה קוד' שלוה מהב' בין לאחר שלוה משניהם קמא ליגבי בתרא לא לגבי אלא דהוו ליה בשעת הלואה א"כ כשקנה ביני ביני ולא כתב לא' דאקנה בתרא ליגבי ולא קמא דהא כ"ש הוא דאיכא תרי שיעבודי לבתרא שיעבודא דנכסי ושיעבודא דרמי עליה דלוה גופיה לשלם מהנך נכסי דזבן השתא.

ואלא שעבודא דרמי עליה דלוה חייל מכי הוו ליה בין דהוי ליה בשעת הלואה בין דלא הוי ליה משעת הלואה א"כ בלא כתב לא' דאקנה קמא לגבי ולא בתרא דהא מכי זבן חייל שיעבודיה קמא דרמי עליה דלוה לגבות חובו מהנך נכסי דזבן ותו לא חייל שיעבודיה דבתרא אהנך נכסי. ואלא אימת חייל בשעת גביה ולכך כי לא כתב לא' דאקנ' וקנה ביני ביני יחלוקו דשיעבו' שניהם חל כא' זה אינו דא"כ בתרא ליגבי ולא קמא דכיון דלא כתב לא' דאקנה ולא חייל שעבודיה דקמא עד שעת גבייה וזבן וחל שעבודא דנכסי לבתרא איהי ליגבי ולא קמא דהשתא משום שעבודא דאקנה דגרע מדקנה קמא גבי ולא בתרא משום שעבודא דקנה דאלים טפי דבעיא וכן בכתב לאחד דאקנה ליה וקנה אמאי לא נימא דקמא גבי ולא בתרא כיון דשעבודא דרמי עליה לא חייל אלא עד שעת גבייה.

כל זה הוא אם נאמר דשיעבודא דנכסי ושעבודא דרמי עליה דלו' כהדדי נינהו ואם נאמ' דלאו כהדדי נינהו השתא ניחזי אנן הי עדיף האי שעבודא דרמי עליה עדיף משעבודא דנכסי כיון דמניה גופיה או שעבוד' דנכסי עדיף, אם נאמר דשעבודא דרמי עליה עדיף ומעתה לא תיקשי לן מההיא דכתב לא' דאקנה וקנה לאחר שלוה משניהם דס"ל הוא ז"ל דיחלוקו ולא נצטרך לומר לשיטתו כמש"ל דה"ט דיחלוקו משום דאע"ג דלקמא איכא תרי שעבודי הו"ל כמו שכת' לא' דאקנה תרי זימני ולב' לא כתב אלא חד זמנ' והדר קנה דפלגי בהדדי אע"ג דלא דמיין אהדדי וכמ"ש כיון דשעבודא דרמי עליה אלים ובהאי שעבודא תרויהו כהדדי נינהו להכי פלגי בהדדי אלא דתיקשי מכ"ש כי לא כתב לא' דאקנה וקנה ביני ביני כ"ש דקמא ליגבי ולא בתרא כיון דכבר חייל שעבודא דידיה מכי זבן דאי שעבודא דרמי עליה לא הוי אלא אנכסי דהיו ליה בשעת הלואה או בשעת גביה אם כן בתרא ליגבי ולא קמא אלא ע"כ כל היכא דהוו ליה נכסי חייל שעבודא א"כ קמא ליגבי ואי שעבודא דנכסי אלים טפי ואמטו להכי בשלא כתב לא' דאקנה יקנה ולוה יחלוקו ואע"ג דמקמי דלוה חייל שעבודא דקמא מ"מ אלים שעבודא דבתרא דהוי שעבודא דנכסי לאורועי שעבודא דקמא למפלג בה יה? ומיהו לא אלים כולי האי למשקל כולהו נכסי כיון דמקמי דישתעבידו חייל שעבודיה דקמא עליה דלוה. א"כ דון מינה ומינה כשכתב לא' דאקנה וקנה ולוה דקמא ליגבי כיון דלתרויהו איכא שעבודא דרמי עליה דלוה ולקמא איכא שעבודא דנכסי דליגבי וכולהו נכסי דכי היכי דאלים שעבוד' דנכסי בקנה ביני ביני ולא כתב לא' דאקנה למשקל פלגא אע"ג דכלהו אישתעבידו ליה לקמא ה"נ לישקול כלהו ניכסי דהה ודאי פלגא שקיל משום דלתרוייהו איכ' שעבודי' דרמי עליה ואידך פלגא שקיל משום דאית ליה שעבוד דנכסי ובוודאי איכא סבר' טפי מהאיך דאלו בהך דלא כתב לאחד דאקנה וקנה ולוה ניהי דאלים שעבודא דנכסי טפי מ"מ הא אישתעבידו לקמא משום שעבודא דרמי עליהו ותו לא מצא מקום שעבוד אהנך נכסי וכי אלים מאי הוי מה שאין כן הכא דכיון דמיד חייל שעבודא דקמא אהנך נכסי מסת' דשיעבודא דאית ליה לבתרא אלוה לא ליחול מכ"ש דלקמא נמי איכא שעבודא דרמי עליה.

ועוד דאעיקרא דדינא פריכא דלא מהשם הוא זה לומר דשעבודא דאלים מרע לשעבודא קמא כיון דמן הדין חשי' הוא ואין שעבו' חל על שעבוד אטו הקדש חמץ ושחרור הוא שמפקיעין מידי שעבוד ואי נמי מפקיע ליפקע לגמרי וכי פשרה היא זו, וזה ודאי לא יעלה על דעת הש"ך לאומרו אלא שדעת הש"ך היא דלעולם דשיעבוד' דרמי עליה ושיעבודא דנכסי מדינא כהדדי נינהו דמנין לנו לומר דהאי עדיף מהאי אלא משום דהני שעבודי אינם בסוג א' דהאי אלוה גופיה והאי אנכסי וכי קדם נמי שעבודא דרמי עליה דלוה מ"מ חייל בתר הכי שעבודא דנכסי כיון שאין אותו השעבוד הא' חייל אנכסי כי היכי דנימא הא כבר אשתעבי' ליה לקמא ע"כ אין לו' דבתרא שקיל לכולהו כיון דלא' אישתעבידו מכחו של לוה והיה לו זכות בנכסים לגבות חובו מהם לכך יחלוקו ובכתב לא' דאקנה וקנה לאחר שלוה משניהם הרי הב' יש לו זכות כנכסים כמו הא', אע"פ שלא יש לו שעבוד בנכסים ולא הב' מ"מ בשעבודא דרמי עליה דלוה שניהם שוים ויחלוקו ואע"פ שעדיין לא נתישבה לנו ס' בזה דממ"נ שעבודא דרמי עליה דלוה מתגלגל לחול על הנכסי' או לאו אם מתגלגל לחול וכי משום חיובא דאורי' ואישתעבידו ליה כיון דבני חרי נינהו דמניה אפי' מגלימא וכו' א"כ כי לא כתב לא' דאקנה קנה ולוה קמא ליגבי דהא אישתעבידו ליה הנך נכסי מפני שעבודו של לוה ותו לא חייל שעבודא דבתר' ואי לא א"כ קמא לא ליגבי מידי דגוף הנכסים לא נשתעבדו לא' ולב' נשתעבדו היאך יכול להגבות חובו לא' מנכסים שנשתעבדו לאחר ולא נשתעבדו לזה אטו בדידיה תליא מילתא להגבות נכסים המשועבדים לאחר.

והגע עצמך אם מכרם הא ודאי קמאי לא טריף ומה לי שעבוד ומה לו מכיר' ומאי נ"מ או אכתי איתנהו ברשות לוה כיון דעכ"פ גבי דידיה נמי אזלינן בתר שעבוד' דנכסי הא אין עליך לו' אלא כיון דהוי מניה גופיה וחיובא רמי עליה דידיה איכא נמי שעבודא דנכסי דמניה גופיה אפי' מגלימא וכו' א"כ הדרא קושיא לדוכתה דקמא ליגבי כיון דחייל שעבודא אהנהו נכסי לקמא מקמי דלוה מהב' דמניה אפי' מגלימא וכו' אבל להג"ת ניחא שהוא השוה מדותיו לי' דלעולם שעבוד' דרמי עליה לגבי לוה גופיה חשי' כשעבוד נכסים לגבי לקוחות ובין כתב לא' דאקנה בין לא כתב לו דאקנה וקנה ולוה א' גובה דמיד שקנה אישתעבידו ליה הנך נכסי משום חיובא דרמי עליה דלוה ותו לא חייל שעבודא דבתר' דלגבי דידיה חשיב כמאן דגבי דמי ולא שני לן בין כת' דאקנה לדלא כתב דאקנה אלא לגבי לקוחות דתו ליכא למי' דאישתעבידו ליה דהא לא רמינן חיובא עלי' דלוה כיון שאינ' ברשותו וכי משתעי דינא בהדי לקוחות הוא דמשתעי קמא דלא כתב ליה דאקנה שלא נשתעבדו לו גוף הנכסים הא לא מצי לאשתעויי דינא בהדייהו ובתרא טריף אלא שאין ס' זו מסכמת יפה עם ס' הבעה"ת בכתב לא' דאקנה וקנה לאחר שלוה משניה' דס"ל להבעה"ת דקמא גבי כיון דס"ל דשעבו' דרמי עליה חשיב ממש כשיעבוד ניכסי ולכך בדלא כתב לא' דאקנה וקנה ולוה ס"ל דלקמא אישתעבידו ולא חל שעבודו של שני כלל לא אלוה ולא אנכסים דחשי' כמאן דאשתעבידו לקמא גוף הנכסים וכמאן דכתב ליה דאקנה וא"כ כשקנה לאחד שלוה משניהם מאי הוי שכתב לא' דאקנה הא מיד כשקנה נכסים חל שעבוד שניהם על גוף הנכסים כיון דהוי מניה גופיה ולמה נעדיף כח הא' יותר מהב' כיון דעכ"פ נשתעבדו לשניהם אם לא שנאמר דס"ל דלגבי דידיה כל מי שקדמה הלואתו יש לו דין קדימה דלמפרע חייל שעבודיה דקמא לגבי' הנכסים כיון דלדידיה איחייב מעיקרא וה"ט דלא כתב לא' דאקנה וקנה ולוה דקמא דכי דשעבוד נכסי גבי לוה לא סמכי' עליה כלל ולאו משום דהוו ליה נכסי מקמי דלוה מהב' וכדעת הש"ך וכ"נ דעתו שהביא ראיה מההיא דסי"ג לס' זו דאי שאני ליה בין אם היו ללוה נכסים אלו קודם שלוה מהב' שהיה ראוי לגבות חובו מהם לאם לא קנאם אלא לאחר שלוה משניהם א"כ מה ראיה מייתי מההי' דסי"ג הא ע"כ לאו בכל גוונא מיירי וכי היכי דע"כ לא מיתוקמא בנכסים שקנה לאחר שלוה משניהם ה"נ נימא דלא מיירי אלא כשהיו לו בשעה שלוה מן הא' וכיון דע"כ לאו בכל גוונא מיירי אלא משמ' דמוקי לה בכל גוונא ומשום דמש' ליה שסתמא קאמר מייתי סייעתא מינה לאותה ס' ולכך בהא שקנא לאחר שלוה משניהם קמא גבי ולא בתרא אלא שעדיין אין ס' זו מוסכמת עם הבעה"ת דהא ממ"ש אם כתב לא' דאקנה וכו' משמע להדיא דס"ל דאי לא כתב לא' דאקנה יחלוקו והויא הך פלוגתא דבהעה"ת ורב האי ורשב"א.

ואיך שיהיה אעפ"י שיש תשובה על דבריו וכמ"ש מ"מ השוה מדותיו. אבל על הרב הש"ך קשה דלא הושוו טעמי סברותיו בדינים אלו אפי' למאי דפרישנא לשיטתו.

ועוד דאפילו אי לאו הוי קשיא עליה מדין הקרקע מניה וביה למאי דפרישנא ושכן הוא אמיתות כוונתו מ"מ תיקשי מעתה על סברתו ג"כ מדין המטלט' מה שהקשתי על הג"ת דבין למר ובין למר אלים שעיבודא דרמי עליה דלו' גבי ב"ח מינה אפי' מגלימא דאכתפיה במטלטלין אמאי אין בהם דין קדימה כיון דהוי מניה גופיה ומניה אפי' מגלימא וכו' הניחא אי גבי מלוין נמי לא אזלינן אלא בתר שעבודא דנכסי כמו גבי לקוחות ה"ט דבמטלטלין אין בהם דין קדימה דהא לא אשתעבי' אלא אי אמרת דגבי ב' לווים לאו כלקוחות נינהו כיון דאכתי איתנהו ברשותיה דלוה ומניה אפי' מגלימא וכו' ומה"ט בכתב לא' דאקנה וקנה לאח' שלוה משניהם אע"ג דלקמ' אשתעבידו חולקי' ע"ג דלקמי איכא שעבוד נכסי והוא ז"ל מודה ובא דאזלינן נמי בתר שעבודא דנכסי וה"ט דהכא משום דאיכ' שעבו' דלוה דחשיב בשעבוד נכסי ובהך שעבו' כהדדי נינהו וכמאן דכתב לא' תרי זימני דאקנה וכו' לגבי לקוחות וכדפריך א"כ במטלטלין נמי שהיו לו בשעה שלוה מן הא' לפחות ולהס' הב' הנכונה שכתבתי לעיל לשיטתו דכל דזבן מקמי דלוה מהב' מישתעביד לו מדו' משום דמניה אפי' מגלימא וכו' א"כ אפי' במטלטי' שקנאם אחר שלוה מהא' אמאי נימא דא' גובה את הכל כיון דחשיב שעבוד דאורייתא דמינה כשעבוד נכסי וכמו שבשעבוד הנכסים למי שנשתעבדו לו זוכה בהם ולכך בכתב לא' דאקנה א' גובה משום שעבוד ניכסי וכדפרישי' לשטתו ז"ל וכן בדין ה"נ נימא דא' גובה הכל ואע"ג דבלא כתב לא' דאקנה וקנה ולוה גבי נכסים ס"ל להרב הש"ך דיחלוקו היינו מטעמא דפריש' לשיטתו משום דלקמא איכא שעבודא דאורייתא דמניה אפי' וכו' לבתרא איכא שעבודא דנכסי ואע"ג דלא מסתבר לן כוותיה וכדדייקינן עליה לעי' מ"מ התם מיהא שייך ה"ט משא"כ הכא גבי מטלטל' דלקמ' איכא שעבודא דאור' לבתרא ליכא שעיבוד' דנכסי' דהא מטלטלין לא משתעבדי כלל ואע"ג דלב' איכא נמי שעבודא דאורייתא מ"מ זה שקדם שעבודו יגבה את הכל כמו בשיעבוד נכסי דהא לדידיה אלים שעבודא דאורייתא כשעבוד' דנכסי דמה"ט בכתב לא' ולב' לא כתב וקנה לאחד שלוה משניהם יחלוקו וכמ"ש.

ואין נרא' לדחו' דשאני מטלטלין דגרעי דלא משתעבדי כלל משא"כ קרקע דמשתעבי' דמה ענין שעבוד ניכסי לשעבוד דלוה דהוי מניה כיון דמניה אזלי' בתר שעבוד דלוה משום דהוי מניה אפי' מגלימא וכו' מעתה מה ס' היא זו לחלק בין מטלטלין לקרקע גבי דידיה דלוה דכך חל עליה שעבודא אמטלטלי כמו מנכסים דהיינו קרקע אם לא שיתן טעם לדבר דשאני מטלטלין מקרקע דקרקע חשי' כגבו כיון דרמי עליה חיובא דאו' לשלם מאלו הנכסי' ואין יכול להכריחו משא"כ מטלטלין דנהי דרמיא עליה חיובא דמינה אפי' מגלימא וכו' מ"מ כיון שיכול להבריחם לא מיחשבי כגבויים ודוקא היכא דאיתנהו דינא הוא דמשתלם מלו' מניה דמניה אפי' מגלימא וכו' אבל לא אלים הך שעבודא להפקיע מהם זכותו של מלוה ב' משום דמיחשבי לקמא כגבויי' והילכך אין בהם דין חלוקה ואע"ג דלא קי"ל כב"ש דאמרי שטר העומד ליגבות ואפי' לדידהו נמי דוקא שטרא היינו דוקא דלא דיינינן ליה למלוה בס' וודאי כההיא דמתו בעליהן עד שלא שתו ונפל עליו הבית ועל אביו בהחולץ אבל לגביה האי מלתא מיהא דשאני לן בין נכסים למטלטלין ודיינינן נכסי גבי מטלטלין דהנך כגבויי' ומטלטלין לא הוי כגבויין והיה מקום סמך לזה דגבי יורשים לא משתעבדי מטלטלין דידהו ואלו נכסי משתעבדי וב"ח גובה מהם אע"ג דלא הוו ליה בשעה שלוה ממנו ואע"ג דאידי ואידי חד שיעורא דכלהו לא אישתעבידו ולית בהו אלא שעבודא דאורייתא דהוה רמי עליה דלוה אלא דא"כ לא היה מקום טעם להיכא דלא כתב לאחד דאקנה וקנה ולוה דיחלוקו כיון דאלים האי חיובא למשווינהו להנך נכסי' כגבויים אלא ע"כ דלא דיינינן להו האי ס' ואפ"ה מהני בהך דכתב לא' דאקנה ולא לב' וקנה לאחר שלוה משניהם וא"כ דון מינה ואוקי באתרין גבי מטלטלין נמי כיון דאיכא שיעבודא דאו' דמינה וכו' שיהיה בהם דין קדימה אלא ע"כ דבין גבי לקוחות בין גבי שני מלוים לא אזלינן אלא בתר שעבודא דנכסי וההיא דמטלטל דיתמי שני' היא משום דאיכא רשות יורש וכצ"ל לדעת הרמב"ן דס"ל דגם במטלטלין יש בהם דין קדימה.

ועוד דמנין לנו לבדות ס' וחילוקי דינים כאלו בלי טעם וראיה לא מהש"ס ולא מהפוסקים אלא מחוורתא כפסק הרב מאור הגולה רבינו הב"י ולא מיבעיא בהך דכתב לא' דאקנה ולא לשני וקנה לאחר שלוה משניהם ס"ס הש"ך היא כנגד ס' הב"י והב"ח והסמ"ע אלא אפי' באידך דלא כתב לא' דאקנה וקנה ולוה נמי לא קי"ל כוותיה אב"א חדא אב"א ס' א"א קרא דהא איהו גופיה תלאן ועידן? זו בזו כדמוכח מדבריו וכיון דאידחיא לה לחדא מהלכה שרבינו הגדול הב"י חלוק בדבר אידחיא לה נמי לאידך.

ועוד דאי איתא דזו יצאה מהך כלל ונדון בה דינא דשיעבודא דאו' כהלכתא בלא טעמא אע"ג דבהך דכתב לא' דאקנה ולא לשני וקנה לאחר שלוה משניה' לא אזלינן אלא בתר שיעבודא דנכסי הו"ל להב"י לאשמועינן. ועוד דה"נ מוכח ממ"ש הרב בש"ע בסי' קי"ב ס"ד ז"ל והמאוחר טוען שלאחר שלוה משניהם קנאם וכו' ואם איתא דסבר לה כהש"ך בהא א"כ מאי ארייא דנקט לאחר שלוה משניהם לימא והמאוחר טוען שלא היו לו בשעה שלוה ממך שהוא הפך טענת המוקדם ונכלל בו ג"כ שתי החלוקות בין מה קנה ביני ביני או לאחר שלוה משניהם או לימא והמאוחר טען שאחר שלוה ממנו ותו לא. ומאי אירייא דנקט לאחר שלו' משניהם דלא ש"מ מדאיכפל הרב למנקט הך בבא דווקא לאחר שלוה משניהם דס"ל דלא משכחת לה דינא דחלוקה אלא בכה"ג אלא שהרב הש"ך לא חש לזה והוא חלוק בכל מכל כל על הרב הב"י ותלה ב' הדינים זה בזה הא ע"כ אם באת לחלק בין מניה גופיה ללקוחות נצטרך לומר דבקנה ביני ביני קמא גבי ולא בתרא ולכך לא נקט הרב אלא הך דקנאם לאח' שלוה משניה' וכ"ס הג"ת וזה ג"כ אין נרא' ממ"ש שם ברישא וטען המוקדם כי כשלוה ממנו כבר קנה הנכסים וכו' מוכח דליתא נמי להך דהג"ת דלדידיה מאי ארייא משום דכשלוה ממנו כבר קנה הנכסים הא אפילו אם לא היו לו נמי בשעה שלוה ממנו אלא שקנא' קודם שלו' מהב' הוא יגבה הכל דהא לאו במשועבדים מיירי התם באותו הסעיף אלא ע"כ דאם קנאם ביני ביני לא יגבה הכל ופלגא לא כדמוכח מסיפא הא אין עליך לו' אלא דס"ל להב"י דבין מניה גופיה בין מלקוחו' כהדדי נינהו וזה כתבתי בפסקי זה בהעתיקן הראשון סמוך לד"ה וראיתי וכו' ושניתיו כאן לתוספת ביאור איבעית אימא סבר' מהנך קושיי דאקשי' בין להג"ת בין להש"ך ולהש"ך יותר הוקשה לנו בין מטלטלי ובין בדין קרקעו' מניה וביה ולענין הלכה אין אנו צריכין לזה כיון דמרה דשמעתתא דאיהו הש"ך איהו גופיה הודה שאין כן דעת הב"י אלא דלאיפלוגי עליה קאתי. א"כ אנן מהי תיתי לי דניקו ונעביד עובדא כוותיה והביטו נא וראו שכתבתם בתשובה שהשבתם על פסקי זה הראשון על מ"ש דאיכא למימר דנ"ה סבר כמ"ד דיכול לחזו' כתבתם ז"ל ועיין בסימן ר"ט שפסק הרמ"א כמ"ד אינו יכול לחזור וכו' א"כ קשה לפי דבריו שאמר שנ"ה ס"ל דיכול לחזו' דאוקמי' דלא כהלכתא וכו' וא"כ ליתיה להאי טעמא שכתב אלא טעמא דהג"ה הוא כמו שפי הוא בעצמו בהדיא ע"כ.

ובפסקי הב' שכתבתי להם הראיתי להם שלא עמדו על פירוש כוונת דברי המבוארת והנגלית ולא הבאתי דבריהם בכאן אלא להראות לכל רצונן של בעלי הפסק ההוא לכתוב מה שהם רוצים לכתוב. וע"כ הכי פירוש דבריהם שמקשים לדברי היכי מצינן למימר דצ"ל ס"ל שיכול לחזור כדעת האומרים כן כיון שעתיד רמ"א לבוא לעולם ויפסוק הלכה כמ"ד דאינו יכול לחזור היה לו להתנב' שעתיד רמ"א לפסוק הפך דבריו ודברי העומדי' בשיטתו או שהיאך אדם גדו' כצ"ה לא יתכוין לפסוק ההלכ' שפסק רמ"א כדע' החולקים ואף שרבים וגדולים קיימי בהך סברא מ"מ לא קשיא להו אלא על צ"ה זה לא יכולתי לירד לסוף דעתם ואם מפני שלא פי' כן בהדיא מאי הוי כיון שלדעתי צ"ל כן לדעתו וקושייתו קושי' אלא שלא נתתם לבכם להבין מ"ש.

ואיך שיהיה הקשיתם על דברי שכתבתי שצ"ה אין דבריו מוסכמים להלכה ובזה שכתבתי שלא נתחוורה לי סברת הש"ך שהוא ז"ל בא לחלוק על גאונינו רבינו הגדול הב"י חרה להם היטב וכתבתם שקושיותי חלושות אחר שפתחתי לכם פתח לייש' קצת דברי הש"ך ולא כך היא המד' אלא היה לכם לבוא בתשובות ושאלות ולא באמרתי ונעשה רצוני שתכתבו לא פירכא חזינא ולא תיובתי חזיני' כי מי יחוש ומי ישמע לכם לדבר הזה ואין אומרים למי שלא ראה את החדש שיבוא ויעיד ואם לא הייתם מפרשים דברים הייתי אומר אפשר הטע' אית לכו אבל גלית' דעתיכם שלא נטפלת' כלל להבין דברי והישויתי בעיניכם כתלמיד בור שכותב דברים מבלי הבנה שאני מפרש דההיא דסי"ג מיירי במטלטלין אוי לאזנים שכך שומעות ועל צ"ה שדקדק מדברי הרמב"ם לחלק בין קנה בנתיים וכו' וכמ"ש בשמו בב"ה ובכ"מ אין עליו תלונתינו דאיכא לדחויי דטעמיה משום דאיכא למימר דאם קנה אחר שלוה משניהם כיון דאי בעי הדר ביה מקמי שקנה אע"ג דאדם משתעבד בד"ש לב"ל יכול לחזור בו קוד' שבא לעולם כמו הקנאה לר"מ והב"י ס"ל לרשב"ם כדאיתא שם בהך בעיא אע"פי שהרשב"א שם חלוק בחידושיו ואיכא למימר כל שלוה מהב' כבר וקנה אין דעתו לקנות לשעבר לא' ולא לב' כיון דמניה כלהו כהדדי משא"כ כשקנה בנתיים דמאי דהוה הוה דמשקנה תו לא מצי הדר והא אכתי לא לוה מהב' א"נ דאקנה לא אלים לאורועי חיובא דמיחייב ליה ללוה ב' דהא לגבי לקוחות נמי מבעיא לן התם בגמרא משא"כ אם קנה ביני ביני אבל בהא דלא כתב כלל דאקנה וקנה בינתים דאישתעבידו לב' שכבר היו בעולם דאלים שעיבודיה אימא דמודה הצ"ה דבתר שעבודא אזלי' אפי' לגבי ב"ח ולא תקשי ליה ממטלטלין דודאי כיון שלא חל שום שעיבוד על אותם נכסי' דינא הוא דיחלוקו. ועוד דבלא"ה הרי כבר דחה הב"ה דברי הנ"ה וכתב שאין מדברי הרמב"ם ראיה דאיכא למימר דחדא מינייהו נקט ואע"פ שלכאורה אין דחייתו זו נכונה דכיון דבאידך הוי רבותא טפי הו"ל לאשמו' מ"מ איכא למימר בה טעמא דהרמב"ם נקט הכי לאשמועי' דלענין לקוחות נמי קמא הוא דגבי ולא בתרא (פירוש דאי הוה נקט לה בשקנה לאחר שלוה משניהם וכתב לא' דאקנה לא לב' ע"כ דלא מיתוק' אלא בב"ח דממשעבדי לא' שייך לאשמועינן דקמא הוא דגבי דפשיטא דמהי תיתי דבתרא נמי גבי הא לא כתב ליה דאקנה ולא משתעו לקוחות דינה בהדיה להכי נקט לה בקנה ביני ביני דהשת' שייך לאשמועי' דין זה ג"כ בלקוחות דמאי נ"מ דלא כתב לב' דאקנה דהא דקנה ביני ביני עסיקינן ותרווייהו משתעי דינ' בהדי לקוחו' קמא משום דאקנה בתרא משום דהיו ללוה בשעה שלוה ממנו) דלא מבעיא בהך דקנה לאחר שלוה משניהם וכתב לא' דאקנה ולב' לא כתב לגבי ב"ח דפשיטא דא' גובה דהא לא' נשתעבדו ולב' לא נשתעבדו כלל דפשיטא דזה שכתב לו דאקנ' גובה ולא ב' דלא נשתעבדו לו אלא אפי' כה"ג דקנה ביני ביני דשייך האי דינא גבי לקוחות ולגבי דידהו הא ודאי דתרווייהו משתעי דינא בהדייהו זה משום דאקנה וזה משום דקנה הו"א דנהי דאקנה משתעביד היינו דווק' היכא דליכ' שעבודא דקנה אבל היכא דאיכא שעבודי דקנה כה"ג לגבי לקוחות תרווייהו כהדדי אימא דאתי דקנה ומרע לדאקנה כיון דלגבי לקוחות כהדדי נינהו ואע"ג דאישתעבידו כבר לקמא וכבר אשמוע' הרמב"ם בריש אותו הפרק דאין שעבו' חל על השעבוד אפילו לגבי לקוחות מ"מ הו"א דדוקא התם דתרויייהו שעבודא דקמא דאקנה ודבתרא הוי דקנה דאלים טפי נימא דאתי שעבודא דקנה וחייב אשעבוד' דקמא דגרע דהא דאקנה ליתיה אלא בשעבודא ולא בקניין משא"כ בקנה דאיתיה בתרווייהו וא"נ למ"ד דמצי הדר קמ"ל. ואפשר לגבי ב"ח נמי איצטריך מהו דתימא דוקא קנה לאחר שלוה משניהם הוא דאמרינן קמא גבי כיון דלא כתב דאקנה ולא לב' ואע"ג דבחיובא דרמי עליה תרוייהו כהדדי נינהו משא"כ הכא בקנה ביני ביני דלשני נמי איכ' שיעבוד' דנכסי דאי פרע לוה לא' חייל שעבודא דנכסי לבתרא ושעבודא דקנה אלים ובתרווייהו נמי איכא חיובא דרמי עליה אימא יחלוקו קמ"ל ואע"ג דאיכא למטעי נמי איפכא חדא מינייהו נקט וסמך על מ"ש בכאן דשי' דאקנה חשיבי לגבי מלוה ב' אע"ג דלבתרא איכא שעבודא דקנה ויש בעין ראיה לדברי הב"י ממ"ש הרמב"ם עצמו בריש פ"ב ז"ל אף על פי שכתב לכל א' מהם וכו' אין בהם דין קדימה ואי לא הוי נקיט האי לישנא דואעפ"י אלא וכתב וכו' הוה משמע דקאי אלקוחות דבלא כתב וכו' גבי לקוחות לא שייך האי דינא דאין קדימה דמי שלא כתב לו לא משתעי לקוחות דינא בהדיה אבל השת' דנקט לישנא דאע"פי משמע דשייך לומר דיש דין קדימה אף בלא כתב וע"כ דאב"א קאי וה"ק ל"מ אם לא כתב לשום א' מהם דאקנה דודאי תרווייהו כהדדי נינהו ואין דין קדימה למלוה א' כיון דלית שעבודא דנכסי אלא אפי' כתב לכל אחד מהם וכו' ע"ד דנותנים למלוה א' שקדם שעבודו או לשני וכבעיא דגמרא קמ"ל ומינה דאם כתב לא' דאקנה ולא לב' מי שנשתעבדו לו הנכסים יש לו דין קדימ' דהא לא אשמועי' רבותא אלא דווקא כשכת' לשניהם והיינו דמחתינהו הרמב"ם לב"ח ולקוחות כחדא מחתא למימרא דתרווייהו כהדדי נינהו וניחא נמי דלא נצטרך לידחק דנידוק לצדדין הא אם כתב לא' דאקנה גבי לקוחות הא' גובה הכל ובב"ח יחלוקו אלא בין בזה ובין בזה הא' שכתב לו דאקנה גובה הכל.

ואיך שיהיה אין מדברי הרמב"ם ראיה להפך דאיכא למימר דחדא מיניהו נקט וכמ"ש הב"י ומכיון שמדברי הרמב"ם אלו אין ראיה מוכח' דפליג אהרא"ש ובה"ת נקיטינן כוותייהו אלא שהרב בש"ך דחה הראיות שהבי' הב"י מהרא"ש ומבה"ת ושדי בהו נרגי ופס' הפך הב"י (ובהעתי' פסקי זה הא' קצרתי גם בזה מפני שלא עמדת' על כווונ' דברי לכך כתבתי כאן באורך) הש"ך ז"ל דחה ראיית הב"י מהרא"ש דההיא דהרא"ש הוי נמי שבא לטרוף מן המשועבדים דהא לאו כב"ח ממש הוי דחשבינן ליה ללוה כשבח כמי שקנ' ומכר ללוקח וכמו שהביא ראיה ממ"ש הרא"ש עצמו והנמק"י ז"ל שם ומכיון שכן יש לו דין משועבדים דמה לי אם בא לטרוף מן הלוקח או מאיניש אחרינא אלו הם דבריו ז"ל ע"ש.

ואני אומר דודאי משמע דחשיב כקנה ומכר ודאי הוא דבר פשוט וח"ו שנעלם זה מהב"י שהוא עצמו העתיק דברי הרא"ש ודבר זה הוא תלמוד ערוך בפ' מי שמת דהוה בעי רב משרשיא למיפשט הך בעיא דשמואל אי דאקנ' משתעבד מההיא דלשבח קרקעות ואם אי' דהוי בב"ח ולא חשיב כמי שחזר ומכרו ללוקח א"כ אפילו אי לא משתע' נמי יחלוקו דמאי אולמיה דלוקח טפי מהמלוה דאין לטעות ולומר דהשתא אכתי לא מסיק דמאי גובה דקתני חצי שבח והכי מוכח דהניח' אי דאקנה משתעבד משכחת לה דבע"ח גוב' כל השבח דכתב דאקנה למלוה ולא כתב ללוקח ולא חייש הכא לפרש שלא נחית אלא לאשמועינן דשבח גובה כב"ח ומ"מ משכחת לה שפיר דגובה כל השבח אבל אי דאקנה לא משתעביד היכי משכחת לה דגובה כל השבח דהא ליתא דא"כ מאי דוחקי' לשנויי דמאי גובה וכו' חצי שבח ומאי פריך נמי מינה כיון דע"כ פשיטותיה דרב משרשיא הכי הוה בעי למפשט דגובה והיינו כל השבח דאי לא תיקשי ליה וליטעמיך אלא ודאי דפשיטא ליה לש"ס דלא הוי ברשותיה דלוה לגמרי דנעשה כמי שחזר ומכרו ללוקח ועוד דא"כ היה הלוה עצמו יכול לסלקו להלוקח מן השבח וכן הלוקח לא היה יכול לסלקו למלוה מן השבח בזוזי וזה אינו וכמ"ש הטור שם בסימן קט"ו דהלוקח מסלק להמלוה בזוזי וזה פשוט אלא שהב"י ז"ל סובר דאם איתא דס"ל להרא"ש דמב"ח אע"ג דכתב לא' דאקנה שנשתעבדו לו הנכסים יחלוקו כיון דמיניה גופיה הוא ואיכא השעבודא דאורייתא לשלם להמלוה הב' שלא כתב לו דאקנה אכתי שעבודא דאורייתא דרמי עליה ומרע לשעבודא דנכסי א"כ כ"ש הכא גבי לוקח שהקרקע ברשותו דיחלוקו דאטו משום שיפה כחו שבא לרשותו גרע שמקודם שבאו לרשותו היה חולק בנכסים ומפני שבאו לרשותו שיפה כחו מן המלוה גרע דבשלמא קניינו של אחר ודאי מגריע כחו של המלו' כיון דמלוה הא' שכתב לו דאקנה משתעבדינא בהדיה והאי לא משתעי דינא בהדיה כיון דלא כתב ליה דאקנה אבל קנין עצמו שבאו ליפות כחו היאך יגריע כחו מפני כך דמעיקרא היה חולק בנכסים והשתא דיפה כחו לא יחלוק ושקיל לכולהו מלוה א' זה אין הדעת סובלתו.

אלא דלכאורה היה אפשר לדחות ראיית הב"י בענין אחר דכיון דע"כ אינו גובה חצי השבח משום המעות הא' לחוד דא"כ היאך חוזר וגובה כל הקרן מנכסים משועבדים שהרי כבר גבה בשבילם חצי השבח וע"כ דמשום שאנו רואים אותו ג"כ כאילו קנה ומכר ואימת קנה ע"כ משבאו לעולם א"כ הגע עצמך דבנתחיב המוכר ללוקח שיעו' השבח שמכר ואין לו דין משועבדים כיון שהוא ביד הלוקח עצמו לא גרע וכמ"ש מ"מ לא יהיה אלא ב"ח הו"ל לוה וקנה ומכר וכתב לא' דאקנה דלקמא משתעביד וע"כ לומר ג"כ דמשום חיובא קמא נמי מטינן עליה השתא אי כתב ליה דאקנה דחייל שעבודא מעיקר' אשבח שקנה ומכר וכאילו מעיקרא חייב עצמו ושעבד השבח כשיבוא לידו הו"ל כלוה ולוה וקנה דיחלוקו משא"כ אי לא שיעבד ליה דאקנה דאין באין עליו אלא משום דקנה ומכר לחוד דדל שיעבוד דאקנה בתחילה וליכא אלא דקנה ומכר דהוי ליה וקנה ולוה דלקמא משתעבד ולעולם דלוה ולוה וקנה אפילו אי כתב לא' דאקנה דיחלוקו כיון דהוי מב"ח ולוה משניהם מקמי דקנה זה היה נראה לדמות לכאורה. אלא דעדיין צריך ביאור ליישב מה שיש לדקדק בכל זה ומתוך בך יבא' ג"כ מה שיש להשי' עוד על מ"ש הש"ך לדחות ראיית הב"י ומה שיש לדקדק ג"כ על מ"ש הוא דהיאך בא' עליו משני צדדין דסתרי אהדדי וממ"נ מאיזה טעם הוא גובה הלוקח חצי השבח אי משום המעות הא' שנתן בעד השדה א"כ שוב לא יוכל לטרוף כל הקרן מהמשועבדים ואי מה שהיא גובה חצי השבח הוא משום דדיינינן ליה כאלו קנה ומכר א"כ הו"ל לה קנה ומכר וכת' לא' דאקנה דלקמ' אישתעבי' ובקושיה זו כבר נתעוררו ב' הרבנים הג"ת ובש"ך במ"ש הש"ך בסי' קט"ו סק"י בו לבסוף הניח קושיא זו בצריך עיון.

ולדעתי אינה קושיה וקודם החלי לדבר ביאור הענין אבאר מ"ש בישוב קושיא זו ומה שיש להשיב על דבריו בקיצור הוא ז"ל כתב שם והוכיח דלא כהג"ת דודאי מה שהלוקח גובה חצי השבח הוא מפני שהשבח עצמו מכור לו ולא משו' הקרן עצמו והוזקק לומר ששני מכירות הם שהמוכר מכר גוף השדה ומכר ג"כ השבח וחילק המכר לב"ח ע"ש בדבריו שנדחק במ"ש הטור ומכרו ללוקח אחר שמכר לו השד' דלפי דבריו מאי דוחקי' להטור לומר כן ומנ"ל נמי הא ולמ' לא כתב בקיצור דמכר לו השדה וגם כן מכר לו השבח ועוד דמדקאמ' כאלו קנאו מוכר ומכרו ללוקח משמע שלאחר שקנאו מכרו ואימה? קנאו לא משבא לעולם וכן כתב להדייא הנמק"י דרואין אותו כאילו קנאו המוכר מן הלוקח וחזר ומכרו ללוקח וכמ"ש גם כן שם אבל אם היינו רואין אותו כאילו היום וכו' וכו' וכתב כן משום דאע"פ שאנו רואים אותו שקנאו מוכר כן הלוקח אין אנו מחזיקין אותו שנשאר היום וכו' וכמ"ש הסמ"ע ג"כ ומפני שלא נתיישב לו זה לפי דבריו דמה יהיו דברי הסמ"ע והנמוק"י ועוד היכי דייני ליה במכר הא אין אדם מקנה דשב"ל ואע"ג דאדם מתחייב וכו' כהאי דסימן ר"ט סעי' ז מ"מ קני' מיהא ליכא דלא נעשה כרשותו של זה מעולם אלא שנתחייב במה שחייב ושיעבד עצמו אבל מ"מ המכר אינו חל וזה פשוט וקנה ומכר אמרו קנה ונתחייב לא אמרו ואפי' אם נאמר דומכר לאו דיוקא ולא נקט האי לישנא אלא משום דאנו רואים שהוא רצה להעמידו ביד המוכר בתורת מכר מלבד שזה מוקצה מן הדעת דהרא"ש והטו"ר והנמק"י כולם כתבו דבריהם שלא בדקדוק אלא שהו' עצמו כתב בסי' ק"ד לדחות ראית הב"י משום דהוי במשועבדים אלמא דס"ל דהמכר ח"ל דאי לא דליכא אלא חיוב בעלמא הגע עצמך שנתחייב בכל ממון שבעולם מ"מ כיון שאין המכר חל א"כ אין עליו דין לקוחות אלא שעבוד דעלמא לגבי ב"ח ס"ל דיחלוקו אליבא דהרא"ש עצמו אלא ע"כ דס"ל דחשיב ממש קנה ומכר והא ליתא ומההיא דסי' ס' ור"ט לא שמענו דבר זה מעולם.

ועוד י"ל על תירוץ זה דמ"ש שהשבח מכר לו בדבר מועט א"כ לכל הפחות בפרוטה והדרא קושייא לדוכתה היא' גובה כל הקרן מהמשועבדים דאפוטרופא לאו ממון היא ולא חיישי לה רבנן ולא כך אמרו שיהיה דין של פרוטה בעיני הדיין כדין של מאה מנה.

גם מ"ש או נתן לו במתנה ליתא דמכר אמרו ולא נתן ועוד דזו מנין שיש כאן ב' מכירות כל אחת נדרשת לעצמה והרי להד"מ והיאך אנו רואים שחילק שתי המכירות זו לעצמה וזו לעצמה עוד י"ל מה שדקדק הוא ז"ל עצמו על תירוץ זה דהשבח אינו גובה אלא מב"ח ומה שחילק בין הלוקח לאיניש אחרינא לכאור' הפך מ"ש בסי' ק"ד ואע"פ שיש לחלק בין זה לזה ובזה הרגיש הוא ז"ל וכתב ועיין מ"ש לעיל סי' קד ס"ז מ"מ אין נראה כן ואדרבא איפכא מסתברא. עוד חזר וכתב שמדברי הסמ"ע והרא"ש וכו' וכתב שאפשר שלזה כאן הב"י במה שתמה על דברי הרא"ש וליתא דא"כ אמאי שתיק מיניה דהרמב"ם ועוד דכל כי האי הו"ל להב"י לפרש והדבר מבואר שלא נתכוון לדבר זה עוד חזר וכתב דנגד המלוה מחזיק בשבח בשביל הקרן ולגבי הלקוחות שקנו אחריו מחזיק בו בשביל עצמו ומלבד מה שיש להשיב על דבריו והם ממ"ש בסמו' נראה שאין זו צריכ' לפנים שודאי הלקוחות יאמרו לו שטר זה כבר נמחל שעבודו לגבי חצי השבח שלא היה יכול לגבות לגבי המלוה אלא מפני כחו של המלוה גם מ"ש דלישנא קיטא וכו' על זה א"צ תשובה ויפה עשה הרב שכתב בסיום דבריו וצ"ע.

ולדידי לא קשה ולא מידי מה שהקשו שם הג"ת והש"ך ודברי הסמ"ע והנמק"י הם ברורים גם מה שכתב הש"ך לדחות ראיית הב"י מדברי הרא"ש ליתא אף אם היה מקום לאותה ס' דאליבא דהרא"ש והטור דשקלינן וטרינן השתא פשיטא דליתנהו להנך ס' אלא אפי' לשיטת שאר הפוסקים נמי על מה שהב"ח גובה מן השבח עם הלוקח אינו מן הדין למ"ר כדאית ליה בשבח שכנגד ההוצאה ולמ"ר כדאית ליה בשבח הבא מחמת הוצאה והיא מהרמב"ם וכמו שפסק הרב בש"ע ולמ"ר כדאי' ליה אפי' בדממיל' והיא שטת הרא"ש וסי' דכל שבח שהמלוה והלוקח חולקים בו ע"כ דחשיב דאקנה ולא מצית למימר שקנאו הלוה אלא משבא לעולם ומשבא לעולם כבר היתה השדה קנויה ללוקח ואין ללוה ולא למלוה זכות בו ללוה שהרי כבר מהנה ואפילו דקל זה לפירותיו קנה שדה זו לגופה מבעיא והיכן קנאו הלוה לזה השבח כדי שיחול עליו שעבוד דאקנה דכתב ליה לוה למלוה וזה פשוט.

אלא דלהרא"ש וסי' אפי' שבחא דמימילא קנה לוקח ולא באל ליד לוה מעולם ומדינא לא שקיל הלוה מינה מידי דכי אשכח ברשותיה דלוקח אשכח ולא מצי למימר ארעא דמשעבדא ליה אשכח דאתי רשות דלוקח ומפקע ליה לזכות מוכר דכי אשכח לא מיקרו נכסי דלוה אלא נכסי דלוקח ואע"ג דגבי בכו' מיקרי מוחזק התם אמוחזק בעיקר הנכסי' הוא דקפדינן וכיון דגוף השדה היה מוחזק בה קרינן ביה שפיר בכל אשר ימצא לו ואמטו להכי אצטריך קרא לתת לו דקרי ליה מתנה למעט חפיר' והוו שובלי אע"ג דהוי ראוי וכי מיעט קרא לא מיעט אלא הני דהוו דבר אחר ושם אחד משא"כ דיקלא ואלים דשמו הא' עליו לא ממעטינן להו כיון דגוף השדה היה מוחזק בו ולא נשתנה שמו קרינן ביה שפיר בכל אשר ימצא לו משא"כ הכא גבי לוקח דברשות לוקח השביח.

ואין להקשות לפ"ז דשאני ליה בין בכור לבעלמא א"כ מאי פריך בשלהי ג"פ אההיא דרבא מגבו קרקע יש לו לבעלמא דזה שיבוש דהא ודאי פריך דאי לאו דשעבודא דאורייתא תו אינו מוחזק בעיקר הנכסים דמעות שהלוה הא ליתנהו ואנן פשי' לן דבעי' שיהיה מוחזק בעיקר בנכסים ומיהו בדיקלא ואלים וכו' אנה"נ דפשי' לן דקרינן בכל אשר ימצא לו אע"ג דלגבי מוכר ולוקח לא קרינן ביה דמוכר דס"ס כי אשכח ברשותיה דלוקח אשכח דרשות לוקח אלים טפי דאיניש אחרינ' הוא מרשות יורש דכרע' דאבוה הוא דאמוחזק בעיקר הנכסי' הוא דקפדינן.

ותדע נמי דאלת"ה א"כ לישתוק מבכל אשר ימצא לו דמלתת לו שמעינן לכולהו אלא הטעם משום דלא הוה מוקמינן מיעוטא אלא למי שלא היה מוחזק בעיקר הנכסים אבל השתא דכתיב בכל אשר ימצא לו ע"כ לתת אתה למעט אפי' אם היה מוחזק בעיקר הנכסים וכי כתיב נמי לתת לא ממעטי' אלא בחפירה והוו שובלי ואע"ג דדיקלא ואלים נמי דאקנה הוא ואע"ג דכל מאי דממעיט ממשמעותיה דקרא ממעטי' דילמא אדרבא להכי הוא דאייתר קרא אחרינא למימר דלא ממעטינן כולהו אלא דלמאן דפליג וס"ל דשבח דמימילא ב"ח גובה כולו וס"ל דהוי אקנה י"ל דאי לאו בכל אשר ימצא לו הוה מוקמינן כוליה קרא להך דרשא הוא דאתא אבל בתר דגלי קרא דימצא מסתברא דדרשינן תרתי ע"ש ברשב"ם.

ועוד י"ל וק"ל תדע נמי דהא מפרשי' טעמא דמר סבר שבחא דמימיל' ומר סבר אישתני והשת' אי מס' קאמרי רבנן דהאי קנה והאי דאקנ' א"כ היכי מוקי התם פלוגת' דידהו בלתת לו דמ"ר דריש לה במתנה וכו' ומ"ר לא דריש אלא ה"ט אי איתנהו להנך תרי טעמי היינו כדאמרן דתרווייהו דיקלא ואלים חפיר' והוו שובלי כולהו דאקנינהו ואי ולא קרא לא הוה שאני לו בין זה לזה ומיהו כי אייתר קרא נמי מיצטריכינן לפרושי הך טעמא דמר סבר וכו' לפרושי טעמא דמר ס' י"ל דאתא קרא למעוטי חפירה טפי מדיקלא ואלים ומפ' טעמא ומ"ס שבחא דמימילא הוא וכיון דליכא מיעוט' תרווייהו כהדדי נינהו וכיון דבדיקלא ואלים מיקרי מוחזק בהאי נמי דחפירה וכו' הוי מוחזק ומדחפירה דאקנה דיקלא ואלים נמי הוי דאקנה ולא פליגי רבי ורבנן אלא בקרא דלתת לו.

עוד נראה דאפילו אי הוה אמרינן דלתת לו ממעטינן כל דלא קני במתנה ה"נ אשכחן בכמה דוכתי דממעטינן כל מאי דמשמע והוה מסתבר הכא למימר הכי מ"מ הרי אית לן למימר דלא מימעיט אלא שהוא דבר ושמו אחר שאם בא ליתנו בפע"צ אין יכול ליתן, אבל דבר שלא נחלק שמו ואם בא ליתן ע"י הדבר בא ליתן ואידך מימילא קאתי כמו דיקלא ואלים הא ודאי לא מימעיט קרא דהא קרינן ביה שפיר לתת לו שאם בא ליתנו אין שייך ליתנו בפע"צ אלא בכלל ומכ"ש בנתיקר' ואין להאריך במה שיש לדקדק בסוגיי' זו ולחכימא ברמיז' זו היא דעת הרא"ש דאליביה הוא דשקלינן וטרינן בהני תרי סברי במאי דסבר דאי כתב למלוה דאקנה ולא ללוקח והוכיח הרב הב"י מדבריו דבב"ח נמי דין קדימה ובאידך ס' שכתב דדיינינן ליה בשבח כמי שקנה ומכר והכל סובב על סברא זו שכתבתי שלדעתו מה שהמלו' גובה בשבח אינו אלא מדרבנן וז"ל בפסקיו בפ"ק דבב"מ בפיסקא המתחלת ז"ל אמר שמואל וכו' משום דלא תנעול דלת בפני לוין דרבנן אלמוה לשיעבודא וכו'.

הרי להדייא דמה שהמלוה גובה עם הלוקח בשבח הוא מדרבנן ולא עוד אלא בשבחא דמימילא ס"ל דלא הוי נמי אלא מדרבנן דאי לא קאי אלא אשבח דמחמת הוצאה אבל אשבח דמימילא מדינא נמי גבי ב"ח א"כ הו"ל למינקט בסיפא הך דשבח מחמת הוצאה ומדנקט לה לשבח דמימילא בסיפא משמע דעלה נמי קאי הך טעמא דמשום נעילת דלת דאלמוה רבנן לשיעבודא דב"ח בין ממילא בין דמחמת הוצאה.

ומ"ש עוד שם רבא בא לפרש טעמא דשמואל אף ההוצאה ה"פ דע"כ לא מחמת נעילת דלת לחוד תקנו דמהט' לחוד לא היו מתקנ' אפי' בבא מחמת הוצאה דהניחא ממילא איכא משום נעילת דלת דעלה הוא סמיך ואי הוה גביה דלוה נמי הוה משכח אבל בדמחמת הוכחה דלא פסיקא מילתא דהוה מוכר משבח ליה ומכ"ש במה שכנגד הוצאת דממונו של לוקח דלא אפסידי מידי אין ס' דמשו' נעילת דלת לחוד מתקנין כולי האי ופריש דעיקר טעמ' הוא משום שכך כותב לו וכו' וע"ז סמכו רבנן לתקן כן כיון דליכא כ"כ ולוקח דהא הדר עליה דמוכר לא חיישי רבנן ולא פליגי רבנן בהאי תקנתא דידהו בין שבח דמימילא לדמחמת הוצאה אפי' מה שכנגד ההוצאה ולא פלוג בתקנ' דידהו כיון דבהא נמי שייך הך תקנתא שבא בגבולו ונכנס בשעבודו דאפשר דאם היה נשאר ביד המוכר דאיהו נמי הוה משבח ליה וע"כ שכך הוא כוונתו וכמ"ש שכן משמע מדנקט הך דממיל' בסי' דאל"ה אלא שבח דממילא מיהא מדינא גבי ליה ב"ח א"כ תיקשי דמה טעם יגבה מן הדין רק הוי או דאקנה או דקנה א"כ לישקול ליה כוליה ב"ח הוא דקנה אמאי לא לישקיל ולא מידי דהא לא קני ליה מוכר ולא בא לידו מעולם דאי משום שכך כותב לו ואדעתא דהני זבן דעליה דמוכ' הדר הא ליתא דהא איהו מפרש דתדע דקאמר רבא היינו דאלמיה רבנן לשיעבודא וכו' משום דליכא פסידא ועוד דא"כ דשבח ממילא מדינ' מלוה גובה א"כ במתנה אמאי לא שקיל מיניה בלוה ולא מידי דהניחא אי מדינא לא שקיל מלוה ולא מידי ומשום דחשו רבנן לנעילת דלת תקון שיגבה המלוה מן השבח ובשום נמי דליכא כ"כ פסידא למלוה שכך כותב לו וכו' ואמטו להכי במתנה דלא כותב ליה הכי ואי מתקינינן משום נעיל' דלת שיגבה המלוה בשבח איכא פסידא למקבל מתנה להכי לא תקון מידי ואוקמה אדינא אבל בשבח דממילא דמדינא שקיל ליה מלוה אמאי לא יגבה המלוה אטו משם דמתנה ההיא יפסיד המלוה.

ותו מאי בעי מיניה ר"ח בר אבין מרבא אלא מעתה וכו' ה"נ דלא טריף שבחא דל"מ בשבח היתר על ההוצאה קאמר אלא אפי' בשבח דממילא נמי ס"ל להר"ש הם דלא טריף ב"ח ומש' שם מדבריו דאפי' להרי"ף דווקא בשבח דאתי ממילא הוא דטריף ב"ח אבל בשבח דאתי מחמ' הוצא' אינו טורף כלל אפי' היתר על ההוצאה והשתא אם איתא דמ"מ הרא"ש ז"ל רבא בא לפרש וכו' דמה ראו חכמים לתקן וכו' דלא קאי אלא אשבח שכנגד ההוצאה אבל היתר מדינא שקיל ליה ב"ח א"כ היכי קאמר מתנה דלא כתוב בה וכו' ה"נ דלא טריף ואודי ליה רבא דה"נ דלא טריף אמאי לא טריף כלל דהא מדינא טריף ולא באנו לידי מדה זו מפני שכותב לו וכו' אלא אשכח שכנגד ההוצאה ובזו הוא דיש לחלק בין מכר למתנה דבמת' שאין הלוקח מפסי' תקנו שהמלו' נוטל משא"כ במתנה דמפסיד לא תיקנו אבל ביתר ומכ"ש בשבח דמימילא דמדינ' גבי ב"ח מלוקח פשיטא דה"נ גבי מהמתנה שהרי הוא מפרש דמאי דקאמר רבא תדע וכו' דטעמא דתקנתא קאמר משום דלית ליה כ"כ פסידא א"כ אין חילוק בין במתנה למכר אלא במה שהוא מן התקנ' ולא בדבר שהוא מן הדין אלא ע"כ דס"ל להרא"ש דכולה מילתא דשכח בין היתר על ההוצאה בין מה שכנגד ההוצאה ואפילו בשבח דממילא אינו אלא מן התקנה ולהרמב"ם נמי דס"ל דבלוקח בשבח דממילא המלוה נוטל הכל ה"נ במתנ' וכדאתי מחמת הוצאה דלוקח יחלוקו ובמתנ' אין המלוה נוטל כלום דהא דרבא לא מיתוקמא אלא ביתר ובמקבל מתנה אין הב"ח נוטל כלום אלא דבשבח דמימלא פליג אהרא"ש וס"ל דאין ללוקח כלום.

הרי נתבאר שדעת הרא"ש דס"ל דמה שהב"ח גובה את השבח בין מה שכנגד ההוצאה בין היתר ואפי' בדממילא אינו מן הדין אלא מדרבנן דחיישי לנעי' דלת היכא דליכא פסידה כ"כ כיון דהדר וגבי מן המוכר.

ומ"ש עוד שם הרא"ש א"ל אין יפה ויפה כיון שיש טעם בדבר כדאמרינן גבי מכר בור ודות שלא מכר לו את הדרך ונותן נותן את הדרך עכ"ל.

אין ר"ל כמ"ש כיון שיש טעם בדבר דהיינו מטעם דבור ודות דנותן בעין יפה הוא נותן וכו' ה"נ וכמו שהבין הרב הש"ך בדבריו בסי' ה' ס"ק כ"ח ומפני כך הקשה עליו דמה ענין זה וכו' דהא ודאי דליתא דא"כ בלא"ה נמי תיקשי דמי הזקיקו להרא"ש לומר כן דהא טעמא רבה איכא חדא וכמ"ש הוא עצמו בכאן שכתב רבא בא כאן לפרש וכו' ופריש דלא פסיד כיון דהדר עילויה דמוכר וכו' אלא מעתה וכו' אלא כוונת הרא"ש מבוארת דלכאורה י"ל דמאי קשיא ליה לר"ח בר אבין אלא מעתה דמיטוניה דמשום דלא כתב ליה ואיכא פסידא לא תקון רבנן במתנה דלא חשו לנעילת דלת כיון דאיכא פסידא טובא ומאי קא מתמה וכו' אלא ודאי דהכי קשיא ליה דכיון דמן הדין אין ב"ח גובה אלא מפני התקנה ומשום דכתב ליה תקנו רבנן שיגבה ב"ח מן הלוקח שלא מן הדין ה"נ היה להם לתקן במתנה שיגבה ב"ח את השבח ויחזור המקבל ויגבה השבח מן הנותן שלא מן הדין דעכ"פ הלוה מפסיד שבשלא יגבה הב"ח מן השבח ע"כ דלוה לשלם למלוה ואדרבא יותר טוב ללוה שהב"ח יגבה את השבח ויחזור המקבל מתנה על הלוה שאינו דוחקו כ"כ כמו המלוה וק"ו דמה בלוקח דיהיב זוזי כמו במלוה חייש רבנן לתקנת מלוה כיון שהמלוה לא עשה אלא לטובת הלוה משא"כ בלוקח דמשום הנחתו קנה כ"ש במקבל מתנה דאיכא למיחש טפי לנעי' דלת דלא פסיד מודו דיש לחוש לנעילת דלת טפי ולתקן דהב"ח גובה ומקבל מתנה יגבה שלא מן הדין כיון דעכ"פ חד מינייהו או מלוה או מקבל מתנה עליה דלוה הדר.

אי נמי הו"ל לתקן שיכתוב הנותן אחריות על השבח ומדלא כתב הכי ש"מ דבמתנה אין ב"ח גוב' והיאך אפשר שיהיה יפה כח המתנה מן המכר כיון שאפשר שיהיה דינה שוה כי היכי דמתקני הכא לתקון נמי הכא או במכ' נמי לא ליתקון שלא יהיה יפה כח המכר מן המתנה דתקנ' כהאי תהו בה אינשי ומיחזי כחוכא ואיטלול' שהב"ח טורף מן הלוקח ולא ממקבל מתנה ואהדד ליה רבא אין יפה ויפה דה"נ אשכחן בעלמא דיפה כח המתנה וכו' היכא דאיכי טעמא שזה כותב לו אחריות דהדר על המוכר טורף משא"כ במתנה וכו'.

והיינו דדייק רבא נמי בלישניה דלא קאמר אין ותו לא או אין יפה ותו לא א"נ אפי' אם נפרש כמו שהבין הש"ך ז"ל דמ"ש הרא"ש דכל היכא דאיכא טעמ' וכו' כדאמרן שהוא מטעם עצמו שמפרש שפיר לפי מ"ש דה"נ בעין יפה הוא נותן ומפני כך אינו כותב לו אחריו' על השבח כדי שלא יוכל המלוה לגבות את השבח ויצטרך המקבל מתנ' לחזור עליו אלא המלו' גובה מה שנשאר לו מן החוב מן הלוה ומיהו על הקרן ודאי דמקפי' דכולי האי לא ניחא ליה שיקבל אחריות דלא יהיב מידי ופשיטא שדברי הרא"ש סובבים על פירוש רש"י זהו פי' דבריו ואין מקום למה שהקשה עליו הש"ך דודאי דעת הרא"ש משום תקנתא ובמכר דאיכא פסידא כ"כ תיקנו ולא במתנה וכן נראה דעת התוספות שכתבו בד"ה תדע וכו' אלא י"ל וכו' אין לחוש אם יגבהו ב"ח וכולי מש' דלאו מדינא קאמר דאי מדינא מאי אכפ' ליה אם יפסי' הרבה או מועט אלא פשיטא דמדרבנן. ואי היה פסיד' ללוקח כולי האי לא הוו מתקני רבנן להפסיד ללוקח משא"כ השתא דהדר עליה דלוה חיישי רבנן למלוה משום נעילת דלת ולכך במתנ' דאיכ' פסיד' אי גבי ב"ח דהא לא הדר עליה דהנותן לא תקון רבנן והן הן דברי הרא"ש עצמו.

ומשמע נמי מדבריהם דכוליה שבחא אפי' ביתר לא הוי אלא תקנתא דרבנן כדמוכח ממה שהקשו עוד שם וא"ת ומאי ראיה היא דילמא מיירי בלוקח מגזלן דנגזל ודאי אית ליה שבחא וכו' ע"ש וע"כ בשבח דיתר על ההוצאה דשכנגד ההוצאה הא שקיל ליה לוקח מהנגזל ואפ"ה ס"ל דבב"ח אינו אלא משום תקנתא דרבנן כיון דלוקח לא מפסיד ב"כ ועוד דאם איתא דמפרשי דהא דרבא לא בא ליתן טעם אלא על שבח שכנגד ההוצאה אבל היתר מדינא גבי ב"ח א"כ הו"ל לאקשוי בפשיטות בב"ח גופיה דילמא לא מיירי אלא בשבח היתר דב"ח ודאי גובה אבל מה שכנגד הוצאה ודאי דשקיל מב"ח דשלו הוא נוטל מב"ח והשת' תיקשי טפי דמיתוק' בין בב"ח בין בנגזל דהא אפילו למאי דקשיא להו נמי בנגזל לא מתוקמא אלא ביתר אלא משמע דס"ל בכוליה שבחא לא שקיל ב"ח מן הדין אלא מדרבנן ולהכי לא קשיא להו אלא דנימא דמיירי בנגזל.

ואין להשתבש להקשות דאכתי אמאי לא קשיא להו דמנ"ל לרבא דאחריות קאי נמי אשבח שכנגד הוצאה דילמא דווקא ביתר, דהא פשיטא כיון דכוליה מילתא תקנתא הוא תו לא מצי למימר דאחריות דאייתר הוא דקאי והשתא אחריות דיתר קבל עליה וכו' ולא עוד אלא אי הוה מיסתבר איפכא כיון דלא פרי' כולה מילתא קביל עליה כיון דע"כ אידי ואידי לא הוה מדינא משא"כ אי הוה מצי' לאוקומ' ובנגזל דאיכא למימר דלא קביל עליה אלא כך דנגזל דודאי כך הוא מן הדין וזה פשוט וכן הוא דעת הנמק"י שכ' להדייא דשבח זה רואים אתו כאילו קנאו המוכר מן הלוקח וחזר ומכרן וכו', אלמא דמדינא קנוי הוא ללוקח ואין למוכר בו כלום ולא היה יכול המלוה לגבות ממנו כלום אלא מפני שאנו רואים אותו כאלו קנאו המוכר מן הלוקח וכו' וא"כ ע"כ לומר דמפני התקנה חשיבה ליה כאלו קנאו וכו' דאל"ה אימא קנאו המוכר מן הלוקח אימת חזר ומכרו והלא היה לו הי"ל עסק ללוה עם הלוקח מעולם לאחר שמכר לו השדה אלא ע"כ דמפני התקנה הוא דאמרינן הכי.

ועוד דא"כ אם חזר הלוה ולוה מאחר קודם שהשביחה שדה זו א"כ גם זה יגבה מן השבח אם כתב בדאקנה כיון דמיד שקנה המוכר זה השבח חל שיעבוד זה המלוה זה הא ודאי דלא, דלא מיתניא ההיא דלשבח קרקעות וכו' אלא בב"ח שטורף השדה גופא ושבחא וכדמשמע נמי ממ"ש הרא"ש שזה הלוקח נכנס בשעבודו וזה א"צ לפנים אלא ודאי דאין זה אלא מפני התקנה דאפקיעו רבנן דין המכר לגבי השבח ושויוה כאילו קנאו המוכר מן הלוקח וכו' שהיה ללוקח בו נעשה כאילו הלואה ביד המוכר והו"ל כאילו לוה לוה וקנה אבל לא אפקיעו רבנן מינה דין המכר לגמרי דודאי קנוי הוא ביד הלוקח ולכן אין הלוה יכול לסלקו ללוקח וגם הלוקח יכול לסלקו למלוה לחצי השבח בזוזי וכן מלוה הב' שלוה מהלוה לאחר מכירת השדה קודם שהשביחה לא חל שעבודו כלל שהרי אינם נכסי לוה אלא נכסיו של לוקח אלא דלגבי המלוה הא' שנשתעבד' לו השדה אפקיעו רבנן מיני' דין מכר ושויוה כלוה ולוה משום נעילת דלת ולגבי דידיה דשייך נעילת דלת שאם נשארה ביד הלוה היה אפשר שיגבה מן השבח דאיכא נעילת דלת שאם נשארה ביד הלוקח שלוה היה אפשר שיגבה מן השבח דאיכא נעילת דלת תקון רבנן משא"כ לגבי מלוה זה שלא נשתעבדו לה מעולם דלא שייך בה דמאי אית ליה גביה אוקמוה אדינא ואפי' לגבי זה המלוה עצמו לא אפקיעו מיניה דין המכר לגמרי ולכך אם לא כתב לו דאקנה למלוה אינו גובה כלום דכיון שהיה יכול לתקן שלא ילוה לו עד שיכתוב לו דאקנה איהו דאפסיד אנפשיה ומכ"ש למאן דסבר דאקנה נמי ט"ס עד דפריש דאיהי פריש אפסיד אנפשיה ודווקא במידי דלא מצי לתקן מתקנינן.

ואפשר דמה"ט נמי גבי לוקח לא בעינן דכתב ליהו דאקנה דכיון דמדינא דשבח שלו הוא ולא קנאו מעולם הלוה אלא מפני התקנה הוא דדיינינן ליה כאילו קנאו וכו' היכא דאיכא משום נעילת דלת תקון היכא דלית ביה משום נע"ד כהכא דמ"מ הרי המלוה גובה חצי השבח וכמ"ש הסמ"ע שם בסי' קט"ו סק"ג וכל דבריו שם בענין זה דמפני נעילת דלת וכו' וגם מ"ש דהו"ל כאלו קנאו המוכר הלוקח הוא אמת אלא דמ"ש שם דהטעם דלא בעי' דאקנ' ללוקח אע"ג דכתב למלוה ולא ללוקח מפני שהקנין והמכירה נעשה הכל בפ"א וזה לכאו' בלתי מתובל דהיאך אפשר שיחולו ב"א ההפכי' ואי ר"ל מיד אחר הקנין היה המכר מ"מ הרי חל שיעבוד המלוה קודם המכר וכן מלוה ב' שלוה אחר שמכר הלוה השדה קודם שהשביחה ואפשר דר"ל דכיון דהם מילי דרבנן נינהו אינהו אמור דהוה ליה הלוה כאלו קנאו ואינהו אמרי דהו"ל כמכרו ללוקח וקיצר כמובן.

ולא סוף דבר אלא כל היכא דאי לא מתקנינן איכא משום נעילת דלת דיינינן ליה כלוה ולוה כל היכא דליכא משום נעילת דלת מוקמינן ליה אדינא ובהכי ניחא נמי דהכא חיישי רבנן לנעילת דלת דמלוין ולא חיישי ללקוחות כיון דהדרי עליה דלוה ואילו בעלמא חשו רבנן לפסידא דלקוחות טפי מן המלוה ואפקועי זכות המלוה דמדאורייתא מלוה ע"פ טרפא ממשעבדי ומשום פסידא דלקוחות אמור רבנן דלא טרפא ודווקא בשטר משום דאית ליה קלא ולקוחות איהו דאפסידו אנפשייהו והכא אדרבא הפקיעו זכות הלוקח דמדאורייתא אין המלוה טורף כלום ומשום נעילת דלת הפקיעו זכות מן התורה אלא ע"כ דאידי ואידי חד שיעורא דהתם גבי לקוחות כיון דלא ידעי חיישי להו רבנן ממלוה דאיהו דאפסיד אנפשיה דלא כתי' שטרא לא חיישי ליה רבנן וה"נ אם לא כתב המלוה דאקנה לא גבי מידי ואוקמוה אדינ' דאי בעי לא יזיף עד דכתב ליה דאקנה ומיהו כי כתב ליה דאקנה חיישי רבנן למלוה דלית ליה הנאה ואיכא נעי' דלת מלוקח שעשה לטובתו דכל איכא [היכא] דאפשר למלוה לתקן ולא תקין אוקמהו אדינא וכן כל היכא דלית ביה משום נעילת דלת כ"כ לא תקון ולהכי לא שויוה רבנן כלום וקנה ולוה וכתב לא' דאקנה דכולי האי לא מתקנינן.

ומעתה אין מקום ג"כ לקושית הג"ת והש"ך דאנה"נ דאי הוי מדינא תקשי לן אבל השתא דלא הוי אלא מדרב' משום נע"ד א"כ ודאי הלוקח גובה חצי השבח מפני שהוא שלו דלא גרע קנינו של הלוקח משעיבודו של המלוה שהשדה קנויה לו אלא דלגבי המלוה הוא דדיינו רבנן בדין לוה ולו' שאין לו קנין גמור בו שלא יחול שעבו' של מלוה ואע"ג דעשאוהו כאלו המוכר קנה זה השבח היינו לגבי מלו' כדי שיוכל לגבו' החצי אבל לגבי החצי הרי הוא מכור ביד הלוקח ולא הפקיעו ממנו דין המכר אלא תחילה אבל לבסוף לא הפקיעו ממנו וכשבא הלוקח לגבות הקרן גובה כלו מנכסי' משועבדי' שמה שגבה מן השבח שהוא מן הדין אנה"נ דלוה וקנה ולוה לקמא משתעבד אבל זה קנינו מתחילה היה לגבי החצי השבח שגובה המלוה עשאוהו כאילו המוכר קנאו מן הלוקח אבל לגבי החצי שנוטל הלוה קנו הוא בשביל שבח עצמו שהוא קנוי לו בכסף מקנתו והיינו קנה ומכר שמעמיד אותו ברשות מוכר וברשות לוקח ומפני שא"א לומר בלשון זה שכתבו דהוי דקנה ומכר דבעלי ס"א דכתבו דהוי כקנה ומכר איניהו גופיהו פירשו למלתייהו דמה שהמלוה גובה מן השבח אינו מן הדין אלא מדרבנן.

מעתה אין מקו' ג"כ למה שדחק הרב ש"ך בס"ק קד ראית הב"י הגע עצמך לומר דיש מקום לאותה סברא שכתב שאין חילוק בין הלוקח עצמו לאיניש אחרינא מ"מ ליתא להאי שנויא שהרי ליפות כחו של לוקח הוא דאמור רבנן דהו"ל כאילו מכרו המוכר ללוקח ולא להגריע כחו וקנינו זה נמשך מפני קנין הא' שקנה השדה ונקנית לו והשביחה ברשותו ליפות כחו אמרו אבל לא להגריע כמו דהא מדינא מלוה לא שקיל מידי אלא משו' נעילת דלת תקון רבנן ואפקעיהו מיניה דין המכר ועשאוהו כמלוה והיאך נדוננו עוד כמכר שהוא מן הדין להפקיע זכותו של לוקח ולבא עליו מב' צדדין להפסידו דאי מן התקנה שעשאהו כאלו מלוה יגבה החצי כיון דמב"ח הוא ואי משום מכר הא כל עיקר מכירתו של זה אינה אלא מעיקרא דאוקמוה רבנן אדינא במילתא דלית ביה משום נעילת דלת א"כ כ"ש דלפחות יגבה לוקח החצי וא"כ ממ"נ יגבה הלוקח חצי כיון שמה שאנו מדמין דהוי כאלו מכרו המוכר ללוקח הוא מפני קניינו ומשו' קנינו הא' ודאי דלית להו ולא למוכר ולא למלוה כלום וכדאמרן וכיון דממ"נ גבי לוקח החצי היאך נצטרך לומר ב' הדינים דין התקנה ודין המכר לעשות מהם עיסה לחייבו והלא ליפות כוחו אמרו ולא להגריע כחו ומכ"ש שלא נחייבו בתרתי דסתרן אהדדי מן התקנה ומן הדין וזה פשוט אלא שהש"ך ז"ל נמשך לדעתו מ"ש שם בסימן קטו ס"ק יב וכמ"ש וכיון שהוכחנו שהרא"ש אינו סובר כן א"כ ע"כ הוי אומר דס"ל להרא"ש דגם מב"ח יש לו דין קדימה ולכך אם כתב למלוה דאקנה וללוקח כתב לו בפירוש דלא משעבד ליה דאקנה לשיטת הסמ"ע המלוה גובה הכל כיון דתקון רבנ' לגבי מלוה שיהיה דינו של לוקח כמלוה וכתב למלוה הא' דאקנה הוא גובה הכל וא"כ ראית הב"י ראיה נכונה ומוכחא דלהרא"ש אין חילוק בין מב"ח בין משועבדים דדמי שכתב לו דאקנה הוא גובה הכל וכמו שנראה קצת מדברי הרמב"ם עצמו וכמש"ל.

עוד כתב הרב הש"ך על מ"ש הרב הב"י שבה"ת סובר שאם כתב לאחד דאקנה ולב' לא כתב שהוא גובה וע"ז כתב שלא מצא דין זה בבה"ת לבד זה מצא שכתב בשער מ"ג חלק ד' וז"ל אם אמר שלוה משניהם קנה קרקע ואם כתב לא' אגב ודאקנה ולא כתב לב' כלום הא' גובה שהרי לו נשתעבדו אז מזמן הקניה ולב' לא נשתעבדו כלל דכל מאן דלא כתב ליה אגב ואקניה לא טריף כלל אפילו למלוה מאוחר לקניה וכ"ש דלא מפיק משעבודא דראשון ע"ש כמה שפירש הש"ך ז"ל דברי בה"ת דמיירי מן הלקוחות ופירשו תמוה דממשעבדי מהי תיתי דהמלוה הב' שלא כתב לו דאקנה טורף דהא בדאקנה גופיה מבעי ליה בגמ' אי משתעבד או לאו בדלא כתב ליה דאקנה מבעיא אלא שהוא ז"ל רצה לתקן זה דנהי לגבי לקוחות לא מיתתעבד דינא בהדיה דמלוה זה כיון שלא כתב לו דאקנה מ"מ הוה ס"ד למימר דמשתעי דינה בהדיהו מכחו של הא' כיון דעכ"פ משעובדים הם לא' מהם ע"ש בסוף דבריו ודאי לא יעלה על הדעת ג"כ הוצרך לפרש דמ"ש בה"ת לא טריף כלל אפי' למלוה מאוחר וכו' היינו דכתב ליה לב' דאקנה וזה אינו דהא מאוחר לקנייתו אמר אלא מפני שהוא ז"ל מוקי ליה במשועבדים והוקשה לו מאי אפילו דקאמר דהא אדרבא כ"ש הוא דאי בשעבודא דאקנה דגרע אמרת דא' טורף ולא ב' כ"ש בשעבודא דקנה דמאוחר אית ליה שעבודא דקנה והא' לא נשתעבדו לו כלל דודאי המאוחר טורף ולא הא' לכך פירשה דהאי מאוחר הוא להלואה והעלים עיניו ממ"ש לקנייתו דמשמע לאחר שקנה הלוה ועוד דהעיקר החסר מהספר שלא כתב הבה"ת וכתב למאוחר דאקנה.

ועוד לישנא דאפילו למלוה מאוחר וכו' אינו מכלל כלל ועוד דלא הו"ל לבה"ת לסתום אלא לפרש דדוקא במשעובדים וליכא למימר דסמך על מ"ש וטריף שהרי כתב ברישא ג"כ לישנא דגובה ומשמע נמי מב"ח וא"כ איכא למימר בתר דבתרווהיו מיירי ומשו"ה לא מצי למינקט בתרוויהו ברישא ובסיפא בחד לישנא ועוד דא"כ הו"ל לפרושי כן ברישא ובא לטרוף מן המשועבדים אלא הדבר ברור בכוונת דבריו של בה"ת בפי' הב"י והרב בש"ך בקש ומצא שהבה"ת ודאי מיירי בב"ח והיינ דדייק בלישניה ברישא דלא נקט לישנא דטורף אלא לישנא דגובה דמ"ש מהב"ח נמי לאפוקי מס' צ"ה וחדית תו דכל לא כתב ליה וכיון דל"מ למלוה מוקדם כי הכא דודאי לא אתי פ' ומפיק משעבודו של הא' אלא אפילו למלוה מאוחר לקנייה שלוה מן הא' וקנה ולוה שהמלוה השני הוא מאוחר לקניה והא' הוא מוקדם לא טרף זה המוקדם מן המאוחר אע"ג שקנה דמשקנה רמי חיובא עליה דלוה לפרוע למלוה הא' מאלו הנכסים אלא המאוחר גובה הכל משום שהנכסים עצמם נשתעבדו לב' ולא לא' ואע"ג דלא כתב ליה לב' דקנה דהא ט"ס הוא ור"ש דלא מפיק ליה משעבוד' דראשון דאיכא תרתי שהוא מוקדם ועוד דלדידיה נשתעבדו לא' ולא לב' אלא אפילו כה"ג דלא כתב לא' דאקנה וקנה ולוה דהשתא איכא שעבודא דאו' נמי דרמי עליה דלוה לקמא לא טרף מהב' דשיעבוד דא' לא חייל אנכסי ממש כמו הב' והיינו דנקט האי לישנא דטרפה דאם היה הא' גובה היה מוצא משעבודו של הב' שנשתעבדו לו הנכסים ודומה למלוה שבא לטרוף מהלקוחות שדה הקנויה להם ולכך ברישא דהוו תרוויהו מקמי שקנה דליכא שעיבודא דנכסי לבתרא ולא' הוא דאיכא שעבודא דנכסי לא נקט לישנא דטירפא דהא לא' נתחייב הלוה בתחילה ונכסי נמי לא' נשתעבדו ואל לב' לא נקט האי לישנא דגובה דהא לאו בב"ח מיירי וזהו מה שהבין הרב ב"י ז"ל בפירוש דבריו וז"ל ותו לא מידי.

ואל תשתבש לומר דמ"ש בה"ת דכל מאן דלא כתב אגב ואקנה וכו' היינו דלא טרף הכל אבל מידי חלוקה לא נפיק דזה שיבוש גמור הוא דמדכתב לא טריף כלל משמע דאינו גובה כלום עוד מאי אף ומאי וכל שהן והיאך נמשך זה מזה אי' בס' יחלוקו כיון דברישא ס' דהא' שכתב לו דאקנה גובה הכל ועוד דזיל בתר טעמא דידיה אלא דהש"ך ז"ל מוקי להא דבה"ת במשעובדים ואינו כן לדעת הב"י והדין עימו וכמ"ש הרי נדחית ס' הג"ת מהלכה דמ"ש הרי דאם לא כתב לא' דאקנה וקנה ולוה דבב"ח דלקמא יהבינן אלא אדרבא לבתרא יהבינן ליה וגם סברת הש"ך שנחלק על הג"ה זו וס' שלא יהבינן ליה לקמא נדחית מהלכה דלבתרא הוא דיהבינן וכן נדחית סברת הש"ך מהלכה בלוה וקנה וכתב לא' דאקנה דסבירא ליה דבב"ח דיחלוקו אלא לקמא יהבינן לה וכמו שהוכחנו שכן היא דעת הרא"ש ובה"ת וגם נדחית ס' הגה"ת שחלוק על הש"ך וס"ל דלקמא יהבינן דכל שקדמה הלואתו יש לו דין קדימה ואפי' בלוה וקנה ולוה דלב' איכא שיעבודא דנכסי דין קדימה למלוה הא' ואע"ג דלא כת' לא' דאקנה מכ"ש בשלוה ולוה וקנה דלא נשתעבדו לו הנכסי' שיש דין קדימ' למלוה הא' אע"ג דלא כתב ג"כ לא' דאקנה אלא כשלא כתב גם לא' דאקנה בהך ס' הש"ך עיקר דיחלוקו ודווקא בכתב לא' דאקנה הוא שיש לו דין קדימה וכהג"ת משא"כ כשלא כתב דיחלוקו כדמוכח ממ"ש בה"ת דאין דין קדימה למלוה הא' אלא היכא דכתב ליה דאקנה וכדמוכח ממ"ש הרא"ש גבי שבח דאין המלוה גובה הכל אלא כשכתב לו דאקנה ולא כתב ללוקח דאם לא כתב לא זה ולא זה יחלוקו אלא דהג"ת מפ' ההיא דבה"ת בלקוחות כמו שפי' הש"ך אבל הב"י ז"ל מפרש לה כפשטה בב"ח.

ולכאו' היה אפשר לומר דגם שהג"ת מודה דבלוה ולוה וקנה וכתב לא' דאקנה הוא דלקמא יהבינן אבל אי לא כתב לה יחלוקו ולא פליג אלא בלוה וקנה ולוה והט' דס"ל דשיעבודא דאורייתא דרמי עליה דלוה אלים כמו שעבודא דנכסי ולכך בלוה וקנה ולוה אע"ג דלא כתב ליה דאקנה לקמא מ"מ הא איכא שיעבוד' דאוריי' דמניה גופיה יחול מכי זבן להנך נכסי ותו לא חייל שעבודא דבתרא משא"כ בלוה וקנה אם כתב לא' דאקנה אף על גב דלבתרא נמי משתעביד מ"מ כיון דבשעבודא דרמי עליה איתיה לא' כמו לב' ולקמא דכתב ליה דאקנה דאיכא שיעבוד' דנכסי גובה את הכל אבל היכא דלא כתב לשום אחד מהם דאקנה יחלוקו דבשעבודא דרמי עליה כהדדי נינהו ואע"ג שקדמה הלואתו של הא' ואפי' אם כתב למאוחר דאקנה יש לו דין קדימה דכל דאיתנהו בדין חלוקה דבשעבודא דרמי עליה כהדדי נינהו בכל דהו מרעינן לזכות האי כדאמרינן גבי אם תפס א' מהם דאין מוציאין מידו ה"נ מצינן למימר דכיון דלקמא איכא שעבודא דנכסי אע"ג דבאידך שעבודא תרווייהו כהדדי נינהו לקמא יהבינן ואע"ג דאין זה ענין להך דתפס מ"מ שמעינן מיניה מיהא דאין דין החלוק' כדין הזוכ' בכל הנכסי' וא"כ מצינן למימר דמפרש ההיא דבה"ת בב"ח בהב"י אפ"ה ס"ל בהך דלוה וקנה ולוה דלקמא יהבי' ומפרש במאי דמסיים הבה"ת דכל דלא כתב ליה דאקנה וכו' כפי' הש"ך דמאוחר דקאמר היינו מאוחר למלוה הא' והיינו לוה ולוה וקנה דלמלוה המאוחר נותנין כיון שכתב לי דאקנה דכמו שנותנין לא' בשכתב לו דאקנה ה"נ נותנין למאוחר בשכתב לו דאקנה ולא כתב לא' ומטעמא דאמרן ופליג אהש"ך בתל' דלוה ולוה וקנה בתרתי דלהש"ך בתרוויהו איתנהו בחלוקה ולדידיה או לא' אי כתב ליה או לב' או כתב ליה ובלוה וקנה ולוה דלהש"ך יחלוקו ולדידיה יהבינן לקמא ומצינן למימ' דגם הב"י הכי ס"ל אלא דזה אינו דמלבד מאי דאקשינן לעיל לשיטת הש"ך מדקאמר מאוחר לקניה משמע דהינו לוה וקנה ולוה וזהו שהכריחו להב"י לפרש דלא מיירי במשועבדים דאי במשועבדי' כפי' הש"ך א"כ נצטרך לפרש מאוחר דקאמר היינו למלוה הראשון.

ותרוויהו קודם הקנין דאי לאחר הקנין מאי אף ומאי כ"ש דקאמר הא ודאי איפכא היא דטפי עדיף דקנה מדאקנה וכמ"ש הבה"ת עצמו בסמ"ג והוא פשוט ומדקאמר מאוחר לקנין משמע דהיינו לאחר שאמ' ולכך הב"י מפני שראה לבה"ת שכתב מאוחר לקנייה הוצרך לפ' דמיירי בב"ח דהשת' א"ש כמ"ש ואפי' אם נאמר דהג"ת סובר שלא מפני כך אוקמה הב"י לההיא דבה"ת בב"מ אלא מפני שאר דקדוקים שכתבתי לעיל ומצי למימר אנא דאמרי אפי' כהב"י דאיהו נמי מוקי לההי' דבה"ת בב"ח אלא במ"ש בה"ת מלוה מאוחר וכו' מפרש ליה כהש"ך וגם הב"י אפשר דמפרש לה להכי ולעולם דבלוה ולוה וקנה דקמא הוא דגבו מ"מ לא קי"ל כוותיה בהא כיון דיחיד הוא בדבר שהרי הסמ"ע והש"ך השוו בדבר זה מיהא שאין הא' גובה את הכל לא נחלקו אלא אי לבתרא יהבינן או פלגי כהדדי וכיון דהב"י מוקי לה בב"ח ולס' הסמ"ע לא נצטרך לידחק במ"ש בה"ת מאוחר לקנייה ולהש"ך בלא"ה איהו פליג על הב"י ולא מוקי לה בב"ח אלא במשועבדים א"כ מנין לנו לידחק במ"ש בה"ת דודאי אית לן לפ' מ"ש בה"ת דברי' כפשטן בס' הסמ"ע דבלוה וקנה ולוה לבתר' יהבינן.

האמנם עדיין יש לבעל הדין לחלוק דאדרבא כיון דהג"ת והש"ך מסכימים דהב' אינו גובה את הכל דלא כהסמ"ע נקטינן כהש"ך דלהג"ת קמא גבי ולהסמ"ע בתרא גבי ס' הש"ך תכריע דיחלוקו דדל סברת הש"ך מהכא אית לן למימר כיון דמספקא לן אי ההג"ת דקמא גבי או כהסמ"ע יחלוקו כיון דהב"י ג"כ מצי ס' בהג"ת לידחק בפירוש דברי בה"ת בפי' הש"ך ומצי הג"ת למימר אנא דאמרי אפילו כהב"י לזה אני אומר דודאי הב"י ל"ס ליה כהג"ת שכל עיקר דין זה של הג"ת דבלוה וקנה ולוה דלקמא יהבינן לא נפקא ליה אלא מההיא דרב האיי וכמ"ש שם בסמ"ג ח"ד ב"ג סי' במח"ו ס"ג ז"ל וכשהם ביד הלוה ובאי' שניהם לגבות נראה דמדכתב הרמב"ם ז"ל בפ' ב' דמלוה לוה וכתב לו שאני עתיד לקנות משתעבד לך וכו' וכן כתב הטור בס' ק"ד מ"ש וכו' דאם לא כתב ליה דאקנה אין לו דין קדימה מפני שלא נשתעבד לו בשעת הלואתו אלא דשמא נקט דינא כשכתב לא' דאקנה וכו' אבל מ"מ יראה דבר פשוט שהב' גובה ולא הא' דלא יהיה בעל חוב הא' גדול על הב' כשהם ביד הלוה יותר מכשהם ביד הלקוחות.

שוב העמקתי בזה וראיתי מה שהביא א' שש"א ח"ב מחלוקת רב האי והרי"ף ז"ל במלוה ע"פ מוקדמ' ומלוה בשטר מאוחרת היא מניהו גובה וכולי דלר' האיי והרשב"א מלוה ע"פ קודמת מטעמא דשיעבודא דאורייתא הכא נמי כיון דמדאורייתא בלא דאקני חל השיעבוד גם על הנכסים שיקנה מיניה אפי' מגלימא וכו' הילכך הוא קודם לב"ח המאוחר ע"כ לשונו. (פירוש דבריו אף ע"פ שאינו צריך ביאור דכי היכי דמלוה ע"פ אע"ג דלא טרפי ממשעבדי לגבי ב"ח יש לה דין קדימה הכא נמי דלא כתב ליה דאקני אע"ג דלא טריף ממשעבדי לגבי ב"ח מיהא יהבינן לקמא) ואעפ"י שהרב ז"ל כתב שהעמי' בדבר דלר' האי הדין כך הוא דלקמא יהבינן מ"מ לית הלכת' כוותיה אב"א קרא ומנו הרב הגדול הב"י ז"ל וכדבעינן למימר לקמן אב"א ס' דאם לדין יש תשובה דההיא ודר' האי מיירי כשהיו לו נכסים ללוה בשעה שלוה מן הא' וכמו שפ' לעיל לדעת הסמ"ע דס"ל כוותיה וכמו שפי' ג"כ הש"ך ז"ל וא"כ אין ראיה לסתור דינו הפשוט בעיניו מההיא דרב האי דשאני התם דאיכא שעבודא דנכסי דינא טרפא מלקוחו' וס"ל לר' האיי דאע"ג דמדרבנן מיהא לא טרפ' ממשעבדי היינו משום פסידא דלקוחו' תיקון אבל לגבי מלו' שני אין לתקן דתרוויהו בהדדי נינהו מוקמי' לה אדינא משא"כ הכא דלא כתב ליה למלוה הא' דאקנה דלא חייל שעבודא אנכסי דמה"ט לא טריף ממשעבדי אע"ג דיש קול לאותו השטר משום דגוף הנכסים לא נכנסו תחת שעבודו ואע"ג דרמי עליה חיובא דאורייתא לשלם מאותם נכסים מ"מ הרי הנכסי' עצמן לא נשתעבדו לו שלא נתערבו לו מעולם אימא דמלוה ב' שנשתעבדו לו גוף הנכסים לדידיה יהבינן ואין זה ענין לזה ואם הוא ז"ל ס' דההיא שכת' בה"ת בשס"א מיירי נמי כה"ג שלא היו לו הנכסים ללוה בשעה שלוה ממנו דמסתמא קאמר ומטעמא דשיעבודא דאורייתא דרמי עליה וזה א"א לאומרו דהא אמרן דמודה הוא דאם לא כתב דאקנה לא לא' ולא לב' דיחלוקו כשלוה ולוה וקנה וע"כ דלאו סתמא קאמר וזה מנין לו דמיירי נמי בלוה וקנה ולוה כיון דע"כ לא מיתוקמא בכל גוונא א"כ ה"נ אית לן למימר דלא מיירי אלא כשהיו לי בשעה שלוה וכיון דאין מכאן ראיה מהיכן סתר דינו שהי' פשוט בעיניו וכמו שדקדק ג"כ מדברי הרמב"ם בלי ראיה ואם נאמר דלא ס"ל כמש"ל אליבא דידיה אלא ס"ל דכל מי (שקדמא) [שקדמה] הלואתו הוא קודם לגבות לעולם ואפי' לא כתב ליה דאקנה ולא שאני ליה בין נכסים שהיו לו בשעה שלוה מן הא' עד שלוה מן הב' נכסים שקנה אחר שלו' מן הב' א"כ ע"כ לאוקומי ההיא דבה"ת דסמ"ג במשועבדי' דלא כהב"י דמוקי לה בב"ח ומשנתו במקום משנת הב"י אינה משנה ועוד דממה שכתב קודם לזה ז"ל ומס"ת וכולי משמע דאיהו גופי' מוקי לה בב"ח ועלה קאי נמי מ"ש בה"ת בענין ה"ד וא"כ תיקשי ליה מאי ארייא דכתב לא' דאקנה ולא לב' אלא ע"כ כדאמרן דגם הג"ת מוקי לההיא דבה"ת דסמ"ג כהב"י וא"כ הדרא קושיא לדוכתה דכיון דע"כ לאו בכל גוונא מיירי מנ"ל דמיירי אפי' בנכסים דקנה ביני ביני ומיהו אפשר לידחק ולומר דס"ל דבהך ודאי לא מיירי ולא חש לפרש דסמך על מה שכתב לבסוף שכיון שהיא מוקדמת היא קודמת לגבות מב"ח דשיעבוד' דאורייתא והיינו היכא דשייך שעבודא דאורייתא והיינו שעבוד' דרמי עליה אבל לפי האמ' אין מזה הכריע כלל אלא הך שיעבודא דקאמ' רב האיי היינו שיעבודא דנכסי דדבר תורה מלוה ע"פ טרפא ממשעבדי וזה בעיני ברור וכן מוכיחים דברי הבה"ת שכתב על דברי ר' האיי ז"ל והאי תשו' ודאי אפשר שהסופרים שבשוה דמה טעם תקנו שלא תגבה מן הלקוחות משו' כיון דלית לה קלא חיישינן לפסידייהו וה"נ איתא להאי טעמא דמה לי מכר מה לי שעבד לאחר וכו' וכ"כ בשם תשובת הרי"ף ז"ל ואם איתי' אותה תשובה שהשיב הגאון דמלוה ע"פ שקדמה שיש בה דין קדימה.

והביא ראיה מדברי רבותינו דשיעבודא דאורייתא אותה תשובה אינה נכונה ואע"פי דשעבודא דאורייתא לא אוקמוה רבנן אדאורייתא משו' פסידא דלקוחות משום דלית לה קלא וה"ה למלוה וכו' שאין להם דין קדימא זה על זה וכו' ע"ש שהענין מוכיח מתוכו דאשיעבוד' דנכסי קאמר ולא אשיעבודא דרמי עליה דלוה לשלם למלוה מנכסיו דהך שיעבודא מדאורייתא נמי לאו טריף מלקוחות אלא בשעבודא דנכסי גופייהו הוא דפליג רב האיי והרי"ף דלר' האיי לא איפקעו רבנן מיניה הך שעבודא אלא גבי לקוחות ולא גבי מלוה ולהרי"ף כי היכי דאפקיעו הך שעבודא משום פסידא דלקוחו' הכ"נ אפקיעו לגבי שיעבודא דמלוה כ' אבל משעבודא דרמי עליה ללוה דחייבי רחמנא לשלם למלוה מזה לא מיירי וכן מתבאר ג"כ ממ"ש הב"י בכ"ה אהך פלוגתא דרב האיי והרי"ף ז"ל ולענין הלכה כיון דהרמב"ם דסוגיין דעלמא כוותיה בדיני משמע דס"ל כרב האיי והרשב"א נמי ס"ל כוותיה הכי נקטינן וממ"ש דהרמב"ם ס"ל כרב האיי והרמב"ם גופיה לא מיירי אלא בשהיו לו כשלוה מן הראשון כדקאמר שם בהדייא ז"ל בד"א בקרקעות שהיו לו בשעה שלוה מכלל דבה"ת שם נמי בהך פלוגתא דרב האיי והרי"ף בהכי מיירי שהיו לו בשעה שלוה מן הראשון וכן מ"ש ג"כ ממ"ש שם הב"י ז"ל אבל מלוה ע"פ מוקדמת וכולי זה פשוט בטעמו שהרי נשתעבדו נכסיו למלוה א' ושוב אין מלוה עפ"י מפקעת שעבודא וכו' ע"ש ושעבודא דנכסים היינו גוף הנכסים עצמן שנשתעבדו למלוה והיינו שהיו לי בשע' שלוה ממנו דנכסים שקנו אח"כ לא נשתעבדו הם עצמם ואיהו הוא דאיחייב ואשתעבד לשלם למלוה חובו אבל לא גוף הנכסים עצמם ועוד דאי אשעבודא דרמי עליה קאמר לא הול"ל זה פשוט וכו' דמאי פשיטותיה דהא ודאי דאיכא למימר איפכא כיון דלא אזלינן בתר שעבודא דנכסים שפיר איכא למימר כיון דחיובא דנפשיה הוא ורחמנא רמי עליה לשלם לשניהם מאי נ"מ איקדים האי לוה השתא מיהא הא איכא חיובא לתרוייהו אלא מ"ש ודאי דאשיעבודא דנכסי קאמר והיינו פשיטותיה דהא מידי הוא טעמא דפליג הרי"ף על רבי האיי אינו אלא משום דמדמה הלוה בשטר ללקוחות משא"כ הכא דשניהם בע"פ הא ודאי דאית לן למימר דמודה הרי"ף לרב האיי בהא וא"כ הדבר פשוט שהב"י ז"ל מפרש פלוגתייהו דר' האיי והרי"ף בנכסים שהיו לו בשעה שלוה מן הראשון דבכה"ג שייך שעבודא דנכסים ולא מיירי בשעבודא דרמי עליה דהוי' לוה וקנה ולוה וכמ"ש ג"כ הש"ך עצמו.

ומעתה נמצאו דברי בה"ת בסמ"ג כפשטן דבלוה וקנה ולוה לבתרא משתעביד ולא נצטרך לידחק בדיחוקו של הש"ך בהך דמלוה מאוחר לקנין וכמו שהוכחתי ג"כ שכך היא דעתו של הב"י ממ"ש ש"ע בסימן ק"ב ס"ד דגם מב"ח לא אזלינן אלא בתר שיעבודא דנכסים ולכך אין המוקדם יכול לזכות בכל הנכסי' אלא בשטוען שהיו ללוה בשעה שלוה ממנו וגם המאוחר א"י להודות בחצי הנכסים אלא כשטוען שאחר שלוה משניהם קנה הא אם קנאם בנתיים בין הלוואתו של א' להלוואתו של ב' הוו לבתרא וכמ"ש לעיל באורך.

ובזה ניחא מ"ש הב"י לדחו' דיוקא דצרור הכסף מדברי הרמב"ם שכתב די"ל דחד' מינייהו נקט הרמב"ם דלכאו' אין זו תשובה נכונה אבל לפ"ז ניחא דמשום הכי נקט למילתא הרמב"ם בלוה וקנה ולוה כי היכי דנידו' מינה דדוק' בכה"ג דכתב לראשון דאקנה הוא דאיכ' דין קדימה לא' אבל אם לא כתב לראשון דאקנה אין דין קדימה לא' אלא לב' כיון דקנה בינתיים ואע"ג דאיכא למטעי לאידך גיסא דנקט הכי לאפוקי אם קנה לאחר שלוה משניהם דאע"ג דכתב לא' דאקנ' אין לו דין קדימה לא' ויחלוקו ותו דאכתי איכא למיטעי אפי' בהך דלא כתב לא' דאקנה וקנה בינתיים דיחלוקו מ"מ י"ל דשמעינן מיהא דלא אזלינן בתר שעבודא דרמי עליה מינה משמע דבתר שעבודא דנכסי אזלי' ומינה דלבתרא יהבינן ודון מינה ומינה דבכתב לא' דאקני וקנה לאחר שלוה משניה' דלקמא יהבינן דבתר שיעבוד' דנכסי אזלינן כמו גבי לקוחו' ובדין הוא דהוה מצי לאשמועינן נמי בהא דכתב לא' דאקנה וקנה לאחר שלוה משניהם דלקמא יהבינן כמו גבי לקוחות ולא אמרינן כיון דמדינא מיחייב לשלם לשניהם יחלוקו ומינה משמע נמי להך דלאו כתב לא' דאקנו קנה בנתיים דלבתר' יהבינן ושמעינן נמי להאי גופה שכתב הרמב"ם דכתב לא' דאקנה וקנה בינתיי' דלקמא יהבינן אלא חדא מינייהו נקט.

ומעתה חל עלינו חובת ביאור לבאר עוד ראיות ברורות המוכיחות דלא כהג"ת והש"ך ודינו של הב"י והסמ"ע אמת והגם תלויות במ"ש בעל התרומות בשס"ח בפלוגת' דרב האיי והרי"ף ופסק הרב בש"ע בסי' ק"ד בי"ח כרב האיי ובתשו' כ' הראב"ד שם כמ"ש בשמו הטור בסי' ק"ד וידעתי שחלק זה יש בו מקום פלפול בש"ס ותוס' ופוסקים אבל מפני שאין הפנאי מסכים מפני ביטול בית המדרש לכן אמרתי אקצר ואעלה לבוא אל המכוון.

וזה החילי הסמ"ע שם בסי' קי"ד סיג בס"ק ל"ד הקשה על מ"ש ההג"ה בריש הסי' דמלוה ע"פ מוקדמת אם גבה המאוחר אין מוציאין מידו מהא דסי"ג דהכריע הוא עצמו כפסק הרב בש"ע כרב האיי דמלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר מאוחרת מכ"ש למלוה ע"פ מאוחרת ולא ניחא ליה במ"ש שם בריש הסי' דחילק בין לכתחילה לבדיעבד ונראה טעמו דאע"ג דאשכחן כה"ג דלכתחילה יש דין קדימה ובדיעבד מה שגבה גבה וכמו במטלטלין לדעת הרמב"ם דס"ל דיש דין קדימה ואפ"ה אם גבה מ"מ ה"מ בשיעבודא דרמי עליה דלוה דמניה דאפי' מגלימא דאכתפי אבל בשעבוד' דנכסי שגוף הנכסים עצמם נשתעבדו לא דדיוקא היכא דאיתנהו בחלוק' שחל שיעבוד שניהם כאחד דמו בלוה ולוה וכתב לשניהם דאקני הוא דאמרי' מה שגבה גבה אבל כשנשתעבדו לא' שוב אין שעבוד של הב' חל עליהם הא קי"ל דמה שגבה לא גבה וכמו שפסקו הרב שם בריש הסימן כששני ההלואות בשטר כדאפסיקא הלכתא בר"פ מי שהיה נשוי וכיון דס"ל לרב האיי דמלוה ע"פ מוקדמ' קודמת למלוה בשטר דשעבוד נכסים דאורייתא דפסק כעול' דאמר ר"ת א' מלו' בשטר ואחד מלוה ע"פ טרפא ממשעבדי ונשתעבדו הנכסים למלו' ע"פ לא אפקיעו רבנן שיעבו' דמלו' ע"פ אלא לגבי לקוחות ולא לגבי מלוה בשטר א"כ הו"ל לגבי מלוה ב' כמו שניהם בשטר דאם קדם המאוחר וגבה מה שגבה לא גבה ואפילו אם גבה המאוחר בשטר וכ"ש בע"פ ולא כתב הר"ן דין זה אלא למאי דסבר איהו כהרי"ף דמלוה בשטר המאוחרת קודמת למלוה ע"פ מוקדמת משום דהא מדרבנן מיהא אפקיעו שיעבודי ואין חילוק בין מכר לשעבוד דמלוה ואוקי ההיא דה' סלעים מלוה ע"פ אע"ג דמלוה הכתובה בתורה היא ולדידיה איתנהו בחלוקה כיון דמדרבנן הפקיעו השיעבוד במלוה ע"פ כאילו אין בה שעבוד מעולם ואפי' מן התורה וכיון דליכא שיעבודא ואיתנהו בחלוקה אם קדם הא' וגבה מה שגבה גבה משא"כ לדעת רב האיי דלגבי מלוה ב' מוקמינן ליה אדינא דאורייתא מה לי שניהם בשטר או שניהם בע"פ עוד הקשה דברי הטור אהדדי שסיים וכתב כל מלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה ע"פ מאוחרת ממ"ש אח"ך בסט"ו דברי הראב"ד שנראה כסותר למ"ש בכאן ודבריו באו בכאן בקוצר שהרי לא כתב הראב"ד אלא דמלוה בשטר המאוחרת קודמת וכו' אבל בששניהם בע"פ אימא דר"א גובה וכמ"ש אליבא דהרי"ף דבכה"ג מודה לרב האיי ה"נ אליבא דהראב"ד לכך צ"ל דק ליה ממה שהבי' תשו' הראב"ד בסיום דמלוה בשטר מאוחרת קודמת למלוה ע"פ מוקדמת ושמ תשובת הראב"ד שכתב בשמו הבה"ת והעתיק' הב"י בקיצור מוכח דס"ל דמלוה ע"פ אין בה שיעבוד אפי' מן התורה אבל אם היה בה שיעבוד מן התורה אע"ג דמשו' פסידא דלקוחות מדרבנן לא משתעבד יש דין קדימה למלוה ע"פ המוקדמת כר' האיי כמו שאב' בסמוך וא"כ היאך סתם דמלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה ע"פ מאוחרת הא לית בה שיעבו' כלל אפי' מן התורה לדעת הראב"ד שכתב שם בסט"ו ומינה בשניהם דע"פ כיון דאין בהם שיעבוד אין בהם דין קדימה.

ואע"ג דהראב"ד שם באותה תשובה כתב דאי ר"פ סבר כרבא יש דין קדימה למלוה ע"פ משום דלמלוה ע"פ נתחייב מעיק' וא"כ איתיה להאי דינא שכתב הטור סי"ד אפי' לדעת הראב"ד ומינה נמי לדעת הרי"ף דס"ל דמלוה ע"פ חשיב כאילו אין בה שיעבוד כלל אפי' למאי דס"ל איהו כעולא מ"מ ק"ל להסמ"ע שפיר למאי דפסק הטור בהדיא כהרמב"ם דבמטלטלין אין בהם דין קדימה אפי' לכתחילה ואע"ג דמניה אפי' מגלימא דאכתפיה א"כ מינה נמי אליבא דהרי"ף במלוה ע"פ דאין בה שעבוד כלל אפילו מן התורה דקרקע ומטלטלין כהדדי נינהו אין בהם דין קדימה אפי' לכתחי' והיאך פסק דמלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה ע"פ מאוחרת והראב"ד שכתב שאפי' אם נאמר דמלוה ע"פ לא מישתעבדי בה נכסים אפי' מן התורה שיש בה דין קדימה איהו מצי ס' כהרמב"ן דבמטלטלי יש בהם דין קדימה כמו שנרא' מדבריו ואי לאו מ"ש הטור בשם הראב"ד לא תיקשי מ"ט מלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה ע"פ מאוח' אע"ג דס"ל להרי"ף דלא מוקמינן לה אדינא דאורייתא משום דלא ס"ל הכי אלא לגבי מלוה בשטר אבל לגבי מלוה ע"פ מודה הרי"ף דמוקמינן לה אדינא אבל ממ"ש אח"ך בשם הראב"ד משמע דס"ל דמלוה עפ"י להרי"ף והראב"ד אידי ואידי חד שיעורא וזה אי אפשר דלפי מה שפסק הטור דבמטלטלין אין בהם דין קדימה דין זה לשניהם מלוה ע"פ תלי בפלוגתא דרב האיי והרי"ף שפסקו כעולא לדידהו מלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה ע"פ מאוחרת ואפי' להרי"ף אבל להראב"ד דס"ל דלא כעולא דבמלוה ע"פ לא משתעבדי נכסי אפי' מדאוריתא אין בהם דין קדימ' זהו פי' דבריו והג"ת בשס"א הקשה על הטו' דהיאך כתב דבשניהם בע"פ כו' הא כיון דהרי"ף תלי טעמא משום דמלוה ע"פ לית לה קלא א"כ מה לי מלוה ע"פ מאוחרת מה לי מלוה בשטר מאוחרת וכתב דביותר יש לתמוה על הב"י שדבר זה פשוט בטעמו דאדרבא מדברי הרי"ף שתלה הטעם משום דלית ליה קלא מוכח איפכא והניח קושיא זו בצריך עיון.

ולדידי לא קשה ולא מידי דאע"ג דתלי טעמא משו' דלית ליה קלא אין זה טעם מספיק דאטו משום דלית ליה קלא לא משתעבדי ליה נכסי אלא פשוט דהיינו טעמא משום דלית ליה קלא איכא למיחש לפסידא דאידך ותקון רבנן דלא טריף כדאמרינן להדייא בשלהי ג"פ אמר עולא דבר תורה כיון דבשטר דאית ליה קלא אינהו דאפסידו אנפשייהו ובע"פ דלית ליה קלא תקון רבנן משום פסידא דלקוחות וזה כמ"ש הרי"ף עצמו והוא פשוט לכל והרי"ף סובר דכי היכי דחשי רבנן לפסידא דלקוחות ה"נ חשו לפסי' דמלוה בשטר המאוחר כמ"ש להדייא ז"ל ואם ראיתם אותם תשו' שהשיב הגאון וכו' אותה תשובה אינה נכונה שאע"פ ששעבוד דאורייתא לא אוקמוה רבנן אדאוריית' משום פסיד' דלקוחות משום דלית לה קלא וה"ה למלוין שאין קודמין זה וזה משום דלית להו קלא ואיכא לעיוני עלייהו פסידא הילכך אין להם דין קדימה לא על המלוה בשטר ולא על המלו' בעדים בין במקרקעי בין במטלטלי וכן המטלטלין בין שאין להם דין קדימה אין בהם הפרש בין במלוה בשטר ביןבמלוה ע"פ ע"כ.

הרי מבואר להדיא בדבריו דטעמא דמלוה בשטר קודמת למלוה ע"פ המוקדמ' משום דאיכא לעיוני עלייה פסי' כמו בלקוחות ומשוה דין השטר לדין הלקוחות וכמו דבלקוחות לא הוי טעמא אלא משום פסידא דידהו לא טרפא מלוה ע"פ ה"נ מלוה בשטר.

מעתה בשניהם בע"פ דתרויהו כהדדי נינהו דליכא טעמא לתיקן מוקמינן לה אדינא ודוקא בשטר משום דאיכא טעמא כמו בלקוחות וחזרתי על הצדדים לראות אם יש מקום לקושיתו זו ולא מצאתי לה מקום דאם הוא מפרש דמ"ש הרי"ף וה"ה למלוין שאין קודמים וכו' פי יחלוקו וזה שכתב ואיכא לעיוני עליהו שפיר וכו' דר"ל שלא נפסיד למלוה הב' לגמרי אלא יחלוקו ומינ' דה"ה נמי לשניהם בע"פ דהא ליכא קלא למלוה ע"פ הא ליתא שהרי לא הוקשה לו על מ"ש הטור בשמו דמלוה בשטר המאוחרת קודמת למלוה ע"פ המוקדמת וכן מתבאר גם כן מדברי בה"ת וממ"ש הרמב"ן והר"ן ואי ס"ל בין בששניהם בע"פ בין א' בע"פ וא' בשטר יש דין קדימה למאוחר השתא תיקשי דמ"ט יש דין קדימה למאוחר מן הא' כיון דמדינא הא' גובה שנשתעבדו לו הנכסי' ומה טעם יש לתקן שהמאוח' יגבה הכל ואמאי מעייני' פסידא דבתרא טפי מקמא ולמיעקר דינא דאורייתא אטו משום שבא בגבולו של הא' ונכנס בשעבודו נפקיע זכותו של הא' ואי משום נעי' דלת דאל"כ לא ילוו שמתייראים שמא לוה קודם כ"ש שנעלו דלת וכו' ששום אדם לא ילוה שמתיירא שמא יחזור וילוה ולא עשה הוא כלום ועוד משום פסידא דמלוה אמרן ולא משום נעילת דלת.

ועוד דבהדייא כתב בה"ת על תשו' ר' האיי וז"ל והאי תשו' ודאי שהסופרים שבשוה דמה טעם תקנו שלא תגבה מהלקוחות משו' דכיון דלית ליה קלא חיישינן לפסידייהו וה"נ איתא להאי טעמ' דמה לי מכר שיעבד נכסיו לאחר בשטר הרי דמדמה הרב דין השטר לדין המכר והן הן דברי הטור שכתב ששעבוד השטר דינו כמכר וכו' וא"כ היכא דליכא שיעבוד שטר שאין דינו כמכר מוקמי' לה אדינא דלי' ליה קלא דהא לאו אהאי טעמא לחוד סמכינן אלא משי' דאיכ' לעיוני פסי' אמלוה בשטר כמו במכר ובשניהם בע"פ דלא שייך האי טעמא מוקמינן לה אדינא ואי ר"ל דמ"מ משום ה"ט דמלוה ע"פ דלית ליה קלא אית לן למימר דיחלוקו וכס' הר"ן אליבא דהרי"ף כ"ש דלא תיקשי מידי דהא ע"כ שאני ליה בין מלוה בשטר מאוחרת למלוה ע"פ מאוחרת דבמלוה בשטר המאוחרת גובה הכל ובמלוה ע"פ המאוחרת אינו גובה אלא המחצה ע"כ דבשטר שייך טעמא לעיוני טפי ממלוה ע"פ ואי סבר דנהי דטעמא דתקנתא ליכא אלא בשט' ולא בע"פ מ"מ מטעמא דלית לה קלא הא אפקיעו רבנן שעבוד' מיניהו פשיטא דאין להעדיף כח השני מן הראשון.

ולהכי לא קשיא ליה לדעת הר"ן דס"ל דיחלוקו מ"מ זו מנין דהא לא פליג הרי"ף אר' האיי אלא משום דס"ל דכי היכי דחיישי רבנן לפסי' דלקוחות ה"נ ניחוש לפסי' דמלוה בשטר המאוחרת דדמייא למכר ומינה דבמלוה ע"פ המאוח' דלא שייך הט' אימא דמודה לרב האיי דמלוה ע"פ מוקדמת קודמת דשעבודא דאוריתא ולא אפקיעו רבנן שעבודא דמלוה ע"כ משום דלית ליה קלא אלא היכא דאיכא למיחש לפסידא דהאיך וליכא למי' בהו טעמ' אינהו דאפסידו אנפשייהו משום דלית לה קלא אבל היכ' דליכ' למיחש לפסיד' דהאיך לא איבע' לן אי אית לה קלא או לא ומהיכן מצא מקום להכריע מדברי הרי"ף כהר"ן דלא כהטור ועוד מדבריו מוכח שרוצה להשוות דין שניהם בע"פ למלוה בע"פ ומלוה בשטר ואי קשייא הא קשייא שהרי דברי הרי"ף באותה תשו' מפורשי' שאין חילוק בזה ממ"ש לכן אין להם דין קדימה לא על המלוה בשטר ולא על המלוה בעדים הרי שעל המלוה בעדים ג"כ כתב שלא תקדום מלו' ע"פ המוקדמת וא"כ אי איכא למי' אליבא דהרי"ף בהא דשניהם בע"פ ליכא למימר אלא דין חלוקה אבל שתקדום מלוה ע"פ המוקדמת לה ומיהו מ"ש הש"ך שם בסי"ג בס"ק בצ"ע.

שמדברי הרי"ף באותה תשוב' שהביא הטור מש' דמלוה בשטר המאוחרת נמי ליתא אלא בדין חלוקה ובאמת לכאורה הכי משמע ריהטא דאותה תשובה ואתי שפיר דמחתיניהו הרי"ף בחדא מחתא מלוה בשטר המאוחרת לשניהם בע"פ דשניהם ישנם בדין חלוקה וא"ש נמי לישנ' דאין קודמין וכו' דמשמע דלא אתי לאשמועי' אלא לאפוקי מס' רב האיי דסבר דמלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר המאוחר' אבל לא עדיף כח מלוה בשט' המאוחרת למלוה בע"פ המוקדמת והכי משמ' נמי מ"ש עוד בין בקרקע בין במטלטלי וממ"ש דומיא דמטלטלין דאין בהם דין קדימה ויחלוקו וה"נ בקרקע וכמ"ש נמי ממ"ש עוד ובין במטלטלין כיון שאין להם דין קדימה וכו' משמע דמשוה דין מלוה ע"פ בעדים בקרקע למלוה בשטר במטלטלין וכי היכי דבמטלטלין איתנהו בחלוקה אפי' בשניהם בשטר שאין חילוק בהם בין בשטר למלוה ע"פ ה"נ בקרקע כשאין הא' בשטר בין ב' בשטר או בע"פ אין בהם דין קדימה ויחלוקו ומ"ש ואיכא לעיוני עלייהו פסי' וכו' הוי כמו שפירש לעיל שלא נפסיד כ"כ מלוה הב' אלא יהיו שוין בגביה כ"ז אינו אלא כמ"ש כל הפוס' הבה"ת והרמב"ן והר"ן והטו"ר אליביה דס"ל דמלוה בשטר המאוחרת קודמת למלוה ע"פ המוקדמת ואין קודמין דקאמר ברישא ר"ל שאין להם דין קדימה משום דשעבודא דאורייתא דהא לא אוקמוה אדאורייתא ומינה דמלו' בשטר המאוחרת דאוקמו' אדאוריית' קודמת וזהו שחזר ודקדק לכתוב אין בהם דין קדימה ומה שהכריחם לפ' כן דבריו הוא משום דממ"ש וה"ה למלוין וכו' משמע דחד דינא אית להו מלוה בע"פ עם הלקוחות למלוה בע"פ עם מלוה בשטר.

ועוד דאי שניין מהדדי האי מאי טעמא אי ס"ל להרי"ף דכיון דלא אוקמיה רבנן אדאו' נעשה כאלו אין כאן שעבוד מעולם ויחלוקו א"כ למאי איצטריך למימר דאיכ' לעיוני עלייהו פסי'.

ועוד דמהאי טעמא לחוד לא הו"ל להרי"ף לדחות תשובת הגאון לומר שאינה נכונה דהא ודאי סברא גדולה היא לומר דהיכא דאיכא טעמא הוא דתיקון רבנן ולא אקמוה אדאורית' משא"כ דליכא טעמ' כדמסקינן נמי בג"ף הלכתא מלוה ע"פ גובה מן היורשים ואינה גובה מהלקוחות הרי דגבי יורשין דליכא טעמא מוקמינן לה אדינ' וגבי לקוחות דווקא דאיכא טעמא הוא דלא אוקמוה אדינא א"כ ה"נ אית לן למי' גבי שני מלוין דליכא טעמא מוקמינן לה אדינא אלא ודאי ה"ט משום דס"ל דכי היכי דשייך טעמא בלקוחות שייך נמי במלוה בשטר וכמ"ש בהדייא ואיכא לעיוני עלייהו פסידא והשתא מאי ס' אי ס' דהך טעמא דשני דבלקוחות לא שייך ממש במלוה ע"פ א"כ מהיכן מוכיח הרי"ף מהך דהכא לשעבוד בשטר כיון דע"כ לא דמיי' ומודה שדינו חלוק א"כ נימא דכיון דל"ש הך טעמא דלקוחות גבו שטר מוקמינן לה אדינא ולא מוכח מידי אלא מש' דס"ל דהך טעמא גופיה דשייך במכר שייך נמי בשיעבוד ושפיר מוכח ממכר לשיעבוד שטר ומינה דמלוה בשטר מאוחרת קודם למלוה ע"פ מוקדמת וכן הוא להדייא ג"כ במ"ש שם בה"ת בשם חכמי לוניל שכתב שם ז"ל ובפסקים של חכמי לוניל מ"כ כללא דנקטי במלוה ע"פ קי"ל שיעבודא לאו דאורייתא לדברי הכל לבר ר' האיי ולהרי"ף ז"ל הא נמי לא אוקמוה רבנן אדאורייתא למלוה ע"פ כי אם לגבי יורשים ונ"מ שאם מלוה ע"פ קודמת למלוה בשטר לעולם מלוה בשטר קודמת לענין גוביינא לא שנה מדיליה ול"ש מיתמי ואפי' במלוה בשטר של חנוך קודמת למלוה ע"פ של ראובן בנכסי ראובן משום דשיעבודא דאור' קודמת לשעבודא דרבנן עכ"ל.

הרי להדיא דס"ל דלהרי"ף מלוה בשטר המאוחרת קודמת למלוה ע"פ מוקדמת אלא דבהך דחנוך? ליתיה להך דינא לדעת הרי"ף דהא איהו סבר דבמלוה ע"פ נמי אית ביה שיעבודא דאוריתא ולגבי יורשים לא אוקמוה אדינא מ"מ למדנו דלהרי"ף מלוה בשטר המאוחרת קודמת למלוה ע"פ מוקדמת לבד לרב האיי ומ"ש נמי דדווקא מלוה בשטר המאוחרת הא מלוה ע"פ מאוחרת אין בה דין קדימה שאין טעם כלל לומר שתקדום ואי קשיא לך מ"ש מלוה בשטר המאוחרת ממלוה ע"פ מאוחרת ומה טעם יש במלוה בשטר לחוש לתקנתו.

י"ל דכיון דבשט' אית ביה שעבוד נכסי וטריף מהלקוחות חיישינן ביה טפי דהוי כלקוחות דהא עדיף נמי מלקוחות ועבדינן תקנתא דלקוחות לגבי מלוה ע"פ דכי קדים מלוה ע"פ סופו לגבות מן הלקוחות ואשתכח דעי"י מלוה עפ"י מטי להו פסיד' ללקוחו' ואיכא לעיוני עלייהו פסידא כמו בלקוחות עצמה משא"כ בשניהם ע"פ ואי איכא למימר היינו דינא דחלוקה.

הרי נתבאר במלוה בשטר המאוחרת לדעת הרי"ף קודמת למלוה ע"פ מוקדמ' כמו שהוכחנו מדברי וכמו שהסכימו לדעתו בה"ת והרמב"ן הרשב"א והר"ן וחכמי לוניל והטו"ר והריטב"א וכמ"ש הש"ך בשמו ובשניהם בע"פ לדעת חכמי לוניל מש' דחולקין למאי דקשיא ליה כהרמב"ם דבמטל' אין בהם דין קדימה ולאינך רבוותא דפסקו כעולא איכא למימר דחולקים כמ"ש הר"ן אליביה ואיכא למי' דהא' גובה אלא שדברי הרי"ף לכאורה קשים להולמם להאי סברא ואע"ג דע"כ אפי' להר"ן ג"כ לאו בחדא מחתא מחתינהו הרי"ף דלמלוה בשטר אין לה למלוה ע"פ המוקדמת דין קדימה הוא דליכא אבל בחלוקה מיהא איתנהו מ"מ כללם הרי"ף ז"ל משום דעכ"פ לא קדמה מלוה בע"פ המוקדמת משא"כ לס' הטור אליבא דהרי"ף קשה היאך בת' דבתרוויוהו אין קדימה למלוה ע"פ המוקדמת ואפשר לומר דלכך דקדק הרי"ף ז"ל לומר הילכך אין להם דין קדימה וכו' ולא כתב אין קודמין כמ"ש בתחילת דבריו וה"ק אין להם דין קדימה למלוין הא' שהם בע"פ וכו' ואי תפס המאוחר מוציאין מידו דליתא אלא אין להם דין קדימה דל"מ אם מלוה השני היא בשטר דלכתחילה נמי מלוה בשטר המאוחרת קודמת אלא אפילו אם מלוה הב' היא בע"פ דלכתחילה מלוה הא' קודמ' מ"מ אין לה דין קדימה ממש לומ' דאם תפס המאוח' מוציאין מידו אלא מה שגבה גבה ולפ"ז א"ש טפי ממ"ש לדעת הר"ן אליביה דהרי"ף דלגבי האי מילתא הוא דמחתינהו הרי"ף ז"ל בחדא מחתא אבל לענין קדימה ממש הא תנא ליה ברישא ודקדק בה לפרושי טעמא משום דשיעבו' שטר איכא לעייוני פסי' אבל הכא מיירי בדין קדימה וכתב עוד וכן במטלטלין כיון וכו' פי' כיון דפשיטא ליה דאין בהם דין קדימה דוקא בקרקע הוא דקי"ל מה שגבה לא גבה אבל בטלטלין דין קדימה מיהא לית בהו אין חילוק כלל בין במלו' בשטר למלו' ע"פ דהא לא משתעבדי אין חילוק ביניהם כלל בין למלוה בשטר וכו' ואפילו אם הא' מלוה בשטר והב' מלוה בע"פ או קדם הב' גובה הכל אין מוציאין מידו והיה נראה עוד ליישב דברי הרי"ף בענין אחר וקצרתי. מעתה לא מצאנו סתירה לדברי הרי"ף וז"ל למ"ש הטור בשמו וליתנהו להנך קושין דאקשו הג"ת והש"ך.

ואכתי פש גבן לפרש תי' ויישובו של הסמ"ע על מה שהוקשה לו אההיא שכתב בהג"ה בריש סימן ק"ד ודברי הטור בסימן י"ד דנראין דסותרין זה את זה דבההיא שכת' ההג"ה בריש הסימן מיירי בשלא שיעבדו לו בפני עדים והטו"ר מיירי בשיעבד לו בפי' וזה החילוק הוא באמת מבואר במ"ש בה"ת שם בשם הראב"ד וכמו שאבאר ואין לומר דכוונת הסמ"ע לפרש בפלוגתא דרב האיי והרי"ף מיירי בשיעב' לו בפי' בפני עדים ובכה"ג הוא דאיפליגו רב האיי והרי"ף ועלה מסיק דאם שניהם בע"פ אפילו הרי"ף מודה דהא ודאי ליתא דרב האיי והרי"ף דפסקו כעול' וכמ"ש הרי"ף להדייא ורב האיי נמי כדמוכח ממ"ש הרי"ף על דבריו וכדמוכח נמי ממ"ש בשם חכמי לוניל וכמ"ש שם בבה"ת הא ודאי דלא שאני לן בין פי' לו בפני עדים שמשעבד לו נכסיו או לא וכדמוכח מההיא דפ"ק דקידושין אההיא דתנן האשה שהביאה חטאתה וכו' דמוקי לה ר"י אפי' לא הפרישת' מחיים דאזיל לטעמיה דס"ל שיעבודא דאורייתא והתם לא משמע דשעבדה נכסיה בפי' בפני עדים ומינה לעולה נמי דקאי בשיטתיה דר"י הכי ס"ל וכדמש' נמי מהך צריכותא דמצריך אליבא דר"י וק"ל ועוד דהא סתמא קאמרי ר"י שיעבודא דאורייתא וכן עולה וכדמוכח ג"כ ממ"ש הרי"ף עצמו לתרץ דלא תקשי דר"ף דקאמר אדר"ף דג"ף לשיטתו דמוקי דר"ף כעולא ואם איתא דההיא דקי' רסב ר"פ דשיעבודא דאורייתא אפילו במלוה ע"פ לא אמרה אלא כשפירשו לו בפני עדים ששעבד לו וכו' דלעולא גופיה דווקא בכה"ג הוא דמשתעב' במלוה ע"פ מאי קשיא ליה להרי"ף מההיא דג"ף ומי הזקיקו לידחק כ"כ ואמאי לא משני דבג"ף איצטריך ר"פ אהך טעמא דנעילת דלת משום דבלא"ה לא היה גבי אלא בששעבד לו בפי' וגם התוספות שם בג"פ ובפ"ק דקידושין נדחקו ביישוב קושייא זו בב' פירושי' ע"ש וכן הרמב"ם בחי' ושאר המפרשים ולא אשתמיט שום חד מינייהו לתרץ בענין זה והוא תי' פשוט אלא ודאי דמילתא דפשיטא היא דלמאן דס"ל שיעבו' נכסים במלוה ע"פ דאורייתא אין חילוק בין אם שיעבד לו בפירוש בפני עדים או לא שיעבד לו כלל דהא סתמא אמרי דהוי דאורייתא ועוד דסתם מלוה ע"פ אין משעבד לו וכולי וכדמוכח נמי ההיא דפרק קמא דקידושין וזה פשוט.

הרי לא באנו לידי מדה זו לחלק בין אם שיעבד לו בפירוש בפני עדים או לאו אלא דלדעת הראב"ד דמוקי לדרב פפא כדרב ושמואל וכמו שאפרש דשאני להו בין מלוה ע"פ למלוה בשטר ולדידיה הט' משום דמלוה בשטר משעבד נכסיו ונשתעבדו הנכסים מדין ערב משא"כ במלוה ע"פ וכמו שפי' רש"י שם ולכך במלוה ע"פ אע"ג דס"ל דלא הוי דאורייתא אם שיעבד לו בפירוש בפני עדים חל השיעבוד דהא ערב משתעבד בין במלוה ע"פ בין מלוה בשטר דזיל בתר טעמא ובזה ניחא אליבא דהראב"ד ההיא דר"פ דקידושין דלא תיקשי דידה מדידה א"נ משני לה כמ"ש התו' שם בקידושין בשם ר"ת דמיירי במלוה הכתובה בתורה וזה עיקר ולשינוייא קמא אין נראה דמש' דר"פ פליג אדרב ושמואל והא אינהו מודו בפירוש.

וממוצא דבר מפי' של רש"י שהוא מוסכם אליבא דרב ושמואל אתה למד דעולא דס"ל שיעבודא דאורייתא אפי' במלוה ע"פ דהוי אפי' אם לא פי' דהא פליג ארב ושמואל דס"ל דמלוה ע"פ אינו גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחות וכדמפרש בגמרא התם דשיעבודא לא הוו דאורייתא ואינהו לא איפליגו אלא במלוה ע"פ ובהא הוא דסברי דשעבודא לאו דאורייתא ולא במלוה בשטר כמו שאפרש בסמוך תשובת הראב"ד שכתב הבה"ת בשמו אבל לעולא ור"י ור"ל דאיפליגו עלייהו דרב ושמואל וסבירא להו דבין במלוה בשטר שעבודא דאורייתא הוי בין בפירש בין בלא פירש וכן מוכח מדברי הפוסקים ואין זו צריכה לפנים אלא פירו' דבריו של הסמ"ע כך הם שמפני שהוקשה לו שמתוך דברי הראב"ד מוכח דבשניהם בע"פ לפסק הטור דס"ל כהרמב"ם אין דין קדימה למלוה על פי מוקדמת למלוה ע"פ מאוחרת והוא כתב בסתם תשו' הראב"ד ולכאור היא סותר' למ"ש קודם לכך כתב דהטור מיירי בכה"ג ששיעבד לו בפי' דבכה"ג אפי' לשיטת הראב"ד יש דין קדימה למלוה ע"פ ממוקדמת ואפילו לשיטת הרי"ף ההיא דהג"ה דריש הסימן שכתב דמיירי בשלא שיעבד לו בפי' לאו למימר דהכי איתה להאי ס' בין לרב האיי והרי"ף דפסקו כעולא ובין לשיטת הראב"ד וסיים דהא ודאי ליתא וכדאמרן אלא דבשיעבד לו בפי' פסק הר"מ כר' האיי כיון שלהראב"ד וסיעתו נמי חייל שעבודה דמלוה ע"פ ואיכא אמוראי טובא דס"ל הכי ועולא ור"י ור"ל ורב שמואל נמי מודו וכמ"ש משא"כ בשלא שיעבד לו בפירוש דבלאו הכי איכא פלוגתא דאמו' והפוסקי' שהרבה מהם פסקו דשיעבודא לאו דאורייתא ואפילו למאן דפסק דשיעבודא דאורייתא מידי פלוגתא לא נפקא דהא איכ' מאן דסבר דלהרי"ף מלוה ע"פ דלא אוקמיה אדינא אפקיעו רבנן מיניה דין השעבוד לגמרי וכמ"ש הב"י בשמו לכך כתב דאין דין קדימה בשניה' בע"פ אלא א"כ שיעבד לו בפ' דבכה"ג הוא שכתב הטור דבשניהם בע"פ יש דין קדימה למלו' ע"פ המוקדמת והש"ך שם בסי' ק"ד בס"ק ב' השיגו להסמ"ע וכתב ז"ל עוד שם בסמ"ע כדי שלא תיקשי עליו ממה שכתב אח"ך בסט"ו תשובת הראב"ד וכו' והמעיין בב"י ובה"ת יראה דגם הראב"ד מיירי בשעבד נכסיו ע"ש ע"ב ודבריו אלו של הרב הש"ך הם מתמיהים שודאי דברי הסמ"ע פשוטי' וברורי' ורק בתשו' הראב"ד ואשכח. ואני תמיה מן הרב הש"ך דרב גובריה היאך נעלם ממנו ולא השגיח בדברי' פשוטים ומפני שהוא ז"ל בא בטענה שהמעיין בב"י ובבה"ת וכו'.

ואני אומר דמטוניה דמר שהמעיין בתשובת הראב"ד ז"ל יראה שדברי הסמ"ע מפורשים הם בתשובת הראב"ד מפני שהב"י קצר קצת בתשוב' הבה"ת ואנו צריכי' לכולה לכך אמלא את חסרונה במה שקיצר וחיסר ממנה הרב ב"י. ואני סומך על מה שהעתיק הב"י ממנה ואיני כותב אלא מה שהשמיט הב"י ז"ל ע"ש בב"י שכתב וז"ל כתב הראב"ד דראובן שלוה וכו' בעה"ת בשס"ה כתב שהשיב הראב"ד וז"ל דראובן שלוה משמעון וכו' דר"פ ודאי שיעבודא דאורייתא לא ס"ל דהא אמר בהדייא פריעת ב"ח מצוה ואי אמר לא ניחא ליה למיעבד מצוה אלקויי הוא דמלקינן ליה (אחל) [אבל] ניחות לנכסי' לא נחתינן ומדאקשינן ליה לדידך דאמרת וכו' אלא ודאי ה"ק לדידך דאמרת מצוה הוא דאיכ' שיעבוד' ליכא. אלמא דר"פ הכי ס"ל כרב ושמואל מעתה כבר חזקנו טענת הטוען עלינו מדברנו לומר דמלו' ע"פ ליכא שעבוד' דאורייתא נשיבהו ונאמר דר"פ ס"ל כרבה דאמר ד"ת וכולי מגבה גבי ואית להו קדימה עכ"ל תשובת הראב"ד בצירוף מה שהעתיק הב"י ואני תמיה על הש"ך דאדקשיא ליה על הסמ"ע דמוקי מה שכתב הטור בשם הראב"ד דמיירי בשלא שיעבד לו בפני עדי' למלוה ע"פ תיקשי ליה על הטור שכת' בשם הראב"ד הפך ממ"ש באותה תשובה שבאותה תשובה מבואר להפך דשמעון המוקדם היה לו לגבות אי לאו טעמא שלוי הוא מוחזק בשטרו ובודאי שלא פרעו דשטרך בידי מאי בעי ושמעון שאין לו שטר חיישינן שמא פרע ואע"פ שחנוך מודה שלא פרעו איכא למיחש לקנוניא הא לא"ה שמעון היה גובה תחילה כמבואר בדבריו וחזר הרב על כל הצדדי' וקיי' מאי דמשמע מדבריו דדווקא בכה"ג הוא שלוי גובה מהך טעמא דשמא פרע חנוך אבל אם היתה בתוך הזמן של חנוך דליכא למיחש לפרעון שמעון גובה תחיל' אע"פ שלוי בשטר ושמעון בע"פ והיאך כתב הטור בשמו דאע"פ שהלואתו שהלוה שמעון לראובן היתה בתוך הזמן של האב והבן דלוי גובה משם דמלוה בשטר מאוחרת קודמת למלוה ע"פ המוקדמת ועוד דלהא ר' דברי הטור סתרי אהדדי ולא רישיה סיפיה ולא סיפיה רישיה דברישא כתב דאפילו אם היה המלוה בתוך הזמן של הבן ג"כ שלו קודם לגבות ובסי' כתב שאם לא היתה המלוה בתוך הזמן שיכול לו לומר שמא פרע ותל' דבלא"ה מני לוי גובה מהך טעמא דמלוה בשטר המאוחרת קודמת למלוה ע"פ מוקדמת אבל הסמ"ע ניחא ומעתה צריך אני לבאר לך דעת הראב"ד בתשו' זו ומתוך כך יתבאר לך דבריו של הסמ"ע.

דע שהראב"ד ז"ל מפרש בההי' דשלהי ג"פ דג' מחלוקו' בדבר דלעולא ורבא אין חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ כדאית' התם להדייא דלעולא אפילו במלוה ע"פ שעבוד נכסים דאורייתא ולרבא לאו דאורייתא אפילו בשטר ורב ושמואל ס"ל כעולא במלוה בשטר ובמלוה ע"פ ס"ל כרב' והיינו דקאמר התם מלוה ע"פ אינה גובה לא מן היורשים וכו' מ"ט שעבודא לאו דאורייתא אבל במלוה בשטר מודו לעולא דשעבודא דאורייתא ובהכי פליגי דעולא ס"ל דמדינא משתעבדי נכסים אע"ג דלא שעבידינהו לוה ולרבא אפי' אי שעבידינהו לוה בפי' לא משתעבדי וכמ"ש שם התוספות בד"ה דבר תורה וכו' ולרב ושמואל אי לאו שעבידינהו לזה הא ודאי לא משתעבדי כרבא מיהו אישעבידנהו לוה משתעבי' והיינו דמבעייא ליה לשמואל בפ' מי שמת דף קנ"ו אי דאקנה משתעביד לרבנן דס"ל אין אדם מקנה דשב"ל דלד"מ ודאי דמשתעביד אבל לרבא אפילו בדקנה נמי דמשתעביד לא מהני להוציא מיד הלקוחות וכמ"ש ולהכי שאני להו בין מלוה ע"פ למלוה בשטר דלמלוה בשטר כיון דמשתעבי' מדינא טורף משא"כ במלוה ע"פ והיינו דמצריך בהאשה נקנית בי"ג ע"ב הנך תרתי דרב ושמואל וע"ש כמ"ש רש"י וכמו שאבאר לקמן ור"פ דאמר הלכתא דמלוה ע"פ גובה מן היורשים משום נעילת דלת הא ודאי דס"ל דמלוה ע"פ לא משתעבדא אלא דמספקא לן מילתא במלוה בשטר מאי ס"ל אי כרב ושמואל דמדאורייתא משתעבדי ולהכי לא נקט אלא מלוה ע"פ ובמלו' ע"פ הוא דמצטרי' לטעמא דנעילת דלת וזה שאין כן מלוה בשטר דמדינא נמי משתעבדא והיינו כרב ושמואל או דילמא במלוה בשטר נמי ס"ל כרבא דשיעבודא לאו דאוריית' ואע"ג דשיעביד לוה לוה נכסים. והא דנקט מלוה ע"פ אע"ג דמלוה בשטר נמי מצטריך לטעמא דנעילת דלת אינו אלא משום דבעי למימר מן היורשים דמן הלקוחות לא גבייא משא"כ מלוה בשטר דאפילו מלקוחות נמי גביה ודעתו ז"ל מסכמת לפרש דר"פ ס"ל כרב ושמואל ופסק כוותיה כיון דמייתי לה סתמא דש"ס להלכה ובתראה איהו נקטינן כוותיה וכן היא דעת הרי"ף אלא שהוא ז"ל נחלק על הרי"ף במאי דמפרש דלר"פ שעבודא דאורייתא אפילו במלוה ע"פ ולאפוקי נמי ממ"ש הרמב"ם בחי' וכן נראה לכאורה דעת התוספות דאפילו במלו' בשטר ס"ל לר"פ דלא הוי דאורייתא כמו שכתו' לקמן אין כאן מקומו אלא ס"ל להראב"ד דשאני ליה לר"פ בין מלוה בשטר למלוה ע"פ כרב ושמואל ומתוך זה יתבאר לך מ"ש הרב ז"ל באותה תשובה ויובן לך ג"כ בביאור גמור דכל הנך שיעבודי דאיתא בהך תשו' דהראב"ד היינו שעבוד דנכסי דחיובא דרמי עליה דלוה לשלם מזה לא מיירי דלכולהו דאמוראי מילתא דפשיטא דמדאורייתא מחייב לשלם ומיהו שעבודא אנכסי למיחת אנכסי בין איתיה קמן או ליתיה ומסתעף ממנה לדין לקוחות וליורשין ולמלוין לא הוי אלא היכא דמשתעבדי לנכסיה.

ובזה יובנו כל דבריו של הראב"ד ז"ל באותה תשובה שכתב בפשיטו' וז"ל ואם יטוען הטוען והלא מלו' בשטר שעבודא דאוריית' ומלוה ע"פ לאו דאוריי' כדפסק' ר"פ וכו' הרי להדייא דמפרש כך דרב ושמואל כדאמרן ומפרש נמי הך דר"פ כמו שכתבתי דמוקי לה כרב ושמואל אלא כיון דהוא בתראה נקטינן כמותה אע"ג דעולא ור"י ור"ל פליג וסבירא להו דמלוה ע"פ נמי שיעבודא דאורייתא ועל זה כתב נשיב ונאמר לטוען שלא עיינ' יפה בדברינו וגם לא הסכמת להלכה עם הרב יצחק דאיהו פסק כעולא וכו' ופי' דלהרי"ף דמוקי דר"פ כעולא הא לא שאני ליה בין מלוה בשטר לבע"פ דתרווייהו דאורייתא וא"כ מלוה ע"פ מוקדמ' קודמת למלוה בשטר מאוחרת דדווקא לגבי לקוחות הוא דלא אוקמ' רבנן אדאוריתא משום דפסי' דלקוחות משא"כ לגבי מלוין דאין טעם לעיוני עליה פסי' טפי ממלו' א' ולמי שנשתעבדו הנכסים תחי' גובה כס' ר' האיי דלא כהרי"ף וזהו שכתב גם כן קודם והיכי אתי שעבודא דרבנן וקדים לשעבוד' דאורייתא מכלל דאיהו שעבודא דמלוה ע"פ מדאורייתא נמי הוה קדים למלוה בשטר וכמדומה דלא סיימוה קמיה להך תשובה דהרי"ף שכתב בה"ת בשמו וחזר וכתב ואע"פ שאיני מסכים וכו' אלמא דר"ף כרב ושמואל ס"ל מעתה כבר חיזקנו טענת הטוען וכו' פי' והדרא קושיא לדוכתה והלא מלוה בע"פ אפילו לגבי יורשים דשעבודא דידיה לא הוי אלא מדרבנן ושעבוד' דשטר' דאוריי' נשיבהו לטוען ונאמ' דר"פ ס"ל כרבא וכו' מעתה כיון שהם שוים בשעבודא וכו' וא"כ בטלה טענת הטוען ואפי' למאי דס"ל דלא כהרי"ף דפסק כעולא אבל אין הראב"ד תופס עיקר כס' זו כמו שאבאר אלא דר"ל דמ"מ אין לטוען טענה על סברא זו דבין אם הוא סובר כן דר"פ כרבא ס"ל לא תקשי ליה כיון דאין כאן שעבוד דאוריתא בין לזה בין לזה אמאי שמעון קודם בין אי ס' דר"ף כרב ושמואל וכמו שבאמת כך הוא ס' דמעתה תיקשי ודאי הרי לשמעון ליכא שעבוד וללוי איכא שעבודא דאוריתא ומפרש מילתיה ואזיל דאי ס' דר"פ כרבא ודאי דלא תיקשי מידי דניהי דליכא שעבודא דאורייתא לא לשמעון ולא ללוי ושניהם שוין בשעבוד מ"מ שמעון קודם כיון שנתחייב לו קודם ומניה גופיה לכ"ע דאפי' מגלימא דעל כתפיה ואע"ג דנכסי לא משתעבדי ובזה לא נחלק אדם מעולם וכדמוכח להדייא בפרק מי שמת אהך בעייא דשמואל אי דאקנה משתעבד או לאו והוה בעי' למיפשט התם דמשתעבד ודאי מיניה קאמרת מיניה אפילו מגלימא דאכתפיה הרי דאע"ג דלא כתב ליה דאקנה ובמלו' ע"פ דומיא כדאיתא התם או דלא משתעבד קאמר בפשיטו' דמינה אפי' מגלימא דאכתפיה ומוכח להדייא דאליב' דשמואל נמי קאמר דאי לא מאי מבעיא ליה לשמואל מהא דהא איהו סבר דמלוה ע"פ לא משתעבדי וכמ"ש הראב"ד עצמו בכאן בפי' דלכ"ע מיניה וכו' וכיון דאיכא חיובא עליה ממיל' למלו' הא' יהבינן וצריך לומר דסבר כהרמב"ן דבמטלטלין יש בהם דין קדימה אע"ג דלא משתעבדי דשם דרמי חיובא עליה א"כ למי שנתחייב תחילה יש לו להגבות כיון דהוי מיניה גופיה אלא אפי' אי סבר זה הטוען דר"פ ס"ל כרב ושמואל ומעתה ודאי דהדין נותן דלוי גובה הכל כיון דלדידיה נשתעבדו מן התור' משא"כ שמעון שלא נשתעבדו לו כלל מן התורה מ"מ הרי לא עיין יפה בדבריו שהרי כתב שעשה ראובן לשמעון כל נכסיו אחריות בפני עדים וכו' דהא מידי טעמא הוא דשאני לן בין מלוה בשטר למלוה ע"פ בעדי' דאי שעבודא דאורייתא במלו' ע"פ נמי וכעולא ואי לאו דאורייתא א"כ במלוה בשטר נמי וכרבא אלא הט' משום דס"ל דשיעבודא דנכסי לא רמי רחמנא אלו מיניה גופיה ומיהו אישעבד נכסיה מדינא משתעבדי ומדין ערב דמשתעבד מדאורייתא וכמ"ש לעי' ומינה דבמלו' ע"פ נמי כששיעבד לו בפי' הרי נתערבו אותם הנכסים לאותה מלוה ואית בהו שיעבודא דאורייתא ותו לא חייל עלייה שיעבודא דלוי אע"ג דהוי בשטר משא"כ אם לא שיעבד בפירוש למלוה ע"פ דמלוה בשטר המאוחרת קודמת ול"מ אם שיעבד לו בפירוש בשט"ז אלא אפי' בסתמא נמי דאחריות ט"ס הוא זולת במלוה ע"פ כיון דלא קפיד למיכתב שטרא אי אשתעביד ליה בפי' אין אי לא לא ולכך הטור שדקדק יפה בדבריו שהשמיט מאות' תשובה כך שעשה ראובן לשמעון וכו' כתב בשמו דמלוה בשטר המאוחרת קודמת למלוה ע"פ המוקדמת דמלוה בע"פ לא משתעבדא מן התורה דשיעבודא דאורייתא (אדיגיה) [אדידיה] גופיה הוא דרמי נכסי הרי לא נתערבו משא"כ מלוה בשט' ואע"ג דאי מוקמי' ר"ף כרבא ליתיה להאי דינא אלא או מלוה ע"פ מוקדמת קודמת לשיטתו דהראב"ד דס"ל דיש דין קדימה דמיניה גופיה אע"ג דליכא שעבוד נכסי בשיטת הרמב"ן או לדעת הרמב"ם והטו"ר דיחלוקו ועכ"פ ליתיה להאי דינא דמלוה בשטר המאוחרת קודמת מ"מ ראה הטור דבריו של הראב"ד שהוא תפס עיקר דר"ף ס"ל כרב ושמואל ויש הרבה סמוכו' לזה והיותר חזקה שבהם אבאר לקמן שאין כאן מקומה מפני האריכות חדא ממ"ש נשיב ונאמר לטוען שלא עיינת יפה בדברינו וגם לא הסכמת להלכה עם הרב יצחק וכו' ע"ש הרי להדיי' שלא תפס הראב"ד על הטוען אלא מפני ב' סברות הא' להרי"ף דודאי לדידיה שמעון קודם דהא איכא שעבודא דאורייתא בין למלוה ע"פ בין למלוה בשטר וכבר נשתעבדו לא' כיון דלא הוי מלקוחות הב' אפי' לשיטת הראב"ד דמפרש דר"ף לא ס"ל כעולא מ"מ לא עיינ' יפה בדברינו והיינו למאי דס"ל כר"ף לא ס"ל כרבה אלא כרב ושמואל ומעתה תתחזק טענת הטוען מ"מ לא עיין יפה וכו' שהרי מפורש בדבריו שעשה ראובן לשמעון אחריות וכו' ואילו הך דר"ן ס' כרבה לא קאמר דלהך סברא לא מעלה ולא מוריד אם שיעבד לו בפי' או לאו ושטר גופיה אע"ג דמשעביד ליה לא הוי אלא משום נעילת דלת ומדלא כללא הראב"ד ז"ל בתחילת דבריו ש"מ דלא ס"ל אלא שאח"כ חזר הרב על כל הצדדים להשיב לטוען דממ"נ איתיה להא דינא דידיה התם לשמעון היה מוקדם אי לאו טעמא דחיישי' לפרעון וקינונייא וה"נ מוכח ממ"ש והלא מלוה בשטר וכו' משמע דפשיטא ליה דהכי הוא דינא וכדמסיק בס"ד והכי מסת' דשיעבודא דשטרא הוי דאורייתא דהא עולא ור"י ור"ל ורב ושמואל נמי דפליגי עליהו מודו במלוה בשטר וכמ"ש לעיל ולא אשכחן דפליג עלייהו אלא רבה ועכ"ף מדקא' בפשיטות והלא וכו' משמע דהכי ס"ל דמלוה בשטר מיהא הוי דאורייתא.

ועוד מדמייתי הך ס' בסוף משמע דהכי ס"ל ולכך כתב הטור בפשיטות בשמו במלוה בשטר המאוחרת קודמת למלוה ע"פ המוקדמת שלא עשה ראובן אחריות לשמעון ומפני שאין דין זה אלא בסתם שלא עשה וכו' משא"כ בשעשה ראובן לשמעון אחריות וכו' לכך חזר וכתב הטור הך דינא בשלא היתה המלו' בתוך הזמן דבכה"ג לכ"ע דלוי גובה כיון שהוא מוחזק בשטר אידך בע"פ חיישינן לפרעון וקנונייא ומינה נמי לרב האי דס"ל דשעבודא דאורייתא כהרי"ף דכה"ג אין שמעון גובה וק' להרי"ף בשניהם בע"פ בשעשה לו אחריות וכו' לשיטת הסמ"ע א"נ כדבעינן למי' לקמן דלא כהסמ"ע דאע"פ שלא עשה לו אחריות וכו' בשהית' מלוה ע"פ המאו' בתוך הזמן והמוקדמת לאחר הזמן דהב' גובה מהאי טעמא דחיי' לפרעון ולקינונייא הרי נתבארו דברי הסמ"ע בפשיטות דהך תשובה שכתב הטור בשם הראב"ד מיירי דווקא בשלא פרע לו אחריות בפני עדים דכפי' לו אדרבה ס"ל להראב"ד דמלו' ע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר המאוחרת ודלא כהרב הש"ך.

האמנם הגם שדברי הסמ"ע הם ברורי' כמ"ש בהך תשו' שכתב הטו' בשם הראב"ד מיירי בשל' עשה לו אחריות במלוה ע"פ מ"מ במ"ש דהטור ברי' מיירי בשעבד לו אחריות בפי' ובהך מת' מאי דקשיא ליה דברי הטור אהדדי ומה שהקשה על ההג"ה ברי' הסי' מ"מ בזה איני מודה לו להרב ז"ל ואילו היו קושיותיו מוכרחות החרשתי דע"כ לידחק במה שנדחק הוא ז"ל אבל לא ראיתי הכרע מקושייתיו כלל אלא העי' כמ"ש הוא עצמו בריש הסימן אלא דבהך נמי לא מודינא ליה מטעמי' והדוחק העצום שיש בדבריו ידעתי שהרב ז"ל לא נעלם ממנו ח"ו אלא מפני שלבו כלב הארי ורב גובריה דאריה דבי עילאי הוא לא ישוב מפני כל דהיאך יוכל לסבול דמ"ש הטו"ר אבל אם שניהם בע"פ וכו' מיירי בששיעבד לו בפי' דאם איתא הו"ל לפרש ומכ"ש דבסתמא דמלוה ע"פ לא משתעבדא ולא עוד אלא שלא נתפרשו לנו דברי הטור אלא מפני שהשמיט הך בבא דעשה ראובן לשמעון אחריות וכו' וע"ז סמך לכתוב בשמו דמלוה בשטר המאוחרת קודמת ולא עלה דעתי לטעו' דמיירי אפי' בששעבד לו בפירוש לשמעון והיאך כתב הוא עצמו בסתם דמלוה על פי מוקדמת קודמת למלוה על פה המאוחר' ולא חש לפרש דדווקא בששעבד בפי' וכו' זה אין הדעת הולמתו.

ועוד דהא מטי בה בפלוגתא דרב האיי והרי"ף ואינהו ס"ל דשעבודא דאוריי' ולדידהו ודאי דלא שאני לן בין אם שיעבד לו בפירוש או לא וכמש"ל ועלה קאי אבל וכו' דאפי' הרי"ף מודה וכו'.

האמנם א"כ באיהי ז"ל לא קשיא ליה אלא אי ליתיה להך דינא כלל אליבא דהראב"ד אמטו להכי הוקשה היאך מייתי הטור תשו' הראב"ד דנראית סותרת וכו' וניחא ליה דכיון דאיתיה להך דינא נמי אליבא דהראב"ד כששיעבד לו בפי' לכך מייתי תשובת הראב"ד בסתם כיון דשייך האי דינא נמי אליביה ומיהו לרב האיי והרי"ף דס"ל דשיעבוד' דאורייתא וכמ"ש ג"כ בסי' פ"ח אנה"נ דאין חי' בין אם שיעבד לו בפירוש או לא ובזה ניחא נמי מאי דאיכא למידק עליה תו דאם איתא דה"ט דהרב בהג"ה משום דמיירי בדלא פריש לה איכא שעבוד' דנכסי א"כ אמאי לא הגיה על מ"ש הרב בש"ע בדי' דכל מי שזמן שטרו קודם קודם לגבו' והול"ל דבמלוה ע"פ יחלוקו כיון דליכא שעבודא דנכסי לשיטתו של הסמ"ע ואמאי שתיק למילתי' בסי' דאם קדם המאוחר ותפס דלפי מ"ש ניחא דודאי לס' ר' האיי והרי"ף הוי דינא דהא' גובה ולכתחילה חשש הרב לס' רב האיי והרי"ף אלא דאם קדם המאוחר וגבה וכו' אין מוציאין מידו מהך טעמא דאמרן לעיל ואע"ג דתפיסה לא שייכא אלא במטלטלין אבל בקרקע לא מ"מ כיון שגבה בב"ד אין להוציא מידו. אלא שפשט דבריו לא מש' הכי דמש' מדבריו דלהאי סברא השתא הדר ביה מהך ס' שכתב ברי' הסי' לחלק בין לכתחילה לדיעבד ואע"פ שיש לומר דהדר ביה מעיקר הס' דהוה ס' לחלק בעיק' הדין בין לכתחילה לדיעבד מ"מ אם איתא הו"ל לפרש גם לישנא דכתב הטור מיירי בשפירש לו ל"מ הכי.

ועוד דלפי דבריו למה לא פירש הרב בהג"ה הך דינא דשיעבד בפי' דמה שגבה לא גבה דהא תלייא בפלוגתא דאמוראי והפוסקים ובעיקר קושייתיו נראה דמה דהקשה דברי הטור אהדדי לא קשה מידי דאנה"נ אם היה מעתיק תשובת הראב"ד בכתבה ולשונה ודאי דהוה קשה לן אך כיון שהטור לא העתיק ממנה אלא עיקר הדין ומה שלא שיעבד לו בפירוש וזה הדין הוא מוסכם לדעת הרי"ף דלא הוי מטעמיה דלהרי"ף היינו טעמא משום דלא אוקמיה רבנו אדאורייתא ולהראב"ד משום דמן הדין לא משתעבדא לה נכסי לא נמנע הטור מלכותבו כיון שבעיקר הדין הם שוין ולכך לא כת' הטור טעמו של הראב"ד למי' דהוי כוותיה לא מטעמיה ומאי דקשיא ליה על הרב בהג"ה הא נמי לא קשה דודאי טעמא רבא איכא דאפילו רב האיי מודה דאם תפס לא מפקינן מיניה דהא מידי הוא טעם דרב האיי חשוב דס"ל דמיניה גופיה מוקמינן לה אדינא דדווקא לגבי לקוחות דאיכ' למיחש לפסידה דידהו היא דתקון רבנן משא"כ גבי מלוה ב' דמאיזה טעם נתקן תקנה זו והיינו דיוקא בשבאי' לכתחי' לגבות אבל אם גבה ודאי דמה שגבה גבה דהגע עצמך אם הלוה מכר קרקע זה למלוה היאך מלוה ע"פ מוקדמ' טורפת הא לא טרפא ממשעבדי וכשהגבוהו ב"ד נמי לא גרע מאם מכרו הלוה עצמו דלא טריף ואדרבא אשכחן כח ב"ד יפה שאם מכר הלוה עצמו לפרוע למלוה כדאיתא בסי' ק"ד וקי"א ס"ה ולפחות הוי כדין לוקח כדמש' נמי התם בתשו' הראב"ד דתלו טענתיה משום דמחסר גוביינא ואדרכתא וטירפא ולא הוצרכו המ"מ והמפרשים לפרש טעמו של הרמב"ם בכתב לשניהם דאקנה וקנה לאחר שלוה משניהם יחלוקו משום כיון דיש לו ג"כ זכות בנכסי' לחלוק בהם מכלל דבלא"ה אם תפס מוציאין מידו אלא משום דתרווייהו הוו בשטר דכל דהוי כשטר איכא טירפה מה שאין כן הכא דמלוה על פה היא ולא טרפא ממשעבדי.

אמנם עדיין לא יצאנו ידי חובה לגמרי בזה דאכתי איכא לאקשוי אע"ג דפרשינן טעמי ובודאי דינא הכי הוא מ"מ היאך למד הד"מ דין זה מההיא דהר"ן דפ' מי שהיה נשוי דדילמא הר"ן לטעמיה אזיל דסבירא ליה דאיתנהו בחלוקא לדעת הרי"ף דאיהו נמי קאי בשיטתיה וכמ"ש הב"י בשמו אבל אביי ורב האיי דס"ל דהראשון קודם ואיכא שיעבודא דאורייתא וכן לדעת הטור אליבא דהרי"ף גופיה נימא דמה שגבה לא גבה ואפשר דמ"מ למד הרב ד"מ דין זה אפי' לדעת הרב האי ממה שדקדק שם הר"ן שכתב ז"ל עוד יש לומר דהתם תרוויהו מלוה ע"פ הכתובה בתורה לאו כמלוה הכתובה בשטר דמייא וכיון שאינה טורפת מהלקוחות אין בהם דין קדימה וכו' ע"כ דכיון שתל' הר"ן דין זה בטירפא דלקוחות א"כ מינה שמעינן דכל דלא טרפא מהלקוחות מה שגבה גבה וא"כ הכא במלוה ע"פ דלא טרפא ממשעבדי מה שגבה גבה ומ"ש הרי"ף שם בשם רב שרירא גאון לת' דההיא דערכי עלי וכו' דהיינו טעמא דאין הקדש מוציא מידי הקדש משא"כ בהדיוט וכו' לאו למר דהרי בהא דאמר ערכי עלי ואע"ג דלא הוי בשטר אלא בשטר קאמר דומיא דמתני' דהתם והקדש דמאי דקי"ל דשעבודא דאורייתא כעולא א"נ מלוה הכתובה בשטר הוי דינא כמלוה בשטר כהדיוט אי לאו טעמא דאין הקדש מוציא מידי הקדש וזה מה שנראה לי ליישב קושייתיו של הסמ"ע.

מעתה נחזור לפרש יישוב הסוגיית לשיטת הראב"ד באותה תשובה מה שכתב בשמו בעל המאור בשלהי ב"ב ובה"ת בשמו בשל"ה ח"ב ז"ל גרסינן בפ' ג"פ ההיא ערבא וכו' והא מילתא מוקי לה הר"י זרחיה ביתומים קטנים ולהכי נקט מקמי דאודעינהו שאילו הודיעם הערב ליתומים ותבען לדין מפני כשם שהיו פטורים מפני שהם קטנים כך הערב פטו' שאין הערב חייב אלא במה שיתחיי' הלוה ע"כ.

אך הרדב"ז ביתומים גדולים אוקמה דדווקא כשפרע ולא הודיעם שחזרו לגבי הערב מלוה ע"פ דלא גבי מיתמי הא אודעינהו לא פרעו והיה תובע ליתומים הגדולים אנה"נ שהיה גובה מהם בכח השטר ואילו היתומים קטנים אפילו לא אודעינהו אין נזקקים להם כדאיתא בערכין ע"כ כבר ביארתי דעתי ז"ל באותה תשובה שכתב הטור בשמו ורב ושמואל מודו במלוה בשטר דשעבוד דאורייתא ולא פליגו אלא במלוה ע"פ מפ' דר"פ קאי בשטתייהו ולא פליג עלייהו אלא בתקנתא דלרב ושמואל מדרבנן נמי מלוה ע"פ לא גבייא ולר"פ מדרבנן מיהא גובין מן היורשים משום נעילת דלת אבל מדינא בין לרב ושמואל בין לר"פ במלוה בשטר שעבוד' דאוריתא מלוה ע"פ לא משתעבדת ודלא כמ"ש התוספות שכתב בד"ה אינו גובה לא מן היורשים וכו' ומפני זה נמשך להם לו' דר"פ דקאמר מלוה ע"פ וכו' משום נעילת דלת ס"ל כרבה דשעבודא לאו דאורייתא וכמ"ש לקמן ומילת' דפשיט' היא וא"צ לפרש לשיטתם דמאי דקאמר התם בש"ס רב ושמואל דאמרי תרווייהו וכו' מט' שעבודא לאו דאורייתא לאו כדאמר דש"ס היא דקא מפרש טעמא דידהו אלא אינהו גופייהו פסקי למילתיהו ואזלי דשעבודא לאו דאוריי' דאל"ה מנ"ל לש"ס למי' דס"ל דלא הוי דאורייתא דילמא דאורייתא וטעמא דלא גבייא אפילו מיורשים משום דכיון דמלקוחות לא גבייא משום פסי' דלקוחות כעולא מיורשים נמי לא גבייא אע"ג דלא שייך הטעם אלא מלקוחות מ"מ כיון דלא חייש לקלא לטרוף מן הלקוחות שויוה רבנן ליורש כלוקח כמ"ש הם עצמם לשיטתם שם בח"ד דין זה מוכרח דאפי' אם נאמר דסתמא הוא דקאמר מ"ט וכו' מ"מ איכא למימר דס"ל לש"ס דהניחא אי ס"ל לרב ושמואל שעבודא לאו דאורייתא דתקנתא דרבנן היא השתא הוא דמצינן למימר דאע"ג דגבי יורשין לא שייך טעמא לחלק בין מלוה בשטר לבע"פ דלא פלוג רבנן דכיון דאיהו גופיה לא קפיד אוקמוה רבנן אדינא ולא תקון מידי גבי מלו' בע"פ ולא פלוג רבנן בין יורש ללוקח אבל אי ס"ל דשעבודא דאורייתא מ"ט אפקיעו רבנן מיניה שיעבודא אטו משום דלא קפיד אלקוחות נפקע מיני' שעבוד' אפי' לגבי יורשים.

ועוד יש לומר דס"ל להש"ס דע"כ מדאתא ר"י ור"ל לאיפלוגי עליהו ולומר דמלוה בע"פ נמי גובה מן היורשים ומן הלקוחות ע"כ דרב ושמואל נמי מדאו' קאמר דלא משתעבדא דאל"ה אלא מדרבנן הוא דקאמרי אבל מדאוריי' משתעבדא אפי' לר"י ור"ל דאמרי משתעב' מדרבנן נמי קאמרי דמדאו' אפילו רב ושמואל מודו ותיקשי להו משנ' שלימה דקתני בעדים גובה מנכסים ב"ח ואע"ג דמהא לא אירייא דאיכא למימר דהט' משום דאיכא למיחש לפרעו' ולקנוניי' וכמ"ד דקי"ל כוותיה המלוה את חבירו א"צ לפורעו בעדים מ"מ אכתי תיקשי דאדמפליג בין מלוה בע"פ למלוה בשטר וכדקתני בשטר גובה מנכסים משועבדים ליפלוג וליתני בדידה במלוה ע"פ גופה בין לאחר זמנה לתוך זמנה דמהשתא ליכא למיחש למידי אלא מש' דדווקא בשטר הוא דגביא ממשעבדי ותו בכ"י מאי איכא למימר דהא בכ"י אינו יכול לטעון פרעתי לשיטתם כמ"ש בתו' בכתובות בדף כ"א בד"ה הוציא עליו כ"י וכן היא דעת הרז"ה וסיי' ואמאי לא גבי ממשעבדי דהא איכא למי' דנהי לפרעו ליכא למיחש לקינונייא מיהא איכא למיחש דהא מסקי' התם בג"פ דאמר ר"י דאפי' הוחזק בי' בב"ד נמי לא טרפא ממשעבדי והתם ל"ש קינונייא דהא לקינוניי' לא חיישינן אלא מקמי דלא מצי עביד אבל לקינוניא דאי בעי עביד מהשתא לא חיישינן לקינונייא כדמו' בב"מ והוא פשוט אלא ע"כ דמדאורייתא קאמרי ומינה דלרב ושמואל דפליגי וס"ל דאינה גובה מדאורייתא נמי קאמרי אלא דס"ל דמדרבנן נמי לא תקון מידי ואם נפרש דמ"ט אינהו גופיהו מסקי למילתיי' ואזלי והא מילתא דפשיטא הא דהכי אורחי' דש"ס בכמה דוכתי והוא פשוט א"צ למ"ש.

אך הדבר הקשה לפי' אמטו להכי נד הראב"ד משיטתם זו ופרש לה שפיר הוא מכמה קיהייתא דקהי לן אפירוש' דידהו חדא מהך קושייא גופה דקא מתמיהי אינהו גופייהו בא"ד ואינו גובה מן היורשים ע"ש א"צ לכפול הדברים ותו דמוכח מסוגייא דקידושין די"ג דרב ושמואל מודו במלוה בשטר דשעבודא דאורייתא מדקא מצריך התם תרתי דרב ושמואל ור"י ור"ל דאי מהך הו"א משום דלאו מלו' הכתובה בתו' היא וכו' ואי אשמועינן בהא בהא הוא דקאמר ר"י משום דמלוה הכתובה בתורה כמלוה הכתובה בשטר דמי וכו' ואם איתא דלא שאני לן בין מלוה בע"פ למלוה הכתובה בשטר א"כ למאי איצטריך. דהגע עצמך לומר דמלוה הכתוב' בתורה כמלוה הכתובה בשטר דמי הא מלוה הכתובה בשטר נמי לא משתעבדי בה נכסי דהא אפי' מדרבנן נמי לא גביא אלא משום נעילת דלת והכא בהקדש מה נע"ד איכא ותו דמשום נעילת דלת ניתי חולין לעזר' כיון דלא מייתי לה אלא משום חיובא דידה ואיהי לא מיחייבא ותו דאכתי לא שמעינן במלוה בשטר עצמה דשעבודא לאו דאורייתא אלא ע"כ דלרב ושמואל גופייהו מלוה הכתובה בשטר משתעבדא אלא דאיצטריך מ"ד כיון דמלוה הכתובה בתו' הו"ל כשיטר' וכמאן דשיעבד נכסיה דמי דבשטר נמי אע"ג דלא שעבד נפשיה ט"ס הוא והאי דמלוה בע"פ דאורייית' ושטרא כהדדי נינהו קמ"ל.

ותו קשה לשיטתם מה שהקשו הם עצמם בשלהי גט פשוט בד"ה גובה מן היורשים וכו' דר"ף דהתם אדר"ף דפ' האשה נקנית בשינוייי קמא כתבו דהוי כעין תרי לישני דרב פפא לא אמר אלא גובה מן היורשים וסתמא דש"ס מפרש למילתיה הכא והתם בין למ"ד דאורייתא בין למ"ד דרבנן ומלבד שזה דוחק דא"כ הו"ל לש"ס לאתויי הני תרי מו' לישני הכא והתם קשה דהגע עצמך לומר דס"ל לר"ף דשיעבודא לאו דאוריי' ומדינא לא טריף מלקוחות מנ"ל לש"ס לו' דמשום נע"ד גבי מן היורשים דילמא משום דיורש כרעא דאבו' הוא וכופין דה"נ אית ליה לזעירא כדאית' בפ' מי שמת דקנ"ז דהוה בעי לדחויי דאקנה ל"מ ואפ"ה מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם דמוכח התם דכופין והט' כיון דמנכסים דידיה פרע בדין הוא דפרעי וכמ"ש התוס' עצמם שם בד"ה מצוה וכו' וצריך לדחוק ולומר דבעי לאוקומיה אפי' כרב ושמואל דס"ל דאפי' מצוה ליכא כיון דנכסי לא משתעב' ממש לגבות מהם אלא דמשום תקנתא בעלמא הוא דגבי.

ותו קשה מההיא דג"פ דקע"ד דקאמר ר"ף פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו. פי' משום דקטנים לאו בני מעבד מצוה נינהו מכלל דבגדולים מצוה דאיתא גבי אבוהון איתא נמי גבי דידהו וכי היכי דגבי אבוהון הוי דינא גבי דידהו נמי הוי מדינא ובערכין בפ' שום היתומים נמי דמפ' דר"ף נמי טעמא דאין נזקקין וכו' משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו, מכלל דבגדול' משום מצוה אתינן עליה וכופין עליה מדינא כדקאמר ר"ף גופיה בפ' הכותב דף פ"ו ודא"ל רב כהנא לר"ף לדידך דאמר' מצוה וכו' אי אמר לא בעינא וכו' א"ל תניתוה כר"א וכו' אבל עשה סוכה אינו עושה וכו' מכין אותו וכו' אלמא דמדינא קאמר ר"ף והיכי מצינן לאוקומה לר"ף דמשום נעילת דלת קאמר ולא מדינא, ותו אי רב ושמואל ס"ל כרבה כי מייתי התם הך דרבה הו"ל למימר וכן אמר רב ושמואל דהכי אורחיה דש"ס בכל דוכתא גם ההוא שינויי' שכתבו בהאשה נקנית ד"ה אמר ר"ף וכו' ואומר ר"ת.

וי"ל דהכא מיירי במלוה הכתובה בתורה וכו' דלענין יורשים עשאום כמלוה בשט' דמשמע מדבריהם דלא הוי אלא מדרבנן מקהיינן בה קיהייתא אי שטר ודאי הוי מדאורייתא מאי דוחקייהו לומר דעשאום ואמאי לא נימא דמדינא הוי מדאורייתא דה"נ מצריך הש"ס הך דרב ושמואל ור"י ור"ל ואי ס"ל דמלוה בשטר גופיה לא הוי מדאוריתא ור"ל דכי היכי דתקון גבי מלוה בשטר משום נעילת דלת תיקון נמי במלוה הכתובה בתורה ויפו כחה כמלוה בשטר כיון שהיא מן התורה אם כן תיקשי לישנא דש"ס דקאמר שיעבודא דאורייתא כיון דמלוה בשטר גופה לא הוי דאורייתא ונצטרך לידחק בדוחק עצום לו' דשויוה רבנן כאילו מדאורייתא ולא מצינן כה"ג דלימא בש"ס כהאי לישנ' מלבד שאין הלשון הולמו אך אפשר לומר דס"ל דלעול' לר"ף שיעבו' דשטר' דאורייתא וכמ"ש לדעת הראב"ד.

ומיהו ס"ל דמידי הוא טעמא ששאני ליה לר"ף בין מלוה בשטר לבע"פ, משום דהאי שיעבד נפשיה והאי לא שיעבד נפשיה, והאי טעמא ליתיה במלוה הכתובה בתורה דכי כתב כן באורייתא מאי הוי ס"ס הא לא שיעבד נפשיה ולכן הוצרכו לו' עשאוהו והשתא מצינן לפרושי לישנא דש"ס דמאמר שעבו' דאורייתא כלומר כיון דשיעבוד' מיהא איתיה מדאורייתא במלוה בשטר אלימו רבנן לשעבודא דמלוה הכתובה בתורה ועשאוה כמלוה בשטר ואתאן לס' הראב"ד שכתבתי וא"כ אין מקו' למ"ש שם בג"פ בד"ה אינה וכו' אלא דלישנ' דש"ס דמצריך וכו' מש' דלאו משום תקנה ודו"ק אלא שבג"פ בד"ה גובה וכו' כתבו ממש כשיטת הראב"ד שכתבו שם ז"ל גובה וכו' ובשם ה"ר אליהו מ"כ מפ' דהא דפסק ר"ף דשעיבודא דאו' היינו לענין קרבן וכן משמע התם מתוך פי' הר"ח וכן עיקר. ע"כ נראה שכוונו למ"ש שם בהאשה נקנית בזה וצ"ל כמ"ש (ונראה לר"ח).

ומפני שדברי ר"ח שם אינם מוכרחים כן אלא כמו שנר' לכאורה וכמ"ש לכך כתבו וכן מש' והיינו מתוך מה שדקדקתי לפי מאי דמש' מפשט דבריהם שם אלא העיקר הוא דמדינא קא' וזו היא שטת הראב"ד שהסכימו לו התוס' והרי"ף והרא"ש שם בג"פ אוקמו לר"ף כעולא משום דק"ל ההיא דר"ף דפ' האשה נקנית ומאי דקאמר התם בג"פ דמשום נע"ד פירשו דה"ק משום נע"ד אוקמוה אדאורייתא וע"ז הקשה הראב"ד שם באותה תשו' שכתבתי מההיא דפ' הכותב דא"ל רב כהנא לר"ף לדידך דאמרת פריעת ב"ח מצוה אי אמר וכו' דמש' דלמאן דפליג וכו' והא ע"כ אפי' מאן דאית ליה דשיעבודא לאו דאוריייתא מודה הוא דכופין אותו כדמוכח ההיא דפרק מי שמת דקנ"ז דקאמר מיניה קאמרת מיניה אפילו מגלימא דאכתפיה, הרי דאע"ג דבעינן למימר דלא אשתעבד אפי' הכי כופין אותו וקרא נמי כתיבי דמחייב לשלם אלא ע"כ דה"ק לדידך דאמרת מצוה דמצוה הוא דאיכא ולא שיעבודא דנכסי אם אמר וכו'.

האמנם הרא"ש ז"ל יישב קושייא זו וכ"פ התוספות שם דקאי אתול' מעותיו בנכרי ודברי קשי' לכאורה כמו שאבאר ל"ק ומ"מ פשטא דש"ס לא משמע הכי גם הרמב"ן בחידושיו דחה פי' זה אע"פ שדרכו ז"ל ללמד זכות על הרי"ף בכאן הודה אלא שקיים פסקו מההיא דרב הונא בריה דר' יהושע דאפסיקא הלכתא כוותיה.

ועוד ראיתי בג"ת בשס"א ח"א ס"ג שתמה על פירוש זה של הרי"ף והרא"ש שפי' דמאי דקאמר משום נעילת דלת ר"ל דמהאי טעמא אוקמוה רבנן אדינא דלמאי איצטריך למימר משום נעילת דלת כיון דבלא"ה ליכא טעמא כלל לומר דלא גבי מן היורשים. דמהי תיתי לומר הכי דלא אוקמינן לה אדינא דאורייתא בכדי. עוד הקשה דהשתא דמצטרך לטעמא דנעילת דלת לאוקמה אדאורייתא אם כן התם בהאשה נקנית אדרב' הו"ל לאצרוכי איפכ' ומהך טעמ' דב"פ גופיה גבי הפריש' חטאתה דלא שייך טעמא דנעיל' דלת הוה אמינא דמודה ר"י וגבי מלוה דעלמא דאיכא משום נעילת דלת הו"א דמודה רב ושמואל אלו הם תמצית דבריו בקיצור וכתב שקושייתיו אלו קשים היישוב ולדידי ל"ק מידי שהרי"ף הרא"ש מפרשי מההיא דאקשינן לעיל לדעת התוס' אי סתמא דש"ס הוא דמפ' טעמא דר' ושמואל ס"ל לש"ס דאז לא טעמא דמשום נעילת דלת הו"ל למימר דאינה גובה מן היורשים כמו שאינה גובה מן הלקוחות ואע"ג דבלקוחו' איכ' טעמא וביורשים ליכא טעמא, מ"מ כיון דאפקיעו רבנן דין השיעבוד במלוה לגבי לקוחות הו"ל כמי שמחל שעבודו דומ' לזה מ"ש הרי"ף בתשובת הנז"ל שכתב בה"ת והטור בשמו שהשיב על דברי רב האי בדין מלוה ע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחרת דאע"ג דשיעבודא דאורייתא מ"מ הא לא אוקמוה רבנן אדאורית' וכן נ"ל לדעת הר"ן דס"ל דבשניהם בע"פ יחלוקו אע"ג דליכ' טעמא כלל דהא תרוויהו בע"פ נינהו ואף עפ"י דהוי נמי בשטר שלוה מן הא', וע"כ דהוי טעמא לדידיה כיון דאפקעי מיניה שעבודא הא לא אוקמוה ומהתימה על הג"ת שהוא עצמו הסכים לס' וכ"נ ספר חכמי לוניל ועוד ואע"ג דהיכא דליכא טעמ' לא פלוג רבנן בתקנ' דידהו וכיון דלגבי לקוחות ע"כ דמפקיעים שעבוד דמלוה ע"פ ה"נ לגבי יורשים ועוד כיון דאיהו גופיה לא חייש לקלא למגבי מהלקוחות וכמ"ש התוס' שם בג"פ בד"ה אינו גובה וכו' וכמ"ש אע"ג דפרישנא לעיל לשיטתם דלא דמיין דאיכא לפלוגי מכ"מ אנן אשינויא ניקו וניסמוך ולפריך ליה להרי"ף וס"ל דכי היכי דלשמואל מלוה ע"פ אינה גובה מן היורשים דליכא טעמ' לפלוגי גבי יורשים בין אם איכ' קלא או לאו, וכה אמור רבנן דבע"פ לא גביה מן היורשים כמו שאינו גובה מן הלקוחות אמטו להכי איצטריך ר"פ נמי אע"ג דאית ליה שעבודא דאורייתא למימר דכיון דאי' משום נעילת דלת ע"כ לפלוגי בין יורשים ללקוחות ומינה דכיון דע"כ מפלגינן בין יורשים ללקוחות לגבי מלוה מהך טעמא דנעילת דלת מוקמינן ליה אדינא ותו לית לן למימר דמלוה דכתיבא בתורה דאינה גובה מן היורשים וכיון דמדינא גביא מאי אית לן למימר דלא תהוי כתרתי דסתרן אהדדי, דלגבי לקוחות אמרינן לא אשתעבדי ולגבי יורשים משתעבדי הא בלא"ה במלוה דעלמא אין דין היורשים והלקוחו' שוים ובכדי לא מפקיעינן שעבוד דאור' כיון דליכא שום טעמ' כלל, ומכ"ש לאידך טעמא דאמרן דהטע' דהיה ס"ד למימר דמלו' דעלמ' דאינה גובה וכו' כיון דאיהו גופיה לא חייש לקלא דלא שייך זה אלא במלוה דעלמא, משא"כ במלוה הכתובה בתורה דלא שייך האי טעמא הא ודאי אין טעם לאפקועי מניה דין השעבוד ולא מצטרכינן לטעמא דנעילת דלת. הרי נסתלקו קושיותיו של הג"ת שהקשה לשיטת הרי"ף ואי קשיא הך דקשייא ליה להראב"ד הוא דקשייא דע"כ לפרש דמאי דקא' ליה רב כהנא לר"פ לדידך דקאמר' מצוה הוא דאיכא אבל נכסי לא משתעבדי דהרא"ש פ' הכותב פירש דהאי אתולה מעותיו בנכרי ואין לו קרקע קאמר ר"פ דמצוה וכו' ולהכי קא"ל ד"כ לדידן דאמרת וכו', כלומ' ומאי נ"מ דהוי מצוה הא מצי למימר לא בעינן וכו' ואהדר ליה תניתוה וכולי דמכין איתו וכו' אבל נכסי אנה"נ דמשתעבד ומחתינן לנכסיה ודבריו לכאורה תמוהים חדא דהך דר"פ אפט ר' הוא דאיתמ' בפ' שום היתומי' אההיא דרב נחמן דאמר אין נזקקין לנכסי יתומים ובהך דערבא בשילהי גט פשוט ומנ"ל לרב כהנא למימר דלחיובא קאמר לה דתיקשי ליה אי אמר לא בעינא וכו'. וצ"ל דקאי אערכין ואדוקרא דמילתיה קאי דמפר' טעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים דהיינו קטנים מכלל דבגדולים נזקקים משום מצוה ומינה דגבי דידיה נמי אם אין לו קרקע וכו' ויש לו מטלטלין כופין אותו משום מצוה ולא שייך הך קושייא דאקשה ליה אלא בדידיה דלגבי יורשין ממ"נ אי אדע' שבק להון אבוהון עד שכופין אותם לשלם ירדו לנכסיה' והניח להם אביהם מטלטלי שביק להון הא לא משתעבדי כלל דמטלטלי דיתמי לא משתעבד לב"ח, אבל אדידיה גופי' שפיר קשיי' ליה אי אמר וכו' דהא עיקרא דהאי מילת' ילפינן לה מהאיש אשר אתה נושה בו וכמו שפירש רשב"ם בשלהי ג"פ. ומה שפירשו התוספות שם ומ"ש הרמב"ן בחידושיו אין כאן מקומו מפני האריכות. אמטו להכי לא קשיא לרב כהנא אלא אדידיה גופיה וכמו שפירש שם רשב"ם אלא דמ"מ קשה כיון דר"פ מודה דאיכא שעבודא ומחתי' לנכסיה ונהי דמשום מצוה קא מטינן עליה הא מצוה זו לאפושי בחיובא הוא דאתו וכמו שפי' הרא"ש עצמו וא"כ ביתומים קטנים נמי דליכא מצוה דלאו בני מעבד מצוה נינהו, מ"מ נכסי מיהא הא נשתעבדו להו ואמאי לא חיישינן לנכסי דידהו כיון דמשתעב' דמהט' לעולא דס"ל לר"פ כוותיה טרפא מן הלקוחות אע"ג דלגבי לקוחות לא שייך האי טעמא דמצוה דהניחא גבי דידי' גופיה או גבי יורשים נמי כיון דנכסי דידיה הוו שייך האי טעמא אלא לגבי לקוחות מאי איכא למימר דהא מצוה שייך בהו וע"כ היינו טעמא משום דנכסי גופיהו אשתעבדו וכמו שכתב הרא"ש עצמו שם דנכסי אשתע', וא"כ אמאי אין נזקקין לנכסי יתומים הניחא אי ליכא אלא משום מצוה שפיר אבל כיון דלפי האמת איכא נמי שעבודא אמאי אין נזקקין דל טעמא דמצוה לכוף את גופן מ"מ נכסי מיהא משתעבדו ואמאי אין נזקקין וצ"ל בדוחק דמאי דנחתינן לנכסיה הוא משום דנכסי ברנש אינון ערבין ליה כדאיתא התם בג"פ דף קע"ד והיכא דמחיייב משום מצוה נשתעבדו הנכסים מדין ערב ולוקח ויורש כיון דמכוחו הם באים כל החיוב והשעבוד שהיה לו למלוה על הלוה במקומו הם עומדים ונמצא שאותה המצוה שהיתה על הלוה הוטלה עליהם דגבי יתומים כיון דקטנים נינהו דלאו בני מיעבד מצוה נינהו ולא מחייבי נכסי דידהו נמי לא אשתעבדו שאין הערב קיים אלא במקו' שהלו' חייב הני כיון דקטנים נינהו ופטירי נכסי נמי לא אשתעבידו אע"כ דאישתעבדו למלוה בחיי הלוה הרי לא נשתעבדו אלא מפני המצוה והם במקום המוריש או המוכר הם עומדים כיון דפקע מינייהו דהני חיוב המצוה דערבות נמי פקע מיניהו אבל הראב"ד ז"ל לא מסתבר ליה לידחק בכל זה אלא מפרש דר"פ ס"ל דמלוה בשטר שיעבודא דאורייתא ובמלוה ע"פ לא הוי שיעבודא דאורייתא, ובהכי ניחא דלא תיקשי דר"פ דשלהי ג"פ דמפרש טעמא משום נעילת דלת אדר"פ גופיה בהאשה נקנית דמפרש משום שיעבודא דאורייתא דהתם בקידושין קאי אמלוה הכתובה בתורה וכמו שכתבתי לעיל בשם התוספות בשילהי גט פשוט והג"ת הקש' גם כן על תירוץ זה דא"כ דשאני ליה לר"פ בין מלוה הכתוב בתורה למלוה דעלמא א"כ היכי פריך התם בשלהי ג"פ מההיא דהחופר בור והך דרב ושמואל דההיא דמלוה הכתוב' בתורה היא ולא הי"ל לאקשויי הך קושיי' אלא בקידושין אההי' דהפרישה חטאתה דהוי דאורייתא ואגב חורפיה לא דק דלדידיה נמי מי ניחא דהא ש"ס ערוך הוא בקידושין דמצריך התם הנך תרתי דרב ושמואל מה"ט משום דמלוה הכתובה בתורה היא ולא שמעינן חדא מחדא או לרב ושמואל אי לר"י ור"ל וא"כ תיקשי ליה אי גופיה הך קושיא ולא רק נמי דהך קושייא לאו סתמא דש"ס פריך לה כי היכי דנימא כיון דמייתי הא דר"פ דמפליג בהאי ס' לא הו"ל לאקשויי הך קושייא אהך דרב ושמואל דמלוה ע"פ אלא אאידך דהפרישה חטאתה וכו' אלא בני ישיבתו דרב ושמואל אינהו אקשיה לרב דהא רב גופיה הוא דמשני עלה ואינהו קי"ל דרב לא שאני ליה בהכי דלפי האמת בתרווייהו בין במלוה הכתובה בתור' בין במלו' ע"פ ס"ל דלא משתעבדי נכסי, ולא חש לאתויי אהך דקידושין כיון דאיהו גופיה שאני ליה אלמא דלא שאני ליה בין כתובה בתורה וכו' ואינהו גופייהו דאקשו ליה לרב ושמואל בתר דשמיע להו דלא מיפלגו בין מלוה דעלמא לכתובה בתורה אקשי ליה א"נ אפילו אי אכתי לא הוה שמיע להו מיניה אלא הך דמלוה אקשו ליה משום דלא ידעי אי בכל מלוה אמרה למילתיה או לאו, ולא עוד שלא דאעיקרא דידיע אפי' אסתמ' דש"ס הוא פריך לה אין לחוש דסמיך אאידך דרב ושמואל והכי אורחיה דש"ס בכמה דוכתי ועיין שם בתוספות בד"ה ב"ח בזיבורית שכתבו כיוצא בזה אהך קושייא דאקשי התם אנה"נ אי היה מוכח דלא מיירי אלא במלוה דעלמא היה מקום קצת לקושייתו אבל כיון דלא מוכחא מילתא דאיכא למימר דבכל מלוה מיירי דהא למלוה הכתובה בתורה נמי קרי לה התם בקידושין מלוה אלא דש"ס התם מצריך להו משום דאיכא לדחויי דלא מיירי אלא במלוה דעלמא ואין כאן מקום להאריך בזה ושאין קושיא זו צריכה לפנים. ושיטתו של הראב"ד מחוורת הוא וליכא לאקשויי עלה ולא מידי מהנך תרתי דר"פ דהאשה נקנית ודשילהי ג"פ וניח' הך דר"פ בפ' הכותב וכך היא שיט' התוספות שם בשילהי גט פשוט בשם ר' אליהו ר"ח וכתבו שכן עיקר ולזה הסכים הרמב"ם בחי' דלר"פ לא הוי דאורייתא. אך הדבר הקשה לשיטה זו וביותר על הראב"ד שביאר באות' תשובה דאין ענין פריעת ב"ח מצוה לשיעבודא דנכסי הוא מההיא דערכין דקאמר ר"פ דה"ט דאין נזקקין וכו' משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו, ופריך עלה משום היתומים ומאי פריך כיון דאיהו גופיה מודה דמלוה בשטר שעבודא דאורייתא ולא עוד אלא דמוקי לה בכתובת אשה משו' דאיכא פסידא דמזוני או משום חינא למ"ד בשט"ח דעלמ' לא גבייא וע"כ דליכא שעבודא אלא מצוה בעלמא אפי' לר"פ ז"ל דאע"ג דלר"פ שאני ליה במלוה ע"פ למלוה בשטר ומיהו ר"נ לא שאני ליה וס' כרבא דאפי' במלוה בשטר שיעבוד' לאו דאוריי' ומשמע ליה לר"פ דהכי ס"ל לר"ן מדקאמר סתמא מריש לא הוה מזדקינן לנכסי יתומים וכו' משמע דאפילו במלוה בשט' נמי קאמר וע"כ דסבירא ליה דלא הוי דאורייתא והא דפרש למלתיה אע"ג דלא ס"ל כוותיה במלוה בשטר משום דנ"מ לדידיה נמי גבי מלוה ע"פ וא"ת ולר"י נמי התם בערכין דאמר אין נזקקין הא איהו גופיה ס"ל שעבודא דאורייתא וצ"ל דר"י לא אמרה אלא משום דחייש לצררי וכדמוקי לה התם דפריך עלה ושני בשחייב מודה וא"ת אכתי תיקשי לר"פ אמאי דחיק לאוקמה דר"ן דלא כס', לוקמה משום צררי כיון דע"כ הוי טעמא דר"י כדאיתא התם י"ל דהט' דר"פ משום דקשייא ליה דאית איתא דמשום צררי קאמר אמאי הדר ביה משו' הך סברא דיתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלי בתר שיבקיהו הא איכא למימר דידהו אכלי ואדרבא נילטיה למאן דאכול דיתמי ודווקא בגדולי' הוא דלא חייש משום דיכולי' לחקור מה שא"כ קטנים אלא ש"מ דלא הוי טעמ' אלא משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ומשום הכי הדר ביה, ורב הונא סבר דכיון דאיכא שטרא וחזקה דלא פרעיה דאם איתא הוה קרע ליה לשטרא, קרי ליה לאו דידהו דייקא נמי דלא איפליגו רב הונא בריה דר' יהושע ור"פ אלא בהך דר"ן ולא איפליגו אאנך אמוראי דסברי נמי דאין נזקקין וכו'.

ועדיין נשא' לנו ליישב מאי דאיכא לאקשויי תו אהראב"ד שפי' שההיא דערבא דדף קע"ד ביתומי' גדולי' וכמ"ש בשמו בעל המאור ובה"ת בשל"ה ת"כ וכמ"ש לעיל דאיהו מוקי לה בגדולים והכי מוקי לה ברמב"ם ורבו הר"י בן מיגש וכמ"ש הב"י בשמו בסי' ק"ל ומה שהכריחם לפרש כן נראה דליש' דמקמי דאודיענהו משמע שהם היה מודיעם קודם היו מחייבי והרמב"ן בחי' והנמק"י פי' בע"א ג"כ נר' דהוקש' להם תרתי דרב הונא ל"ל ולזה פי' בגדולי' ואע"ג דבגדולי' לא חיישי' לצררי הכא דקרי' ערב ופרעי' מוכח' מילת' דצררי אתפסה כיון דאין רגילות הערב לפרוע קודם ולהכי חיישינן טפי מבעלמא, אלא דמ"מ קשה דהיכי קאמר ר"ף ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו כיון דבגדולי' עסיקינן דהא בגדולים גובה מן היורשים ור"ף גופיה פסיק הלכתא בשילהי ג"פ דגוא' מן היורשים אפי' מלוה ע"פ וה"נ משמע ההיא דערכין דלר"ה דמפ' טעמא משום צררי דהיינו בקטנים דבגדולים אמאי ניחוש לצררי כיון שהמלוה מוחזק בשטרו.

ונראה דמלבד דלא מותבינן מהא להראב"ד אלא אדרבא סייעתא נמי מסייעין ליה לפי שטה זו משום דאיכא לאקשויי תו למאי דמפרשי בקטנים משמע דבגדולים מצוה מיהא איכ' ואילו התם בג"פ קאמר מלוה ע"פ גובה מן היורשים משום נעילת דלת ואילו משם מצוה לא קאמר דהא בגדולים מיירי דאלו בקטנים הא ס"ל דאינה גובה כלל, אלא דהרא"ש מפ' דשעבו' היינו מצוה למאי דקא' משום נעילת דלת היינו משו' הכי אוקמי' אדינא וכמ"ש לעיל. מה שיש להקשות לשיטתו אבל להראב"ד ז"ל ניחא והכי מתפרשי כולהו הני מימרי דר"ף דמאי דקאמר דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו לאו דווקא אקטני' קאי אלא אפילו אגדולים דלא מיחייבי לשלם חובת אביהן דמצוה לא רמיא אלא עליה דלוה וקרא דוהאיש אשר אתה נושה בו בלוה כתיב ולא ביורשיו ומאי דקאמר לאו בני מיעבד מצוה נינהו לאו אכלוהו מצות קאי אלא אמצוה דפריעת חובות אביהם ומשום נעילת דלת הוא דגבי מן היורשים ולא תקון רבנן אלא גבי יורשים גדולי' ולא גבי קטנים, דבקטנים אוקמוה רבנן אדינא והיינו דקאמ' ר"פ בשלהי ג"פ דמלוה ע"פ גובה מן היורשים משום נעילת דלת דמשום מצוה ליכא אע"ג דגדולים נינהו וההיא דערבא דפטר בהו ר"פ אפילו בגדולים משום דלא שייך טעמא דמשום נעילת דלת אלא גבי מלוה גופיה כיון דעשה טובה ואי אמרת לא גבי אתי לאימנועי אבל הערב שלא הלוה כלום ללוה ומדעתו הוא דעבד ואפשר דאם לא היה פרע הוו יורשי' מפייסי ליה למלוה ומחיל ומה"ט הפורע חובו של חבירו שלא מדעתו פטור נהי דערב שאני מ"מ טעמ' דנעילת דלת ל"ש כלל גבי ערב ולכך אפי' בגדולים פטור ואע"ג דמחשיב שטרא לענין דלא מצי טוען פרעתי ואפילו בקטנים הוו מחייבי לר"פ דלא חייש לצררי מ"מ הרי נמחל שעבודו ואין בו אלא משום מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ואותבוה לר"פ מההי' דעד' וכ' ושנו משום שכתוב בו התקבלתי והוי שטר גמור אפילו לגבי השעבוד ולא פקע שעבוד' מהנך נכסי דהשתא דל מצו' מהכא שיעבודא דנכסי מיהא איכא וגובה מן היורשים ואפי' מיורשים קטנים דלצררי ר"פ לא חייש וההיא דערכין דמשמע דאפילו בשטר נמי קאמר רב נחמן דאין נזקקין הא פירשוה דר"ן ס"ל שעבודא דשטר נמי לא הוי דאורייתא ומצוה הוא דאיכא אלוה עצמו ולפ"ז מצינן למימר דאפילו בגדולים נמי קאמר ולהכי לא משני התם בערכין בגדולים, דגדולים נמי פטירי מדינא ואפש' דמאי דקאמר ר"פ דמלוה ע"פ גובה מן היורשים היינו בתר דהדר ביה ר"ן דיתמי דאכיל דלאו דידהו ליזלו בתר שבקייהו והטעם גופיה דר"פ משום נעילת דלת והלכת' כר"ן בדיני וכר"פ דהוא בתראה דאמר נזקקין לנכסי יתומים משום נעילת דלת והלכתא כר"ן. ולדידהו תו לא מצי' לדחוקי מהנך שינויי דמשני התם בגמרא אלא מוקמי' כולהו בגדולים ולא מצרי' לשנויי התם בהנך שנויי דחיקי אלא למאי דהוה ס' מעיקרא דאין נזקקין לנכסי יתומים אלא מדפריך סתם לר"פ מההיא דשום יתומים וכו' ומוקי לה בב"ח נכרי שקיבל עליו וכו' ופריך לינטר להו עד דגדלי מט' דמכי גדלי מיהא בדין ישראל נמי גובה ואע"ג שיש לדחות נראה יותר לומר דר"ן נמי מעיקרא לא אמרה אלא בקטנים ולא בגדולי', ואע"ג דאידי ואידי חד שיעורא ונהי דבגדולים נמי אין בהם משום מצוה מכל מקום משום נעילת דלת גובה מן היורשים וכדר"פ והטעם דלא משני התם בגדולים משום דמדלא קתני יורשים אלא יתומים משמע דמיירי מיהא אפילו בקטנים א"נ כמ"ש התוספות בהכותב דף פ"ו בד"ה מנכסי יתומים וכו'.

ולכאורה ע"כ לפ' בדבריהם דהא התם נמי קתני לישנא דיתומים ולפ"ז כי הדר ביה ה"נ וס' דנזקקים אפי' כקטנים נמי הדר ולא קי"ל כוותיה דהא שלחו מתם הלכה כר"ה בריה דר"י, ולמאי דהדר ביה ר"ן הא לא נ"מ מידי בין ר"ה לדר"ף דלתרוויהו אפילו כי לא מודו נמי נזקקין (ועיין בתוספות בערכין בד"ה אמר ר"ן ומה שיש לדקדק על דבריהם אין כאן מקומו).

ומיהו לר"פ במלוה בשטר בלא"ה אין נזקקין לנכסי' יתומים אפי' בקטנים דס"ל שעבודא דאורייתא כדאמרינן בהאשה נקנית ונכסי גופייהו אישת' ולצררי לא חייש ר"פ אלא דאנן לא קי"ל כוותיה אלא בד"ה בריה דר"י דחייש לצררי ואיהו נמי בקטנים הוא דחייש ולא בגדולים אלא דקשה דשיטתו זו דס"ל דבגדולים נמי אמרינן דלאו בני מיעבד מצוה נינהו ומוקי ר"פ נפשיה כר"ן דהטעם דידיה דלא מזדקקי לנכסי יתומים משום דלאו בני מעבד מצו' נינהו, א"כ תק' ליה דר"ן אדר"ן דהא ר"ן גופיה ס"ל דמצוה על היתומים לפרוע חובות אביהם כדאיתא בפ' מי שמת דקנ"ז דדחי ר"ן משמיה דזעירא דתרגימא מצוה על היתומים וכו' אלמא דהכי ס"ל והשתא במא מוקמינן ההיא דר"ן אבל לשיטת הפוסקים דמפ' ההיא דערבא דג"פ משום דקטנים נינהו ניחא דמתוקמא ההיא שמת בגדולים וי"ל דר"ן אליבא דשמואל דמצי סבר שמואל הכי אבל אנה"נ דלדידיה לא ס"ל הכי אלא יתמי לאו בני מעבד מצוה וכולי וע"כ נמי דהך דיחוייא בעלמא הוא דהא התם בעי למימר דאקנה לא משתעבד ואנן לא קי"ל הכי אלא דמשתעבד וקי"ל כר"נ דהלכתא כוותיה בדיני ועוד י"ל דמאי דהדר ביה ר"ן לאו משום הך טעמא דר"פ דמשום נעילת דלת אלא מצוה על היתומי' וכו' וההיא דפ' מי שמת היינו בתר דהדר ביה ושמע' לדזעירא ולא קבלה מיניה ומכדשמעה להך דר"ה דקאמר אדיתמי דאכלי דלאו דידהו וכו' קבלה, והשתא ניחא מאי דאיכ' לאקשויי תו להראב"ד נהי דר"פ ס' דמלוה ע"פ שיעבוד לאו דאורייתא ודווקא במלוה בשטר, מ"מ היאך פסק באו' תשוב' דלא כהרי"ף דפסק כעולא דשיעבודא דאוריית' דנהי דמאי דמפרש הרי"ף דר"פ ס"ל דאורייתא איהו לא ס"ל מ"מ הא איפסיקא הלכתא בד"ה דפליג עליה דר"פ ומשמע דהטעם דידיה משום דס"ל שעבודא דאוריית' ולכך אע"ג דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו מ"מ הא איכא שעבודא על נכסי גופייהו ודל דר"פ מהכא מ"מ הא איכא דר"ה דקי"ל כוותיהו ואיתיה לפסק הרי"ף מיהא להלכה דלפ"ז לא תיקשי ולא מידי דס"ל להראב"ד דאיכא למימר נמי דר"ה אודיי מודי ליה דשעבודא לאו דאורייתא ול"מ במלוה ע"פ אלא אפילו במלוה בשטר נמי דס"ל לר"פ דהוי דאורייתא ולא קאמר הכא סתמ' ויתמי לאו בני מיעבד וכו' אלא לר"ן מצינן למימ' דר"ה אפי' בשטר נמי ס"ל דלא הוי דאורייתא והכא הטעם משום דס"ל כזעירא וכדאמר ר"ן משום בפ' מ"ש והכא לא הוי טעמא אלא משום דחייש לצררי ומיהו להרמב"ם נמי דמפ' ההיא דערבא כהראב"ד דמיירי בגדולים וס"ל נמי דשיעבודא דאורייתא ואפי' במלוה ע"פ כהרי"ף רביה דמהאי טעמ' נמי ס"ל דמלו' ע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר המאוחרת וכמו שהבין בדבריו המ"מ וכ"מ לדידיה צ"ל דר"ה דפליג עליה דר"פ הטעם משום דשיעבודא דאורייתא דאי לא אם כן היאך פסק דשיעבודא דאורייתא אפילו במלוה ע"פ כיון דר"פ שהוא בתראה ס"ל דבמלוה ע"פ שיהא שעבודא לאו דאורייתא ור"ה נמי לא פליג עליה אלא משום מצו' על היתומי' וכו' אבל למאן דמפ' דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו היינו בקטנים משום דפטירי מן המצות הא מילתא דפשיטא היא דאית לן למימר דהטעם דר"ה משום דשעבודא דאורייתא דאי לאו דאשתעבדו נכסי ומצוה מוטלת עליהם היא לפרוע חובות אביהם כיון דאינהו פטירי מן כל המצות הא נמי בכלל כל המצות היא דפטירי וכבר נתבאר יישוב הנך שמעתתי דר"פ אליב' דהראב"ד והרי"ף.

האמנם אי לא הוה קשה לן אלא הנך תרי מימרי דר"פ דהאשה נקנית ודג"פ דקאמר משום שלא תנעול דלת הוה מצינן למימר דלעולם אימא לך דר"פ ס' בכל מלוה שיעבודא דאורייתא והא דאיצטריך בג"פ למי' משום נעילת דלת לא איצטריך אלא משום נכסים שקנ' אח"ך דבהני אפילו במלוה בשטר נמי לא משתעבדי דלא חייל שיעבודא אלא אנכסים דהוו ליה בשעה שלוה כדמוכח בפ' מי שמת דמבעייא לן אי דאקנה משתעביד או לאו אלמא דבלא כתב ליה דאקנה פשיטא דלא חייל שעבודא ומהטעם נמי לא טריף מן הלקוחות כיון דלא חייל שעבודא אנכסי גופייהו ואע"ג דשטרא קלא אית ליה ואיבעי להו להלקוחות למיזדהר דהא נפיק עליה קלא מכל מקום הא מדינא נמי לא משתעבד ומיהו מן היורשים גבי משום נעילת דלת ובדין הוא דאיבעי ליה לאשמועינן להאי דינא אפי' במלוה בשטר כה"ג בנכסים שקנה לאחר שלוה אלא משום דבעינן למימר דמן הלקוחות לא גבי דהווי מילתא דפסיקא נקט נמי להא דמן היורשי' במלוה ע"פ א"נ סתמא דמילת' דבמלוה ע"פ אין מתברר אם היא מוקדמת לקניית הנכסים או לאו משא"כ במלוה בשטר דסתם שטר אית ביה זמן ויכול להתבר' אימת קנה ולהכי נקט לה במלוה ע"פ ושמעינן שפיר דלא שאני ליה בין נכסים שקנה קודם ההלואה לשקנה אחר שלוה ולמ"ד דאקנה לאו ט"ס הוא הא ודאי דניחא דנקט לה במלוה ע"פ דבמלוה ע"פ כיון דלא קפיד אשטרא לא אמרינן ט"ס הוא ואפ"ה גובה מן היורשים לעולם אפי' בנכסים שקנה אח"כ שלוה משום נעילת דלת ואע"ג דבנכסים שהיו לו בשעה שלוה מדינ' נמי משתעבד מ"מ נקט הך טעמא דשייך אפי' בנכסי' שקנה אח"ך דמשום שעבודא דווק' דהוו ליה בשעה שלו' ואיהו פסיק ותני דגובה מן היורשים לעולם אלא דלהראב"ד בלא"ה נמי אכתי קשיא ליה ההיא דהכותב דא"ל לדידך דאמר' פריעת ב"ח מצוה וההיא דערכין וכו' אבל להרי"ף דמפ' דר"ף ס"ל כעולא דשיעבודא דאורייתא ואפי' במלוה ע"פ נראה דלא ניחא ליה לשנויי דדשנינן דמש' ליה דגובה מן היורשים דומיא דאינה גובה מן הלקוחות וע"כ דלא שנא אלא בנכסים דהוו ליה ועלה נמי קאי דאינה גובה מן היורשים משום נעילת דלת אמטו להכי הוצרך לידחק לפרש כמ"ש וא"ת ולהרי"ף ז"ל דמפ' ההיא דר"ף משום נעיל' דלת דר"ל דמה"ט מוקמי לה אדינא א"כ נכסים שקנה אחר שלוה ואפי' במלוה בשטר דלא כתב ליה דאקנה היכי גבי אפי' מן היורשים כיון שבלא"ה מדינא לא משתעבדי הניחא להרא"ש שפיר גבי דאיהו מ' דאקנה נמי ט"ס הוא וכמ"ש הטור בשמו בסי' קי"ב אלא להרי"ף מאי איכא למימר וכ"ת דהרי"ף נמי ס"ל כהרא"ש ז"ל זה אי אפשר לאומרו דהא אנן קי"ל הלכתא דלא הוי ט"ס ואע"ג דהרמב"ם הכי ס"ל מ"מ כיון דהרי"ף והרא"ש פליגי כוותייהו הו"ל למימר וקי"ל נמי דאפי' מלוה ע"פ גובה מן היורשים ובהא ודאי לא מסתבר דאפי' הרשב"א דפליג וכו' דאמרינן ט"ס מודה והיכי גבי מן היורשים מנכסים שקנה אחר ההלואה.

ועוד שהרי בה"ת כר"י שי"ד מפ' ההיא דר"ף כמו שפי' הרי"ף והרא"ש וס"ל נמי מלוה ע"פ גובה מן היורשים אפי' מנכסים שקנ' לאחר ההלוא' וכמ"ש בסמ"ג ח"ד דין ג' שהביא שם ב' הסברות ומש' שם להדייא שתופס עיקר כמ"ד דגובה מן היורשים ובסמ"ג ח"ד הנז' דין ד' פסק בפשיטות דאקנה לאו ט"ס וא"כ הדרא קושי' לדוכתה דאי משום נעיל' דלת דקא' ר"ף הא אינהי מפ' לה דלאו משום נעילת דלת הוא דאיתיה להאי דינא אלא משום נע"ד אוקמה אדינא וי"ל דשפיר איתיה להאי פסקא אפי' להרי"ף וסיים דאית לן למסמך אהך דפ' מי שמת דאמר ר"ן משמיה דזעירא דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן ומוכח התם דמצוה וכופין ואע"ג דר"ף אמ' ויתמי לאו בני מעבד מצו' נינהו והוא בתרא' הא אינהו מפרשי לה דהך דערבא בקטנים להרמב"ם דמוקי לה בגדולים ואפ"ה ס' ר"ף דליכא מצוה מ"מ משום נעילת דלת דר"ף גובה מן היורשים ואיהו אי' למי' דלא מפרש ההיא דר"ף בפי' הרי"ף ואפ"ה שפיר פסק דשיעבודא דמלוה ע"פ דאורייתא משום הך דר"ה בריה דר"י דפליג עליה דר"ף ומפ' לה ומשום שעבודא דאורייתא ואיפסיקא הלכתא כוותי' וכמ"ש לעיל.

אך ממ"ש הבה"ת שם בסמ"ג ח"ד דין ג' וכמ"ש בסמוך בשם הגהות ספרדיות בתשו' הגאון מש' דאהך דר"ף שמיך דמדרבנן גובה משום נעילת דלת וא"כ הדרא קושיא לדוכתה ואפשר לומר דס"ל לבה"ת דמהא דר"ף אי שמעינן תרתי דמדפסיק ותני דמלוה ע"פ גובה מן היורשים מש' דאפי' נכסים שקנה אחר שלוה נמי גובה משום נעילת דלת ושמעינן נמי טעמא דאוקמוה אדינא משום נעילת דלת דאי לאו האי טעמא אפי' בנכסי' דהוו ליה מקמי דלוה לא הוו מוקמי ליה רבנן אדינא ומטעמא דפרשנו לעיל ונדחק בזה הבה"ת והרי"ף לפי דעתו דאפי' בנכסים דהוו ליה נמי איצטריך להאי טעמא כי היכי דתיקו מילתיה דומיא דלקוחות וכדפרישנא.

אמנם נראה לקושטא דמילתא דאיהו סבר לא כהראב"ד שם ולא הביא שם דברי הגאון אלא משום שבעיקר הדין מסכים והולך בהך ס' דיליה וזה לשון הבה"ת שם גם יש לברר אם לוה וקנה ואין כתוב בשט"ח דאקנה ועמד והורישן וכו' דלזה מ"כ בשם הגאון בהגהות ספרדיות דמשתעבד דומיא דמטלטלי דיתמי דלית בהו שיעבודא והאידנא תקינו דמשתעבדי וכי ק"מ ליה לשמואל דאקנה קנה והוריש מהו לא תידוק דבלא אקנה וכו' דשמואל אליבא דידיה דס' מלוה ע"פ אינה גובה מן היורשים אבל אנן דקי"ל דהלכתא דמלוה ע"פ גובה מן היורשים ובאותה מלוה ע"פ הא לית בה שעבוד' לא דקנה ולא דאקנ' ואע"פ כן גבי מינייהו הילכך אע"ג דלא כתב ביה דאקנה לא מעלה ולא מוריד עכ"ל.

גם מצאנו להראב"ד שגם הוא דעתו דלגבי יוריש אע"ג דלא כתיב היה דאקנ' גבי מיניה וזהו שכתב בענין יתומים אומרים אנו השבחנו ההפריש שיש בין יתומים ללוקח הוא היכא דלא כתב ליה דאקנה והשביח מוכר אחר הלוואה וכן אם השביח אבי היתומים אחר הלואה דלגבי יתומים משתעביד למלוה וגבי שבחא דיתמי אע"ג דלגבי שבחא הויא מלוה ע"פ דהא קי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשים כיון דמשתעבדי ליה מחיי דאבוהון כדאמרינן מיניה ואפילו מגלימא דאכתפיה מיתמי נמי גבי ליה ע"כ לשון מבה"ת.

ודברי הגאון מוכיחים להדיא דלא ס"ל כהרי"ף ובה"ת אלא כהראב"ד דר"ף ס"ל שיעבודא דמלוה ע"פ לאו דאו' וכמ"ש להדיא מלוה ע"פ לית ביה שעבוד לא דקנה ולא דאקנה אלא תקנת' בעלמא כמ"ש עוד להדי' דומיא דמטלטלי דיתמי וכו' ומוכח להא דאקנה ממלוה ע"פ דלית בה שעבוד' כלל בין דקנה בין דאקנ' אלמא דבדקנה נמי במלוה ע"פ לא הוי אלא תקנתא ולפ"ז דמלוה ע"פ לית בה שעבודא דאורייתא א"ש מאי דקאמר ר"ף משום נעילת דלת וכ"נ להדייא בפי' רשב"ם בשמעתא דערבא אבל לכת"ר דס' כהרי"ף אכתי מצינן למי' דבאקנה לא גבי מן היורשים אלא כהראב"ד ודאי מצי אתי מטעמ' דמצו' על היתומים כדמוכח מדבריו דמדינ' קאמר ואע"ג דהראב"ד פסק כר"ף דשיעבודא דמלוה ע"פ לא הוי דאורייתא מ"מ בהא דס' ר"ף דלית בה משום מצוה דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו לא ס"ל כר"ף אלא כר"ה בריה דר"י דאפסיקא הלכתא כוותיה דס"ל דמצו' על היתומים לפרוע חובת אביהם דיורש כרעא דאבוה כיון דמדיליה משלם דמהט' הוא דפליג ר"ה בריה דר"י עליה דר"ף וכמו שפי' לעי' אע"ג דבה"ת דאזיל בשיטת הרי"ף אינו מפרשי ההיא דיתמי לאו בני מעבד מצוה וכו' כפי' הראב"ד מ"מ בעיקר דין זה דמצוה על היתומי' לפרוע חוב אביהם הכי אית לן למי' ההיא דפ' מי שמת דר"ן משמיה דזעירא וכמ"ש וא"ת לפי טעם זה מש' מטלטלי' דלא' גבי מן היורשים דהא שיעבודא דנכסי ליכא במטלטלין שהיו לו בשעה שלוה בין בקרקע שקנה אח"ך דמהאי טעמא לא טריף מהלקוחו' וחיובא דרמי עליה דמיחייב לשלם בין בזה בין בזה איתיה כדאמרינן מיניה אפי' מגלימא וכו' ומשמע דמהני גבי מן היורשים ומהני לא גבי הרי כבר כתב הסמ"ע בריש סי' ק"ז הט' לזה ע"ש.

וידעתי שעדיין צ"ע בדברי התוס' באותם שמועות ובכל דברי הפוסקים ומעט מהרבה כתבתי מפני שאין הפנאי מסכים מפני טירדת בית המדרש לכן קצרתי במקום שאמרו להאריך.

האמנם על מאי דאתאן על מ"ש הגי"ת בסמ"ג וכמ"ש לעיל בשמו שהבין דמ"ש בהג"ת בשס"א בשם ר' האיי דמלוה ע"פ קודמת למלוה בשטר המאוחרת משום דשיעבודא דאורייתא היינו שעבודא דרמי עליה דלוה דמיניה אפי' מגלימא דאכתפיה דליתא שמתוך מ"ש יתבאר לך דלגבי משועבדים אין החיוב המוטל על הלו' מפקיע מידי שעבודו כשגוף הנכסים עצמם נשתעבדו לאחר כהכא שלוה בשטר שנשתעבדו לשני ולא מיירי רבינו האיי אלא בנכסים דהוו ליה בשעה שלוה מן הראשון שחייל שיעבוד' אנכסי גופייהו דס"ל לרבינו האיי דשעבוד' דאורי' כהרי"ף וסיי' דפסק כעולא דר"ת מלוה ע"פ נמי טרפא ממשעבדים דדווקא שהיו לו בשעה שלוה דנכסי' שקנה אח"ך הא ודאי לא טריף ממשעבדי למאי דקי"ל דאקנה לאו ט"ס.

וראיה עוד לזה ממ"ש שם בה"ת בסוף שס"א אחר שהביא תשובת הראב"ד שכתב ז"ל ובפסקים על חכמי לוניל מ"כ (אללא) [כללא] דנקטינן במלוה ע"פ קי"ל שעבוד' לאו דאורייתא לדברי הכל לבד רב' האיי ולהרי"ף ז"ל הא נמי לא אוקמוה רבנן אדאוריתא למלוה ע"פ בא' לגבי יורשי' ונ"מ וכו' ע"ש וע"כ דשעבודא דרמי אנכסי אמר רב האיי דשיעבודא דרמי עליה דלוה בהא ודאי לא פליגי חכמי לוניל ור"י האי דפשיטא דאיתיה אפילו לרבה דפליג עליה דעולא דמיניה אפילו מגלימא דאכתפיה כדמתמה בגמ' בפ' מי שמת ולא עוד אלא אפי' מיתמי נמי גובה מדינא וכופין עליה וכמ"ש לעיל לדעת בה"ת וכדאיתא בפ' מי שמת דדחי ר"ן משמיה דזעירא דמצוה על היתומים וכו' וכמ"ש התוס' שם ואפי' רב ושמואל לא פליגי אלא גבי יורשים אבל מיניה גופיה הא מילתא דפשיטא היא דכופין ובזה לא נחלק אדם מעולם וכמבואר גם כן בתשו' הנז' שכתבתי בשם הראב"ד דס"ל כחכמי לוניל דמלוה ע"פ שיעבודא לאו דאורייתא ואפ"ה כופין עליה אלא דלא נחתינן לנכסי עצמ' לא נשתעבדו וא"כ ע"כ דשיעבודא דאורייתא דקא' רב האיי היינו שעבוד' דנכסי ממש דטריף מן המשועבדים והא מילתא דאיפשיטא דלא שייך אלא בנכסים שהיו לו בשעה שלוה דנכסים שקנה אח"ך הא ודאי לא משתעבדי אי הוה אמרינן דאקנה לא משתעבד א"נ למאי דאיפסיקא הלכתא דמשתעבד אי לא כתב דאקנה או אפי' למ"ד דאחריות דאקנה נמי ט"ס הוא אם פירש לו דקנה וכו' דלא טריף מן הלקוחות א"כ הדבר פשוט דלא מיירי רב האיי אלא בנכסים שהיו לו בשעה שלוה ולא פליגי רב האיי והרי"ף אלא אי מדמינן שעבוד שטר דמלוה שני ללקוחות או לאו דלרבינו האיי דווקא גבי לקוחות ולא לגבי מלוה ב' ולהרי"ף אין חילוק, והיינו במקום שגובה מן הלקוחות אבל במקום שאינה גובה מן הלקוחות אפי' במלוה בשטר לא אמרה רב האיי מעולם.

ועוד ודמדקאמ' רב האיי בסתם שיעבודא דאורייתא משמע דקאי אלישנא דש"ס דקא' שעבודא דאוריתא והתם בג"פ ע"כ אנכסי דהוו ליה בשעה שלוה דבכה"ג הוא דשייך למימר דבר תורה א' מלוה בשטר וא' מלוה ע"פ טרפא מן הלקוחות דנכסים שקנה אח"ך הא לא טרפא לכ"ע אפי' בשטר ואפילו להרשב"א כשפי' לו דקנה כ"ש למאי דקי"ל דאקנה לאו ט"ס וכמו שהסכימו רובא דרבוותא מכ"ש במלוה ע"פ ועיין בש"ך בריש סימן קי"ב ולפי דברי הג"ת מ"ש רב האי שעבודא דאורייתא הוא לשון מושאל תדע עוד דבפ' מי שמת פריך בפשיטות מלוה ע"פ היא הרי להדייא דכי לא כתב ליה דאקנה או דלא משתעבד ולמאי דהוה בעינן לדחויי התם דהוי מלוה ע"פ ושמואל גופיה אית ליה בגט פשוט דמלוה ע"פ וכו' שעבודא לאו דאוריתא וקאמר תו התם בפרק מי שמת דמיניה אפי' מגלימא וכו' אלמא דחיובא דרמי עליה לא קרינן ליה שעבודא דאורייתא ואם היה מפרש דבריו החרשתי אבל סתם דבריו דשיעבודא דאורייתא הא ודאי שעבודא קאמר בגמ'.

ועוד ראיה ממ"ש הרי"ף על תשו' זו דרב האי אינה נכונה אע"ג דשיעבודא דאורייתא הא לא אוקמוה רבנן אדאורייתא משום פסידא דלקוחות משום דלית ליה קלא וכו' ע"כ והא ע"כ דשיעבודא דנכסי קאמר דהוו ליה בשעה דנכסים שקנה אח"ך מה שייך בהו לומר הא לא אוקמוה רבנן אדאורייתא משום פסידא דלקוחות דהרי מדינא נמי לא משתעבדי ואפי' בשטר דאית ליה קלא.

ועוד ראיה מתשוב' הראב"ד שכתבתי דודאי לא מיירי רב האי אלא בנכסי' דהוו ליה בשעה שלוה שהרי בהך פלוגתא דר' האיי והרי"ף ס"ל כרבינו האיי ולא פליג עליה אלא במה שפסק כעולא אבל אליבא דעולא דס"ל שעבודא דאורייתא מודה הוא לר' האיי דמלוה ע"פ מוקדמ' קודמת למלוה בשטר מאוחרת כדמוכח מדבריו להדייא וכמו שכתבתי וס"ל נמי דמשום חיוב' דרמי עלי' היכא דליכא שעבודא דנכסי מלוה ע"פ קודמת אפילו למלוה בשטר מאוחרת כמ"ש מעתה כיון שהן שוין כאן בשעבוד וכו' אליב' דרבה דס"ל דמלו' בשטר נמי שעבודא לאו דאורייתא ואפ"ה ס"ל להראב"ד דלמ"ד מלוה ע"פ לא משתעבדא מן התורה אע"ג דכופין עליה מלוה בשטר מאוחרת קודמת וא"כ אפי' אם נאמר דס"ל לרב האיי דמשום חיובא דרמי עליה יש לה דין קדימה כס' הראב"ד דקאי בשיטתיה דקאי נמי בשיטתיה דהראב"ד דלא כהרי"ף דס"ל הא לא אוקמו' אדינא אלא שאני לן בין לקוחות לשעבוד שטר וכדס"ל ג"כ להראב"ד וכדמש' מדבריו מ"מ הרי מודה דהיכא דאיכא שעבוד נכסים למאוחר ולא למוקדם דה"נ גובה ומינה לנכסים שקנה אח"ך דלא משתעבדי לכ"ע וכמ"ש לעיל וכדמוכח להדייא בפרק מ"ש דפריך מלו' ע"פ היא דמה"ט נמי לכ"ע לא טריף מן הלקוחות אע"ג דמלוה בשטר כדמוכחא כולה סוגייא בפרק מי שמת ובכמה דוכתי וכמש"ל דאינה קודמת למלוה בשטר המאוחר' ולא אמרה רב האיי למילתיה אלא בנכסים שהיו לו בשעה שלוה וכן מוכח ג"כ ממ"ש בה"ת על תשובה זו דכתב שהסופרים שבישוה דמ"ט תקינו וכו' וה"נ איתא לה"ט דמה לי מכר וכו' אלמא דרב האיי גופיה לא אמרה למילתיה אלא בשהיו לו דמדינא טריף מן הלקוחות ומוקי לה אדינא דגבי מלוין וקשיא ליה לבה"ת עלה דהך ט' דאיתיה בלקוחות איתיה נמי גבי מלוה בשטר ומשום הך טעמא דאיתיה בלקוחות איתה נמי לגבי מלוה בשטר ואי רב האיי לאו בשעבודי דנכסי אמרה אלא בשקנה אח"כ כה"ג מיטריף מדינא מהלקוחות ובהא מי מצטריך להך טעם משום פסידא דלקוחות עד דמצינו למימר דהך טעם דשייך בלקוחות איתיה נמי גבי שטר ותיפוק ליה אפי' אי לא הוה שייך הך טעמא בלקוחות גבי שטר דודאי לא קדים דגבי לקוחות נמי כה"ג לא טריף אפילו מדינא בלא טעמא דפסידא דלקוחות ואין לומר דאנה"נ דהוה מצי לאקשויי הכי אלא דבעי אקשוי עלה דאפילו אי כה"ג נמי דאיכא שעבודא דנכסים משו' הך טעם דשייך גבי לקוחות שייך נמי גבי שעבודא דשטרא דא"כ הו"ל לבה"ת לפרש ומדכתב כן בפשיטות משמע דפשיטא ליה דרב האיי גופיה לא אמרה אלא בכה"ג ותו דא"כ הו"ל לאקשויי תרתי והך דלא הוה ליה ובשעה שלוה עדיפא ליה לשטתו לומר שהסופרים שבישוה ולא ניסמוך עלה ועוד שאין זה דרך הפוסקים ודי למאן דרב גובריה לדחוק כן בש"ס לא בפוסקים.

ועוד יש להוכיח גם כן ממ"ש בה"ת עוד בסמ"ג ס"ו ז"ל והיכא דהוי ב' מלוין הוציאו שטריהם נכסי הלוה ואין כתוב בהן דאקנה וטען הא' כי קנה ולוה ממנו והב' אומר לא אלא לוה ולוה משנינו וחזר וקנה ושניהם באין לירד בנכסי הלוה אם אתברר כדברי הא' שקנה ולוה אין ספק שזכה הא' והפסיד הב' שהרי הוא מוקדם ממנו ונכנסו תחת שעבודו הואיל והוי קנויה לו בשעת הלוואתו וכו' ע"כ והא פשיטא דבב"ח מיירי דבמשועבדים היכי טען ב' דלוה ולוה וקנה דהא לא כת' ליה דאקנ' והיכי טריף מהלקוחות אלא פשיטא דבב"ח וכמ"ש ג"כ על נכסי הלוה ובאין לירד בנכסי הלוה ופשוט ואפילו הכי הטיל תנאי דדווקא אם יתברר שהיו לו בשעה שלוה ממנו כדמבואר בדבריו דשיעבוד' דרמי עליה לא חשיב ולא מידי לגבי מה שנשתעבדו לו הנכסים ואע"פ שהוא ז"ל לא ס"ל כרב האיי אלא כהרי"ף וכמ"ש בשס"ה היינו בפלוגתא דמלוה ע"פ אי אמרינן לגבי ב' מלוין מוקמי' לה אדינא דאוריית' או לאו אבל בהא בנכסי' דקנה אחר שלוה משמע ודאי דלא תליא בהך פלוגתא דרב האיי והרי"ל מדתלי התם טעמא משום דלית לה קלא אלמא דהיכא קלא מודה ליה לר' האיי ואי רב האיי בנכסים שקנה אח"ך נמי מיירי א"כ בשטר מיהא דאיכא קלא מודה דהא שיעבודא איכא קלא איכא והכא קאמר איפכא ואף על גב דאיכא שטר לא חשיב שעבוד כלל.

וממוצא דבר אתה למד עוד ראיה שפירש הרב שם בדברי הבה"ת שכתבתי לעיל וכפי מה שפי' שהעי' והנכון ולית ביה ספיקא כלל ואין להאריך עוד דהא מילתא דפשיטא דר' האיי נמי לא אמרה אלא כשהיו לן בשע' שלוה וכיון דאיהו גופיה הוה פשיטא ליה מעיקרא שדין ב' מלוין בענין זה כמו הלקוחות דלמי שנשתעבדו הנכסים הוא שגובה וכמו שהוכיח מדברי הרמב"ם ואיהו גופיה לא הדר ביה אלא משום אותה תשובה דרב האיי דהוה מוקי ליה אפי' בנכסים שקנה אח"כ והא לא סלקא ליה אם כן משנתו הראשון עיקר ומינה לא תזוע ומהתימ' על הש"ך שהיה מסכי' וכו' דההיא דרב האיי דלא מיירי אלא בנכסים דהוו ליה וכמו שהוכחתי דלא כהג"ת ומ"מ רוצה לפסוק דיחלוקו דלית' אלא העיקר כהסמ"ע וכמו שהוכחתי בכמה ראיות והוכחתי שם כן דהיכא דאיכא שעבודא דנכסי לבתר' ולקמא ליכא שיעבו' דנכסי דלבתרא יהבינן וכדמשמע מתשובת הראב"ד הנזכר שכתב הבה"ת והטור וממ"ש ג"כ בה"ת בשם חכמי לוניל וכמ"ש בה"ת עצמו וכמו שפי הב"י דבריו מהרמב"ם ומכל אותם הראי' שכתבתי מראש וע"ס והוא ברור. ומהתימ' יותר על הש"ך שאמר שהורה דההיא דר' האיי לא מיירי אלא בשהיו לו בשעה שלווה ברר דרך לעצמו בדין חלוקה שהדבר ברור כמ"ש הסמ"ע.

ועוד אני תמיה היאך נסמכו לפסו' למ"ד כדא"ל דלקמ' יהבינן ולמ"ד כדאית ליה בדין חלוקה דהא מילתא דפשיטא דלהרי"ף וסי' דס"ל דמלוה על פי מוקדמת למלוה בשטר מאוחרת מלוה בשטר קודמת אם כן בשניהם בשטר ולא כתב לא' דאקנה וקנה בינתיים הא מילתא דפשי' דלבתרא משתעבד מק"ו דהשתא במלוה ע"פ מוקדמ' דאפי' היו לו הנכסים בשעה שלוה דמדאור' משתעבדא ומדינא טרפא אפילו מלקוחות, אלא דרבנן הוא דתקון דלא טרפא משום פסידא דלקוחו' אמרת דמינ' נמי מלוה בשטר המאוחר' קודמת נכסים שלא היו לו בשעה שלוה דמדינא נמי לא טריף מהלקוחות בין בשטר בין בע"פ אינו דין שמינה נמי מלוה בשטר המאוחרת קודמת דמשום דהויא בשטר הא ודאי דלא מעלה ולא מוריד במאי נפקא מינה כיון דנכסי לא משתעבדי ובהדייא נמי אמרינן בגמרא בפרק מי שמת דהויא במלוה ע"פ אליבא דשמואל דס"ל דמלוה ע"פ שיעבודא לאו דאורית' דמתמ' רב אסי התם מלוה ע"פ היא וכו וכמש"ל וסבר' הרי"ף היא ס' הרבה מגדולי הפוסקי' הרמב"ן והר"ן ובה"ת וחכמי לוניל וכמ"ש בשמם בה"ת וכמ"ש לעיל שכתבו דלהרי"ף הא לא אוקמו' אדינא וא"כ כיון דלדידהו הדבר פשוט בכה"ג דלא כתב לא' דאקנה וקנה ולוה דלבתרא משתעביד ורב האי נמי דפליג בהך איכא למימ' דבהא מודה א"כ מהיכן הרגלים לבדות סברות חדשות ולומר דבהא נמי פליג עלייהו ומכ"ש שהרמב"ם עצמו סובר כרב האי וכמ"ש המ"מ דבריו מטין דבכה"ג אין דין קדימ' להמלוה הא' וכמו שדקדק הג"ת עצמו מדבריו ומכ"ש לפי מה שהוכחנו מתשובות הראב"ד דס"ל דלעולא מלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר מאוחרת ואפ"ה פשיטא ליה דלמאן דס' דמלוה ע"פ שיעבודא לאו דאורייתא ויש לה דין קדימה למלוה המאוחרת כשהן שוין בשיעבוד דאי מלוה המאוחרת יש בה שעבוד נכסים ומוקדמ' אין בה שיעבוד נכסים המאוחרת קודמת למוקדמת מכ"ח כמו לגבי לקוחות.

עוד אני תמיה על הש"ך שדמה לומר דהב"ת מצי סבר דיחלוקו בלוה וקנה ולוה ומפרש ההוא דבה"ת דסמ"ג בלקוחות ודקדק כן ממ"ש שם לישנא דטרפ' שהרי הבה"ת עצמו בש"ס הסכים עם דברי הרי"ף דאע"פ דמלו' ע"פ אית בה שיעבודא דאורייתא מדאוריייתא אפ"ה משום דלא אוקמוה רבנן אדאורייתא מלוה בשטר המאוחרת קודמת כיון דאישתעבדו נכסי כ"ש בבא דנכסים שקנה לאחר שלוה דלא משתעבדו כלל לא מדאורייתא ולא מדרבנן דמלוה המאוחרת קודמת וכמו שהוכחתי עוד לעיל מדבריו ממ"ש בסמ"ג ח"ד ס"ו הרי נתברר בירור אחר בירור ואין להסתפק בו שהעיקר כהב"י והסמ"ע והכי נקטינן להו להלכה ולמעשה בלי פקפוק.

אמנם להרשב"א דס"ל דאקנ' נמי ט"ס הוא ודאי דלקמא משתעביד אבל אנן לא קי"ל כוותיה אלא כפסק הרב בש"ע בריש סי' קי"ב ועיין מ"ש סמ"ע בריש סי' קי"ב סי' ק"ד דהרשב"א יחיד בדבר.

נקטינן מכל מאי דכתיבנא במאי דשייך להאי דינא לדידן להדיא דאי קנה ביני וביני ולא כתב דאקנה דבתרא הוא דגבי ונמצא פסקיו של הרב לא קשיא אהדדי דהתם בסי' קי"ב דאינו נוטל אלא הרביע הוא משו' דבפלגא קא מודה אידך פלגא דקא פלגי בה פלגי בהדי הדדי הכא אימור דהוי ליה בשעה שלוה מן הא' ולקמא הוא דאישתעבי' אימור ביני ביני והוו דבתר' דהא לא קא מודה ליה והוי ממון המוטל בספק דחולקים וא"נ בתר דלוה משניהם הא ודאי דמדינא פליגי ולהכי מחזיקינן ליה כלוה וקנה דכה"ג הוא דודאי פליגי ולא ח"ו מדין ודאי קאמר דמחזקינן הנכסים בחזקת שלא היו מתחילה שלו והשתא הוא דזבן דליתא וכמו שאבאר עוד דס' זו לא עלתה על דעת שום אדם לאומרה זהו המכוון מ"ש בהעתיק פסק הא' שכתבתי. אלא שבהעתיק הראשון קצרתי והשגתי על הג"ת והש"ך בקיצור גדול אמרתי תן לחכם ויחכם עוד ובדין מפני שראיתי שהשיאו דברי למה שח"ו לא יעלה על דעת שום אדם לאומרו כתבתי במה שנראה בעניהם שהארכתי אע"פ שלדעתי גם בזה קצרתי שמן הראוי יהיה לפלפל בש"ס ופוסקים וכפי מה שחנני ה' אבל ראיתי שיהיה פסקי זה חמדה גנוזה ולכן גם בזה קצרתי מכאן אני מתחיל עוד לכתוב העתק מפסק הא' שכתבתי וז"ל.

וראיתי למהריק"ש שכתב בדין זה בסי' קד ז"ל ועיין סי' ק"י בדין ד' ואפי' דהכא מיירי בשכתב לפניהם דאקנה ותפס המאוחר וכן מוכח לשניהם פה גם שם ומ"מ מן הסת' אין מוציאין מידו של שני כשגב' וכשלא גבה חולקי' שמחזיקים אותם בלוה ולוה ואחר כך קנה זה והנכון וכו' עכ"ל.

ואני אומר דהא לאו דמהריק"ש היא אלא תלמי' טועה כת' כן מן הצד והמדפיסי' הכניסוה בפני' דמאי נ"מ שכתב לשניהם דאקנה דמ"מ נכסים אלו אימת הוי אי בשעת שלוה מן הא' הא ודאי אישתעביד ליה למלוה האחר ואם קנה ביני ביני נמי הא כתב ליה דאקנה נמי לא' ואיהו גבי ובהא כל אפיא שוין וכמ"ש הרמב"ם ומאי נ"מ דכתב ליה לב' דאקנה דכבר אישתעבידו לא' מקמי דלוה ומאי שיאטיה דאקנה הכא דהא בכה"ג קנה הוא בלא דאקנה ובשני אלו החלוקות אין הב' גובה כלל ולא משכח לה שיגב' הב' אלא אם קנה לאחר שלוה משניהם ומ"מ הרי אינו יכול לגבות אלא החצי דניהו דכתב ליה דאקנה הרי כתב גם לא' וחל שיעבוד שניהם כא' וכדאיתא בש"ס להדייא מעתה אדרבא כ"ש דתיקשי טפי דמה התם בסי' קי"ב דלא כתב לשום א' מהם דאקנה דאיכא למימר דילמא קנה בינתיים ולבתרא משתעבד לשיטת הסמ"ע שהיא הס' המחוורת וכמו שהוכחתי לעיל אלא דאיהו מודי דלא קנאם ביני ביני אמרת דיחלוקו החצי ולא יטול המאוחר אלא הרביע הכא דאין מציאו' לומר שיזכ' המאוחר אלא בחצי אינו דין שלא יטול אלא הרביע דהחצי ממ"נ הוי דקמא ואמאי מוקמינן לה הכא בחזקת שקנאם לאחר שלוה משניהם טפי מההיא דסי' קי"ב ואפי' אם נאמר שהיה כתוב לשני והמדפיסים טעו וסברו דלשניהם קאמר ומפני כך כתבו לשניהם אבל האמת הוא דל"כ קאמר ולא ס"ל כהסמ"ע דהיכא דלא כתב לא' דאקנה וקנה ביני ביני דלבתרא יהבינן אלא כהש"ך דס"ל דיחלוקו ואיני מדקד' ההיא דסי' קי"ב דהב' טוען שלאחר שלוה ממנו קנה דכי קנה נמי ביני ביני איתיה נמי בחלוקה ולא דייק אלא רישא דהא' טעין שבשעה שלוה ממנו היו לו הנכסים והתם לאו משום הודאה הוא דקא מודה הב' לא' אלא משום דבאמת לא משכחת לה שיזכה הב' אלא בחצי דבין אם קנה ביני ביני בין אם קנה לאחר שלוה משניהם ליתיה לב' אלא בדין חלוקה ואם היו לו בשעה שלוה מן הא' כ"ש דקמא שקיל לכולהו נכסי וכיון דלא משכחת לה שגבה הב' אלא החצי ובאידך פלגא הוא דקא טעני יחלוקו כדין הממון המוטל בספק דקשיא ליה דיחלוקו משא"כ הכא דכתב לב' דאקנה דאם קנה לאחר שלו' משניהם כיון דכתב לב' דאקנה ולא' כתב לא' אשתכח דלבתר' אישתעבידן ולא לקמא ומכולהו נכסי טעני בהדי הדדי דקמ' טעין בשעה שלוה מן הא' הוו ליה וכולה דידיה הוו ובתרא טוען דלאחר שלוה משניהם קנה ולכך יחלוקו.

ומ"ש דמחזקינן להו בלוה ולוה והנה דקי"ל דיחלוקו איני ר"נ דמחזקינן להו הכא כלו' ולוה דהא אי הוה מחזיקי' לאו הכא בכה"ג הי"ל למימ' דיהבינן לב' אלא ר"ל דמה קי"ל בדין לוה ולוה דעלמא דקי"ל יחלוקו הכא נמי יחלוקו ומ"ש וכן מוכיח לישניה פה גם שם ששם כתב בפירוש שלא כתב לשום א' מהם דאקנ' אבל כאן לא כתב כן גם זה שיבוש הוא ובודאי שלא עלה על דעתו של מהריק"ש ואם א"א ליישב דבריו בע"א וצ"ל דלאו דמהריק"ש היא דאי אזיל בשיטתיה דהש"ך דבקנה ביני ביני דיחלוקו ואע"ג דלב' איכא שעבוד' דאורייתא בקנה אפ"ה כיון דהוי מיניה גופיה ולא נמי איכא שעבודא דאורייתא' דרמי עליה יחלוקו כ"ש משום שיעבודא ודאקנה דגרע מדקנה דנימא יחלוקו כיון דלאחר נמי איכא שיעבודא דאורייתא ואתיא מק"ו דאי כתב לא' דאקנה ולא כתב לב' וקנה לאחר שלוה משניהם דיחלוקו ומכ"ש דאקנה למאוחר דגרע טפי מדאקנה לא' דיחלוקו וכן היא שיטתו של הש"ך ולא עדיף אלא שכתב שם הש"ך דאפשר דגם החולקים בדאקנה לא' מודים בדאקנה לב' דיחלוקו ע"ס ואע"ג דלא ק"ל כוותיה וכמ"ש לעי' מ"מ בק"ו מיהא איתיה וחדא מתרי אתייא דנקיט מיהא בידך דפשיטא לאותה שיטה של הש"ך דאי קנה לאחר שלוה מב' דליתנהו אלא בדין חלוקה ואם כן הדרא קושייא לדוכתא דהא כ' אי משכחת לה דאיתיה בדין גבית נכסים הללו ליתיה אלא בדין חלוקה ובאידך פלגא הוא דקא טעין ומש' מההיא דס' קי"ב ומכ"ש אם נאמר דס"ל כגי"ת דאם קנה ביני ביני דלקמא הוא דיהבינן אע"ג דלא כתב ליה דאקנה ושיעבודא דאקנה לא חשיב ולא מידי דהכא נמי אע"ג דכתב לב' דאקנה לכל הפחות יש לנו לו' דיחלוקו ואף שבפסק זה נתתי קצת טעם לזה מ"מ הרי כבר גם כן הוכחתי הפך דבריו בראיו' ברורות ובפרט מהריק"ש ז"ל שהו' מיישב דברי הש"ע והרב הב"י ודאי שהוא חולק ע"ז וסובר דדווקא אם היו לו בשעה שלוה הוא דאישתעביד לקמא וכמו שנראה שם בסימן קי"ב גם הך לישנא שכת' ותפס המאוחר אין לו שחר וא"כ ע"כ לומר דהא לאו דמהריק"ש הוא.

(ולקמן אגלה לך סודו של המהריק"ש ולהיכן דבריו מגיעים בהעתיקי האחד לא גילתיו והנחתי לך מקום שיתגדרו בו שהיו יכולים להבינו מתוך מה שכתבתי אעפ"כ לא שמו לב גם לזאת וכתבו דברים שלא יעלו על לב לעולם).

עוד כתב שם מהריק"ש תי' אחר ואינו כלו' וגם ממ"ש הסמ"ע יתבאר לך ביטולו וגם מהריק"ש ז"ל דחאו ולכך לא העלתי על ספר לבאר מה שיש לי להשיב עליו גם מה שכתבתי דממ"ש שם בסימן ק"ב ולא כתב לשום אחר דאקנ' מכלל דבהא דסי' ק"ד מיירי שכתב לא' מהם דאקנה זו שיחה היא דלפי מה שפי' נמי דייקינן שפיר הך לישנא דהתם בסימן קי"ב הוי דווקא שלא כתב לשום א' מהם דאקנה דלא משכח לאשמועינן הך דינא אלא בכה"ג דאי כתב לב' דאקנה ולא כתב לא' א"כ לא משכחת לה הך דינא שהב' לא גבה אלא הרביע דאם קנה לאחר שלוה משניהם שיעבודו של שני איכא שעבודא לא' ליכא, והא לא מודה ליה כלל ואם כת' לא' דאקנה אלא לב' בכה"ג נמי לא מיתוקמא דממ"נ א' גובה דל"מ אם הוו ללוה בשעה שלוה ממנו אלא אפי' קנאם לאחר שלוה ממנו קודם שלוה מן הב' חל שיעבודו של ראשון עליהם ולא של ב' ומכ"ש אם לא קנאם אלא לאחר שלוה משניהם דא' גובה, מה שא"כ הכא בסי' ק"ד דמיתוקמא נמי מיהא בשכתב לשני דאקנה דאיתנהו שפיר כדין חלוקה ואם היו לו בשעה שלוה מן הא' הוא גובה ואם לאחר שלוה ממנו בין קודם שלוה מהב' בין לאחר שלוה מהב' הב' גובה ולא הראשון ושפיר איתנהו בחלוקה ואנה"נ דמיירי בסי' ק"ד בדלא כתב דאקנה לשום אח' ולא נידוק דהכא בסי' ק"ד לא מיירי אלא בדכתב לשני דאקנה דאנה"נ דשפיר מתוקמא בדלא כתב כלל דאקנה לא לא' ולא לב' ואפ"ה איתה בחלוק' דילמ' קנה ביני ביני דהשת' הוו לבתרא ולא לקמא ושפיר איתנהו בחלוקה בהדדי וכסבר' הסמ"ע שהיא האמת.

(ולקמן אבאר לך שהי' ג"כ ס' מהריק"ש ועליה סובבי' דבריו ויתבאר לך החילוק שבין דבריו לדברי ומה שלא הכריחו למהריק"ש שלא פירש כן כמ"ש ומה שיש לי להשיב עליו בראיות).

ובין לפי מה שפירשתי לעיל אליבא דמהריק"ש בין לפי מה שכתבתי למאי אירייא דנקט לה התם בכה"ג דרביע דאמרי לא נקט לה כה"ג דפליגי בהדדי וצ"ל דהטע' דאשמועינן רבותא דאע"ג דהא' ודאי יש לו זכות בנכסים ס"ד הו"ל כספק ויבם בנכסי סבא וכמרי בר יצחק וכפירש"י ורשב"ם והו"א דקמי שקיל לכולהו קמ"ל דלא אלא התם טעמ' אחרינא איכא דס"ל כהתוס' וכמ"ש בפ"ק ובד"מ ובהחולץ ע"ש להכי נקט לה לאשמועינן דלא אמרי' דהא' גובה הכל ואדרב' לדידן דייק שפיר ההיא דסי' ק"ד דלא משכח לאשמועי' התם הך דינא דאע"ג דקא מודה ליה בפלגא אלא בכה"ג דלא כתב לה דאקנה דאי כתב לב' דאקנה אי איתיה ליתיה אלא בחלוקה כהדדי דאי מודה ליה דבשעה שלוה מן הראשון הא ודאי דקמא הוי ואי טעין ביני ביני או לאחר שלוה משניהם והלה קאמרה ליה ולא מידי ביני ביני משום דקנה לאחר שלוה משניה' משום דאקני אבל להש"ך שפיר הוה מצי לאשמועי' הך דינא בשכתב נמי לוה דאקנה בין דקא טעין ביני ביני בין דקא טעין לאחר שלוה משניהם ולמהריק"ש דקא טעין מיהא ביני ביני וכבר כתבתי כל ז"ה שאין קיום לאותו הפי' כלל ואי הכי הוא פי' ודאי דלאו דמהריק"ש הוא וא"ת לפי מה שפי' דהכא בסי' ק"ד הט' דאע"ג דלא כתב לשום אחד מהם דאקנה אם קנה ביני ביני הוו דהיתרא ולהכי איתנהו בחלוקה ואוקימנא נמי דהאי דינא איתיה נמי בשכתב גם כן לב' דאקנה נמי ס"ל דבתרא גבי דכי היכי דמהני דאקנה לראשון דגוב' הכל כדאסיקנא לעיל כך היא פסק הב"י ה"נ בשכתב לב' דאקנה דזיל בתר טעמא ודלאי כהש"ך שכתב דאפשר דהב' מודו ובזה ניחא לן מאי דאיצטריך בסי' קי"ב לפרושי טפי דדווקא כשלא כתב לשום אחד מהם דאקנה אמאי אמרינן הכא בסי' ק"ד יחלוקו והא איכ' ס"ס ספק לאחר שלוה מהב' ספק לא קנה לאחר שלוה מהב' אלא קודם ואת"ל קודם שמא לאחר שלוה מן הא' דב' צדדין אלו לבתרא הוא דהוו ולא דקמ' ולא משכחת לה שיגבה הא' אלא אם היו לו בשעה שלוה ממנו.

ואע"ג לס"ס זה אינו מתהפך כבר העליתי בחידושי די"ד בראיות ברורות מהש"ס ופוסקים שאפי' אם אינו מתהפ' נידון כס"ס וכן הסכימו האחרונים ועוד דמגופה דשמעתא דמייתי מינה הך דינא הוי בס"ס שאינו מתהפך נמי מפקינן ממונא הא לא קשייא דל"מ למאי דסביר' ליה דאין הולכין בממון אחר ס"ס כמו שאין הולכין אחר הרוב בממון דקי"ל כשמואל דפליג עליה דרב דהלכתא כוותיה בדיני וכמו שפסקו כל הפוסקים וכמו שאבאר לקמן אלא אפי' למהריב"ל ומהרש"ך דס"ל דגם בממון הולכין אחר ס"ס להוציא מיד המוחזק וכמ"ש בשמם הב"ש באבן העזר סי' עז (שאלו הספרים אינם נמצאים אצלינו) ואפשר דאפי' למאי דס"ל אנא נמי כה"ג מיהא ניזיל בתר ס"ס וכדבעינא למימ' לקמן מ"מ איכא למימר דהכא לא חשיב ס"ס דתרוייהו הוי משם א' א' אישתעבידו ליה לבתרא או לא אשתעבידו ליה ומה לי אי אשתעבידו מדקנה או מדאקנה תרוייהו משום שיעבודא מטינן עלה ודמייא לספק באונס ס' ברצון ואת"ל ברצון שמא בעודה קטנה ופיתוי קטנה אונס הוא שכתבו התוספות דהיינו טעמא דלא שרינן ליה משום דהני תני ספק חשיבי משם אחד ולא חשיבי אלא כס' אחד כל זה אם ניחוש לאותו הדיקדוק דלפי האמת אינו מוכרח.

חוזרני על הראש נו' דמ"מ להש"ך במאי משני ההיא דסי' קי"ב אההיא דסי' ק"ד דהא לדידיה תרוייהו חד דינא אית להו ולא משכחת לה שהב' יגבה אלא החצי וא"כ קשה היכי פליגי בהדדי זה אך אדם גדול כמוהו דרב גובריה לא הרגיש בקושיא זו לשיטת ואי פליג היאך סתם ולא הגיה ע"ז כלום.

וקודם בואי ליישב קושייא זו לשיטתו אבאר לך עוד במאי דאיכא לאקשוי ולכולהו פי' דאפי' לשיטת הסמ"ע שהיא השיטה המחוורת וכדכתיבנא תיקשי דהניחא למאי דס"ל התם בסי' קי"ב דכי לא ידענו אימת היו ליה ללווה נכסים אלו דמידי ספיקא לא נפקי שפיר איתיה להאי שינוייא אבל מ"מ קשה דהיאך סתם בכאן ולא פירש לחלק בין אם ידוע שקנאה אי בסתם דלס' בתרא שכתב שם אם אין ידוע שקנאם מוקמינן להו בחזקת שהיו לו מעקר' וא' גובה הכל והיאך סתם בכאן ושם הביא שני הדיעות ולא עוד אלא אדרבא קי"ל דכשמבי' הרב שני סברו' בלישנא דיש אומרי' וי"א הלכה כס' בתרא ולא עוד אלא דבסימן ר"ן סתם דבריו כדעת הרמב"ן שהיא ס' בתרא ובקושייא זו לא נתעור' מהריק"ש ג"כ לפום הנך פי' דפרישנא בדבריו ע"כ מן העתיק פסק הראשון.

מכאן הוא תוספת על מה שכתבתי בפסק הראשון

ומה שנראה לי בכוונת דברי מהריק"ש ע"פ ההג"ה שכתבתי לעיל שצ"ל שכתב לב' דאקנה דמאי דקשיא ליה היינו קושייא בתרייתא דקושייא קמיית' דהוה קושייא לן אפילו לס' קמייתא דסי' קי"ב ודאי דמשני ליה שפי' כמ"ש לעיל לשיטת הסמ"ע דקי"ל כוותיה כמו שהוכחתי לעיל אלא דקשיא ליה קושיא שנית שסתם בכאן כס' קמייתא ובסי' קי"ב מייתי לה בפלוגתא ובסי' ר"ן סתם כוותיה דלפי הך ס' קשיא דליתנהו לא בחלוקה ולא בתפיסה דהתם נמי בתפיסי ואפ"ה מפקינן מינייהו ומשני לה דהכ' מיירי בשכתב לב' דאקנה ולא כתב לא' וס"ל למהריק"ש דבס"ס מפקינן ממונא כמו שכתבו האחרונים בדלקמן והשתא למלוה ב' איכא ס"ס ספק נשתעבדו לו בדאקנ' שקנא' הלוה לאחר שלו' מהב' ואי לא נשתעבדו בדאקנה שהרי לא כתב לו בדאקנה קי"ל דלאו ט"ס הוא ואת"ל דלא נשתעבדו לב' בדאקנה שלא קנאם לאחר שלוה משניהם אכתי אימור דבדקנה נמי לב' נשתעבדו ולא לא' שקנאם ביני ביני דס"ל למהריק"ש דלא דמי לההיא דאת"ל ברצון שמא בעודה קטנה ופיתוי קטנה חשיב אונס דלא חשיב ס"ס משום דשם אונס חד הוא דהתם כשאתה דן את"ל ברצון ע"כ בגדולה דבקטנה לא משכחת לה רצון וא"ת שמא בעודה קטנה סותרת האת"ל שמא ברצון משא"כ הכא דב' הספיקות תלו בדקנה או בדאקנה ס"ל למהריק"ש דכה"ג לא הוו משם אחר דשעבודא דקנה לחוד ושיעבודא דאקנה לחוד אפילו למ"ד דס"ס שאינו מתהפך לא חשיב ס"ס אע"ג דלא קי"ל הכי כמ"ש בחי' ל"ד באורך.

מ"מ אפי' למאן דס"ל דבעינן מתהפך הכא מתהפך הוא ספק נשתעבד לב' בדקנה שקנה ביני ביני ספק לא נשתעבד לו בדקנה שלא קנה ביני את"ל דלא קנה ביני ביני אכתי מאן לימא לן שהיו לו בשעה שלוה מן הא' דילמא לאחר שלוה משנהם ונשתעבדו לב' בדאקנה ולא לא' כיון דלא כתב לא' דאקנה ואע"ג דחזקה דכאן נמצאו וכאן היו אלימא להוציא מיד המוחזק כדאיתא בסי' ק"ב ובס' ר"ן דאע"ג שהיורשים מוחזקים מוציאין מידם הכא נמי הא איכ' למלוה ב' ס"ס דאלים להוציאם נמי מיד המוחזק ואשתכח דמלוה א' וב' כהדדי נינהו זה מכח חזקה וזה מפני דאית ליה תרי ספיקי ולכך איתנהו שפיר בחלוקה ובגבייה דאם גבה הב' אין מוציאין מידו בדין לוה ולוה ואח"ך קנה בין לכתחיל' היכא דאתו לקמן דאיתנהו בחלוקה בין לענין אם תפס הב' דאין מוצאין מידו משא"כ בההיא דסי' קיב דהא קא מודה דלא קנה ביני ביני וליכא אלא חדא ספיקא אם נשתעבדו לא' בדקנה או לשניהם נשתעבדו מוקמינן להו בחזקת מלוה א' דכאן נמצאו וכאן היו וכן בההיא דסי' ר"ן דליכא אלא חד ספי' מוקמינן להו אחזקתיהו דכאן נמצאו וכו' והא דאיצטריך מוהריק"ש ז"ל לאוקומה בדכתב לב' דאקנה אע"ג דבלא דאקנה נמי אם גבה המאוחר לא מפקינן מיניה דכל היכא דאיתנהו בחלוקה איתיה נמי בגבייה שאם גבה הכל אין מוציאין מידו וא"כ בלאו דאקנ' נמי הא איכא ס"ס ס' קנה ביני ביני ונשתעבדו לב' ולא לא' ואת"ל דלא קנה ביני ביני שמא קנאם לאחר שלוה מהב' ואע"ג דאם קנאם לאחר שלו' מהב' לא נשתעבדו לב' יותר מן הא' מ"מ הא קי"ל דאהני שיעבוד' דאורייתא שיזכה בכל הנכסים מפני הגבייה י"ל אי דקשיא ליה לכתחילה מיהא היכי אתנהי בחלוקה דהא ליכא אלא חד ספק ומקמה אחזקה דכאן נמצאו וכו' דהניחא לס' קמייתא שנינן לה כדלעיל אבל לס' בתרא דשקלינן וטרינן עלה מאי איכא למימר א"נ דס"ל למהריק"ש דדוקא כשב' הספיקות באים כאחד הוא דחשיב ס"ס ומפקינן ממונא משא"כ הכא דמקמי גביה לא היה אלא חד ספיק' הך ספיקא כמאן דליתי' דמי כיון דמקמי דחייל אידך ספיק' איתרע ליה לה קמא משו' חזקת הנכסים משא"כ היכא דכתב ליה דאקנה דמקמי גביי' נמי חלו שני הספקות כאחד דכי אתו תרווייהו נמי לקמן לדינ' בתרי ספיקי אתו.

והשתא ניחא נמי מאי דתמיה על מהריק"ש דגבר' רבא כוותיה מה' כה"ג דמי איכא מי דמשני הכי דאפי' הוה מצי לאוקמה בשכתב לשניהם דאקנה לאו שינוייא היא דכיון דסתמא לאו ס"ס הוא אם אית' הו"ל להרב בש"ע לפרש ולהטיל תנאי דווק' בדכתב דאקנה ולא זו בלבד אף זו שקשה לאומרה דמיי' כדכתב לב' דאקנה ולא כתב לא' דמאי פסקה אבל לפי מ"ש ניחא דהרב בש"ע סתם דבר בכאן סמך על מ"ש בסי' קי"ב ואיתיה להאי דינא דהכא דסי' ק"ד למ"ד כדאית ליה ולמ"ד כדאית ליה ולס' קמא דלא כתב לב' דאקנ' דמידי ספיק' לא נפיק ויחלוקו, אבל בכת' לב' דאקנ' לבתרא יהבינן משום דאית ליה ס"ס ולס' בתרא חזקה למלו' א' אינהו לא ס"ל ול"ס בתרא בדכתב לב' דאקנה דהשתא איכא ס"ס למלוה ב' משא"כ בלא כתב לב' דאקנה דליכא אלא חד ספיקא לקמא יהבינן משום דחזקה דכאן נמצאו וכא' מסייעתו והכא למאי דאתא לאשמועינן היינו דאי תפס לא מפקינן מיניה וע"פ דרך זו חלוק מהריק"ש על הש"ך בכל סברותיו דל"מ בדקנה ביני ביני דודאי ס"ל כהסמ"ע אלא אפי' בכתב למאוחר דאקנ' שכתב הש"ך דאפש' דגם החולקי' מודים פליג מהריק"ש וכן בדין דכיון דמדין אקנה קא מטינן עליה ומשום שעבוד דנכסי מה לי לא' מה לי לב' הרי נסתלק' תמיהתי על מהריק"ש אם אלו הדברים יצאו מפי קדוש ומה שיש לבאר עוד ישוב ספקי הרב בש"ע בכל הנך דוכתי דשייכי בהאיי דינא אליבא דמהריק"ש עיין לקמן במה שפי' אני.

אך אמנם אין נושאין פנים בתורה לרב, שלבי מהסס בפי' זה דאיכא למידק על זה טובא וא' לציון הוא בעיקר דין זה דס"ל דסמכינן אס"ס לאפוקי ממונא שאיני מסכים בו וע"פ שרבים וגדולים נמשכו אחר סברא זו הלא המה מהריב"ל ומהרש"ך והב"ש והג"ת ומהריק"ש ע"פ דרך זה שכתבתי מ"מ לבי לא כן ידמה דדעתי שבפרט זה יש בו מקום פלפול עצום בהרבה סוגיות בש"ס בדברי הפוסקים ויצטרך נגר ובר נגר למפריקנהו. אך מפני שאין הפנאי מסכים מפני ביטול בית המדרש אמרתי אשנה פ' זה בדרך קצרה אשיב על דבריהם ממקו' שבאו הנה מקור דין זה כתב הב"ש שיצא להם למהריב"ל ומהרש"ך ממ"ש התוס' בכתובו' ד"ס ע"ב ד"ה אי למיתב לה כתובה וכו' ס"ס וכו'.

ואני אומר לא כמו שהבינו הם בדברי התוספו' דקשה טובא לפי' חדא דהא קי"ל כרב נחמן במנה הלויתיך והלה אומר איני יודע אם הלויתני או לאו פטור ואף ע"ג דהאי טעין בריא והאי טעין שמא מ"מ אלימא חזקת המוחזק דלא מפקינן מיניה ממונא אפי' בכה"ג, וא"כ כ"ש בס"ס דליכא למימר דס"ס אלים מכדי ושמא דהא לית' דמאן שמעת ליה דאית ליה האיסור היינו ר"י דפסל במדברת ומעוברת ומכשיר באלמנת עיסה אבל לר"ג דפליג עליה וקי"ל כוותיה כדאיפסקא הלכתא כוותיה שם בגמרא וכמו שפסק הרמב"ם וש"פ ומכשר במוכרת ומעובר' ופסל באלמנ' עיסה וה"ט משום דאלים ליה ברי' ושמא מס"ס כדאי' התם בגמרא הנז' דף י"ד להדייא דלר"ג אלים ליה ברי ושמא מס"ס דלר"י אלים ליה ס"ס מברי ושמא ולכך אע"ג דבתרווייהו בין באלמנת עיסה בין במדברת מעולם איכא חזקה דכשרות לר"ג דלא אלים ליה ספק ספיקא פסל אע"ג דבכל איסורין שבתורה מתיר ס"ס או חזקה גבי יוחסין אחמור רבנן טפי משום מעלה דיוחסין משא"כ גבי בריא ושמא דכולי האי לא מחמירינן דאלים טפי מס"ס ולר"י איפכא וכיון דק"יל כוותיה דר"ג וקי"ל דברי ושמא לא מפקינן ממונא א"כ כ"ש בס"ס דלא מפקינן ממונא א"כ ע"כ לומר דלא קשיא להו להתוס' שם בא"ד אלא לר"י דלדידיה שפיר קא מודה ליה לר"ג התם באותו ק' וליטעמיה אזיל דאלים ליה ס"ס טפי מברי ושמא וכמ"ש ולכך אע"ג דגרע ליה בריא ושמא ולא מיהמינ' במאי דקא טענא מ"מ במנה מיהא מיחייב, אבל לר"נ דסבירא ליה דמהימנא אנה"נ דאי לאו משום דקא טענה בריא ואיהו שמא אפי' מנה נמי לא הויא גבייא אלא כיון דברי ושמא הוא כולה טענה דידיה שקלא דלטעמיה אזיל התם גבי יוחסין דברי ושמא אלים טובא אע"ג דספק ספיקה אינו מכשיר ביוחסין והשת' ק"ל שפיר דמ"מ הס"ד דכפשטן מצינן לדחוי למיתב לה כתובה דהא איכא ס"ס אטו ר"י לית ליה בתולה נשאת דהא לא אשכחן בה שום פלוגתא וא"כ ע"כ כי תקון משום ליתא דאיסורא תקון ומדר"י נשמע לר"ג דמשום איסורא תקון אבל אנה"נ דלר"ג משום ספק ספיקא מפקינן ממונא לרב נחמן דקי"ל כוותיה במנה הלויתיך וכו' וקי"ל נמי כשמואל דפסיק הלכתא כר"ג ולא הוצרכו התו' לפרש דלר"י קשיא להו דהא פשיטא דעיקר ראייתם היא ליהך דר"י.

ואין להקשות לפי זה דהניחא אי בס"ס כלהו מודו היינו דלא מקשו אלא מס"ס ולא משום בריא ושמא דס"ל לר"ג דנאמנת גבי משארסתני נאנסתי דניחא להו לאקשויי טפי מה"ס בין לר"י בין לר"ג אבל למאי דפרישנא דלא קשיא להו אלא לר"י מאי אירייא דלא קשייא להו אלא מס"ס אליבא דר"י תיקשי להו משום ברי ושמא דאיהו טעין בשמא ושמא אינו פתוח ומפני שאינו בקי קא טעין דמה"ט משויה לזה ס"ס כמ"ש דמה"ט נמי בעינן למימ' דלא מהימן לאוסר' עליו ואע"ג דאי טעין בריא הא שוויה לנפשיה חתיכא דאיסורא ואדרבא עדיפא מינה הו"ל לאקשויי מר"ג דקי"ל כוותי' דהכי מתוקמא סתמא דמתניתין דבתולה דהלכה פסוקה היא דלא כר"ג דקי"ל כוותיה הא ליתא דא"כ אף אתה תימה על עצמך מאי משנו באמת הא דר"ג דבריה ושמא הניחא הך דס"ס תירצו אבל הא לא תירצו, אלא ודאי דהכא לא שייך לומר בריא ושמא דדווקא היכא דליכא לספוקי בבריא קאי טעין כההי' דמשארסתני נאנסתי דאי טעין בריא תו לא הוי מקח טעות אבל הכא נהי דאתני לן מאי דמס' לן דילמא אינו בקי לשוייה ס"ס היינו לגבי דידן דכיון דאיכא לספוקי בהאי דינא בתרי ספיקי מפקינן ממונא משא"כ כי מטינן עליה משום טענתא דידהו דהאי טעין בריא והאי שמא לא מפקינן ממונא אלא היכא דליכא לספוק דבברי' טעין משא"כ היכא דאיכא למימ' דהאי נמי בברי' טעין דדילמא מברכתא היה חביטא ליה וברי הוא.

ואם תאמר אי לר"ג לא אלים ליה ס"ס להוציא מיד המוחזק תיקשי מדאמרינן סתם בהך שמעתא גופה בדף י' אמרינן אמר ר"ן אמר שמואל וכולי חכמים תיקנו וכולי ומדפרש טעמא משום תקנתא דרבנן היא מכלל דאי הוה דאורייתא לא הוה מהימן ואמאי אינו נאמן כיון שהבעל מוחזק אי משום דאיהי טענא בריא והוא שמא דדילמא אינו בקי הא אמרת דלא הוי ברי ושמא וכמ"ש ותו לא משכחת לה בריא ושמא דהא במכחישתו עסקינן וכמ"ש התוס בד"ה לא דקא טעין וכו' דבלא"ה היינו פלוגתא דר"ג ור"י ועוד דשמואל פסק בה הלכתא כר"ג ומט' לא היה נאמן להפסיד' כיון שהוא מוחזק והמוציא מחבירו עליו הראיה אלא לאו משום ס"ס וחשיב ליה ס"ס דלשמא נאנסה קודם לא חיישינן דמוקמינן לה אחזקתה דבחזקת בתולה היא וליכא לספוקי אלא אם פתח פתוח או לאו שמא אינו בקי את"ל דפ"פ אימור נאנסה תחתיו ואם איתא דר"ג לא אלים ליה ס"ס לאפוקי ממונא היכי אמרי שמואל ור"ן לההיא דרשב"א דלא מיתוקמא אלא כר"י הא שמואל גופיה פסיק הלכתא כר"ג ור"ן נמי אוקימנא ליה שם בדף י"ב כשמואל דלא תיקשי הלכתא דהלכתא דהא ליתא מכמה טעמי חדא שהרי התו' הוכיחו התם בא"ד דלא חשיב ס"ס מההיא דמוכת עץ אפילו לר"י דאלים ליה ס"ס דהא חשי' האי ס"ס ועוד שהרי פי' בד"ה נאמן להפסידה דשמואל מודה דנאמן לאוסרה עליו אלמא מחזיקינן בקים ליה דאי לא אמאי מיתסרא שמא אינו בקי ונוקמה אחזקת היתר וכמ"ש שם בא"ד אי למיתב לה וכי אלא משמע בדקים ליה מחזיקינן ליה ועוד אי בדלא קי"ל מאי פריך א"כ מה העילו דאטו לא סגי דלא בעיל אלא בהטיי' ותו משום משפחת דורקתי ליפרוך מה הועילו נימא דלא פלוג ועוד מאי משני חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה דהא בטועה מחזיקינן ליה ולא במשקר, אלא ודאי דבמשקר חשדינן ליה וכמו שפי' התו' שם בא"ד נאמן להפסידה ובד"ה אמר ר"ן וכו'.

והשתא היכי מהימנן לה דשום ס"ס דהא מילתא דפשיטא דס"ס לא הוי אלא כשאין הנתבע טוען בריא וכדמוכח ממ"ש התו' עצמה בא"ד והא הוי ס"ס ספק אם הוא בקי בפ"ף וכו' ולא קאמרי ספק אם הוא פתוח משמע דמשום דאמרינן דמטעה קא טעי הוא דחשיב ס"ס וכדמשמע נמי ממ"ש בד"ה נאמן להפסידה וכו' דלא תימא דלא יהיה נאמן אע"ג דקי"ל בפ"פ דנימא במזיד משקר הרי דבקיא ליה דין הוא שתפסי' בין דלית לספוקי בהא נמי משו' דקים ליה ומוחזק והשתא ע"כ לומר דמאי דהוה קס"ד למימר דנימא דבמזיד משקר אי לאו טעמא דחכמים תיקנו וכו' לאו משום ס"ס אלא היינו טעמא משום דרוב נשים בתולות נשאו' ואע"ג דשמואל גופיה כבר דלא סמכי' ארובא לאפוקי ממונא ואיהו גופיה הוא דאמר להאי שמעתא הכא, הכא שאני כיון דאיכא נמי חזקת גופא בהדי רובא ומהימנא אי לאו טעמא דחכמים תיקנו להם וכיון דלא הוי אלא מדרבנן ועוד דחזקה דאין אדם טורח וכו' לא הוה מהימן ואי קשיא לך.

ואכתי למאי איצטריך לטעמא דחכמים תקנו וכולי תיפוק ליה דלאשה איכא חזקה דגופה ולבעל חזקה דאין אדם טורח וכו' ואוקי חזקה להדי חזקה אשתכח דליכא אלא רובא ומשום רובא לחוד לא מפקינן ממונ' לשמואל וכמ"ש י"ל דאין כל החזקות שוות ואי קשיא לך תו היכי מצינן למימר דחזקה דאשה דבחזקת בתולה אלימא מחזקה דאין אדם טורח וכו' שהרי כתבו שם התו' בד"ה לא דקא טעין וכו' אע"ג דבעיא היא בפ"ק דב"ב אי אמרינן מיגו במקו' חזקה או לאו שמא חזקה דהכא עדיפא והרי אין לך חזקה גדולה מההיא דפ"ק דב"ב דסמכינן עלה לאפוקי ממונא אפילו מיורשים קטנים ואפילו בלא שבועה והאי חזקה דהכא עדיפ' מהך דל"מ לן בה ומהימנינן ליה לבעל אם כן כ"ש דמרעא לחזקה דגופא דבחזקת בתו' בעלמא לא חשיב מידי להוציא ממון מן המוחזק ול"מ לשמואל גופיה דס"ל לא סמכינן ארובא לאפוקי ממונא אלא אפילו לרב דפליג עליה וס' דסמכינן ארובא הכא ודאי משום האי חזקה דאלימא טפי מרובא מרע' לרובא מפקינן ממונא מיניה דבעל בלאו הטעם דכתו' דרבנן כ"ש לשמואל דאיהו מרה דשמעתא דהכ' הא לא קשי' דלהאי שינוייא קמא שכתבו התו' דס"ל דאמרינן מגו להוציא הא אעיקרא דדינא לא תיקשי דאמאי איצטריך שמואל ור"ן לפרושי טעמא משום דחכמים תיקנו דודאי כיון דלאשה אית לה מיגו אי הוי דאורייתא הוה מפקינן מיניה משום מיגו ואף ע"ג דחזקה דאין אדם טורח אלימא ולא מרעא לה מיגו הכא דאיכא נמי בהדי מגו רובא דבתולות נשאות וחזקה דגופא מרעינן לחזקה דאין אדם טורח והוה מפקינן מיניה משא"כ השתא דכתובה לא הוי אלא מדרבנן בהדי חזקה דאין אדם טורח וכו' מהימן אלא דלישנויא בתרא שכתבו דמגו להוציא לא אמרינן מעתה תו לא נצטרך לומר דהך חזקה דאין אדם טורח וכו' דהויא חזקה דאלימא ואדרבא איכא למימר דס"ל לשמואל ור"ן דגריעא אפי' מחזקה דגופא וכמ"ש.

ואין להקשות ומאי דוחקייהו דהתו' כשנוייא קמא למי' דשמא חזקה דאין אדם טורח וכו' אלימא טובא לישני דהטעם דלא סמכינן הכא אמיגו משום דכתוב' דרבנן האמניהו כיון דאיכא חזקה נמי דאין אדם טורח והתם מבעייא לן כיון דהא מדינא ולקמן בדף י"ב דמוקמינן לר"ל כשמואל דפסק כרבן גמליאל דע"כ לא קאמר ר"ן אלא משום מיגו התם לאו אמיגו לחוד סמכינן אלא משום טעמ' אחרינא נמי דאיכא בהדיה דאיהי טענה בריא ואיהו שמא משא"כ הכא תדע דלשנוייא בתרא דמגו להוציא לא אמרינן תקשי והא שמואל גופיה ור"ן דמוקמינן ליה כוותיה דס"ל כר"ג ואמרינן מגו להוציא אלא ע"כ כדאמרן ועוד שהרי התוספות כתבו לקמן בד"ה אמר ר"ן דר"ג ס' כתובה דאורייתא ולכך מהני מגו אבל השתא קיימינן למ"ד כתוב' דרבנן ויש ליישב וק"ל.

מעתה הרי נתבאר דמההיא דשמואל ור"ן לא שייכא בהאי דינא דס"ס גם הב"ש לא כתב בשם מהריב"ל ומהרש"ך מקור זה הדין שלא ממ"ש התו' בד"ה אי למתיב לה וכו' וכבר כתבנו שאין מדברי התו' ראיה ואפילו אם נאמר דאינהו מש' להו הכי דאליבא דכ"ע אמרוה התוס' להך סברא דלפום ריהטא הכי משמע מ"מ הא ע"כ דא"א לומר כן משום הך קושיא דאקשינן דהשתא הוי יציבא בארע' וגיורא בשמי שמייא דברי ושמא דאלים ליה לר"ג טפי מס"ס לא מהני בעלמא לאפוקי ממונא וס"ס דגריע סמכינן עליה ואין לומר דס"ל דנהי דקי"ל כר"ג דאלים ליה בריא ושמא ומכשירינן במדברת ומעוברת מ"מ לא קי"ל כוותיה במאי דפסל באלמנת עיסה דגריע ליה ס"ס אלא בהא דאלמנת עיסה מכשרינן לה ברי דאלים ליה ס"ס טפי מברי ושמא אלא דס"ל לשמואל דגם בבריא ושמא מכשי' כה"ג ואע"ג דברי ושמא גרע מס"ס והט' משום דלא אשכחן דאיפסיק הלכתא כר"ג אלא בהא דברי ושמא אבל במאי דפסל ר"ג באלמנת עיסה דגריע ליה ס"ס לא אשכחן דפסק שמואל הלכתא כוותיה דר"ג ולא אשכחן דפליגי ר"ן ורב יהודא בעלמא אלא בבריא ושמא אבל בס"ס לא אשכחן דפליגי איכא למימר דר"ן נמי מודה דמהני דס"ס אלים מבריא ושמא ולכך כתבו התוס' בסתם דבס"ס מפקי' ממונא דזה אינו דזו מנין איפוך נא דלא אשכחן דפליג ר' יהודה אר"ן אלא בברי ושמא דאלים טפי מס"ס דהכי ס"ל לר"ג ואע"ג דבאלמנת עיסה לא אשכחן דאיפסיקא הלכת' כר"ג דילמא בס"ס נמי מכשירינן ואע"ג דגרע מבריא ושמא:

ועוד דאין זו סברא לומר דפסיק שמואל כר"ג וס"ס אלים מברי' או שמא כיון דר"ג גופיה לא אמרה למילתיה אלא משום דס"ל דבריא ושמא אלים מס"ס אבל לומר דברי' ושמא גריע מס"ס כר"י ואפ"ה מכשירינן כר"ג דהשתא לא הוי לא כמ"ר ולא כמ"ר לא הואי מצי' למימר היינו דלא נגריע לא בריא ושמא מס"ס ולא ס"ס מבריא ושמא אלא שקולי' ויבואו שניהם ובתרווייהו מכשרינן דפסקי' כר"ג בבריא ושמא דאלים היא ובס"ס כר"י נמי אלים הוא למסמך עליה ומינה דבעלמא דבברי' ושמא דקי"ל דלא מפקי ממונא ה"ה נמי בס"ס.

ועוד שאפי' אם היה אפשר לומר כן תיקשי דהיאך פסקו בפשיטות בההו' שהרי הרמב"ם חלוק בדבר ופסק באלמנת עיסה כר"ג דפסל אלמא דגריע ליה ס"ס מבריא ושמא וכיון דקי"ל בעלמא דלא אלים בריא ושמא לאפוקי ממונא כ"ש בס"ס דגריע מינה דלא מפקינן ממונא מיד המוחזק ואדרב' כהרמב"ם אית לן למימר דסוגיין דעלמא כוותיה בדיני וכמ"ש בב"ה שם בסי' קד ובכמה דוכתי עד כי חדל הסופ' ולכל הפחות מצי המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם דהמוציא מחבירו עליו הראיה:

האמנם לא אחשיך פי מלהליץ יושר בעד מהריב"ל ומהרש"ך מרייהו דהאי שמעת' דאריוותא באורייתא נינהו דס"ל דבעלמ' ודאי ס"ס אלים מבריא ושמא ולכך אע"ג דבבריא ושמא לא מפקינן ממונא בס"ס דאלים מפקי' ממונא דלא אשכחן דפליגי ר"ן ורב יהודה אלא בברי ושמא אבל בס"ס דאלים מצי' למי' דמודה ר"ן ואפי' ר"ג דס"ל דס"ס גרע מברי ושמא ואלים ליה בריא ושמא והט' משום דהתם איכא מיגו גבי משארסתני נאנסתי וכו' כדדחי התם בדף י"ב משום דאיכא מגו גבי מדברת משום שאין לה עדים דאיכא מיגו כדקתני סתם בבריתא במעוברת משום דאשה מזנה בודקת ומזנה וכמ"ש התו' בשלהי הך פירק' דף י"ד דב"ה כמאן וכו' וכיון דאיכא טעמא דבקושטא טענא אמטו להכי אלימא בריא דידה משא"כ בעלמ' במנה הלויתיך דאע"ג דטעין בריא נמי לא סמכינן עליה דכיון דליכא רגלים לדבר דבקושטא קא טעין בריא וגרע מס"ס, אע"ג דס"ס מהני בריא ושמא לא מהני אלא דקשה עוד ע"ז דהשתא לפ"ז טפי סמכינן אש"ס גבי ממון מיוחסין דגבי ממון סמכינן אס"ס לאפוקי ממונא וגבי יוחסין לא סמכינן אס"ס גבי אלמנת עיסה אלמא דממונ' קיל לן טפי מיוחסין ובגמ' אמרי' התם בדף י"ב וא"ל רב ושמואל כ"י וכו' אף בראשו' מאי אף בראשונ' אע"ג דאיכא למי' אוקי ממונא בחזקת מריה אלמא דטפי אית לן למימר דסמכינן אבריא ושמא גבי יוחסי' מאפוקי ממונא מיד המוחזק ומינה דגבי ס"ס נמי דלא סמכינן עליה גבי יוחסין כ"ש דלא סמכי' עליה לאפוקי ממונא.

ויש לדחוק ולומר דודאי מדינא אית לן למימר דגבי ממונא דאיכא חזק' המוחזק לא סמכינן אברי ושמא אע"ג דסמכינן עליה ביוחסין דיוחסין הוי ככל איסורין שבתורה דסמכינן אפילו החזקה ומכ"ש ברוב אלא דגבי יוחסין מעלה עבוד ביוחסין ולהך אע"ג דאיכא חזקה ורובא בהדי הדדי כמו גבי אלמנת עיסה כמו מעוברת דפסל בה ר"י וכדמסיקינן התם בגמר' דף יג דמאן דמכשיר אפילו ברוב פסולי' ומאן דפסל פסל אפי' ברוב כשרים ואיכא חזקה נמי דכשרות ולא עוד אלא דבריא ושמא נמי הוה פסיל ר"י וכן באלמנת עיסה לר"ג לפירוש התו' שם שספק חלל נתערב במשפחה דאיכא חזקה ורובא דסתם נמי נייד דלא דמי להאומר לשלוחו צא וקדש לי אשה וכמ"ש התו' בדף ט"ו בד"ה דילמא אזלא וכו' ולא עוד אלא דאיכא ס"ס נמי ואפ"ה פסל ר"ג ובכל איסורין שבתורה סמכינן אפי' אחדא מינייהו ואין זה אלא חומרא בעלמא ומעלה דעביד ביוחסין ואם כן שייך שפיר לומר אף בא' דההיא דר"ג דמדינא ודאי אית לן למימ' דאע"ג דסמכינן אבריא ושמא ביוחסין משום דאיכא למימר דבכה"ג לא אחמור רבנן משא"כ לענין ממון דאע"ג דלר"ג באמת מקילי' טפי בס"ס לענין ממון מיוחסין ולעולם דבס"ס לגבי ממון מהני אע"ג דלא מהני לענין יוחסין משו' דביוחסין אחמור רבנן טובא ואין לדון מדרבנן לדאורייתא זהו מה שאפשר ליישב לשיטתן אבל לדידן לא קשה מידי דכי היכי דגבי יוחסין לא סמכינן אס"ס ה"נ לגבי ממון וא"ת ולדידי מי ניחא דהא לאידך שינוייא התם דקאמ' דהטעם דר"ן משו' דגבי משארסתני איכא חזקה מה שאין כן גבי מנה הלויתיך דליכא חזקה והך שנויא אדרבא הוי עיקר דשינויא קמא לא הוי אלא לר"ן ולא לר"י וכמ"ש התוס' שם ע"כ דמחמירין טפי ביוחסין מממון דהא גבי יוחסין לא סמכינן אחזק' אע"ג דאי' בריא ושמא דבשבויה שיש לה עדים לא מהימנא ואע"ג דאיכא חזקה דכשרות ובריא ושמא פסל בה ר"ג כדאי' התם בדי"ג ע"ב דאודו ליה לר"י ומעוברת שאני משו' דאשה מזנ' בודק' וכו' וכמ"ש וא"כ לדידי נמי ע"כ לשנויי כמ"ש לשיטתן גבי ס"ס דלא מהני ביוחסין אע"ג דמהני גבי ממון וליכא לשנוי לדידי דחזקה דבתולה אלימא טפי משאר חזקות דהכא אישתני גופה ובכה"ג כל כמה דלא ידיע לן מוקמינן לה אחזקתה כיון דקא טענה נמי בריא משא"כ בחזקה דשבויה ובס' לכשר נבעלה או לפסול נבעלה א"כ אלימא האי חזקה טפי דרוב נשים בתולו' נשאות כדאמרינן התם בדף טז ע"ש והא דלא קאמר משום דאיכא רובא דעדיף טפי מחזקה איכ' למימר דלהאי רובא נמי קרי חזקה.

וגדולה מזו אשכחן דקרי לרובא חזקה גבי בהמה שנשחטה בחזקת היתר עומדת והיינו רוב. דחזקה לית בה כיון שלא היה לה שעה מבוררת וכמ"ש התו' בפ"ק דחולין מכ"ש הכא דהאי רובא מסתעף מחזקה דמעיקרא בתולה הואי א"כ בלא"ה דחי שפיר אהך דר"ן דלא דמי דהא ודאי ליתיה להאי שנוייא דקש' טובא עליה מהש"ס ומהתו' עצמם חדא דהניחא ספיקא דקודם או אחר אהני לן בריא ושמא משום דחזקה דאלי' מסייע' אבל מ"מ אכתי איכא ספיקא שמא ברצון זנתה תחתיו ואמאי גובה ק"ק דבהאי ספיקא לא מסייעא לה אלא חזקה דכשרות דהא ודאי לא קים ליה דבאונס נבעלה דבברי' ושמא אוקימנ' לה כדאי' התם בגמר' ובכה"ג נמי הוא דשייך למימר מקח טעות דאי ידי מאי מקח טעות איכא הא סבר וקיבל ולא שייכא נמי פלוגתא דר"י ור"א כיון דהיכר בה וכדקתני נמי ולא מצא לה בתולים אלמא דמשום טענת בתולים הוא דקא טעין ואם כן היכי משכחת לה דידע שנאנסה ולא ידע אימת אי קודם שנתארסה או אחר וזה פשוט שלא יעלה על הדע' ועו' דא"כ היאך כתבו' התו' דהטעם דמודה ר"י אליבא דר"י יוחנן דיש לה ק' משום ס"ס דהא ודאי אית לה ק' ממ"נ דאי קודם נמי נאנסה הא אית לה ק' ואי לאחר אפי' ק"ק יש לה כיון דאינו מסתפק אלא אי קודם שנתארסה נאנסה או אח"ך אלא מילתא דפשיטא דלא ידע והשתא אמאי סמכינן עלייה במאי דקא טענא דבאונס נבעלה דמשום בריא ושמא לחוד הא אמרת דלא אלא משום חזקה איכא הכא ע"כ חזקה דכשרות כדבעלמא אע"ג דבשבוי' לא סמכינן אבריא ושמא אלמא דמחמירינן ביוחסין טפי מממונא דאין לומר עוד דחזקה דכשרות דהכא אלימא נמי דאחזקו לה בעבד' איסורא מדעתה לא מחזיקינן דה"נ אמרינן בעלמ' אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזיקי' ולכך תלינן טפי דבאונס נבעלה וכעין זה משמע לכאורה דהוי טעמא דמעוברת דאשה מזנה בודק' וכו' והא דאסרינן בקביל אביה קידושיה בפחות' מבת שלש הטעם משום דשויוה רבנן לאונס במיעוט דקלא אית ליה כמ"ת התו' שם בד"ט בר"ה ואי בעית אימא והוו תרי רובי דסתרן אהדדי רוב ישר' כשרים הם ורוב אונסים קלא אית להו והו"ל כפלגא ופלגא ומספיקא אסיר' משא"כ לענין ממון כיון באמת ליכא אלא רוב לאידך גיסא דרוב ישרא' כשרים הם ואע"ג דמשום רובא לא מפקי' ממונא בחזקת המוחזק אלימא טפי הכא גבי משארסתני דבריא ושמא הוא דלאו בבריא מכחשי אהדדי כמו בפתח פתוח אלא איהי בהא והוא שמא מפקינן ממונא והא דאסרינן באשת כהן ולא מוקמי' לה בחזקת כשרות קודם מית' משום דרוב ישראל כשרים הן ואע"ג דאיכא חזקה גופא דבתולה הואי הא קי"ל דרובא וחזק' רובא עדיף ואפילו למאי דפרישנ' דבחזק' בתולה הוי משום רובא דרוב נשים בתולות נישאות והיו תרי רובי סתרי אהדדי רוב ישראל כשרים ורוב נשים בתולות נישאות מ"מ אוקי רובא להדי רובא אוקי אתתא בחזקתה דבחזקת היתר לכהונה היא קיימא הא ודאי לא קשיא דכי משנינן שמא לאחר שנתארסה לא מפקינן לה מרוב ישראל כשרים הם דכי אתניסא נמי אסירא לכהונה וליכא אלא חזקה דבחזקת היתר לכהונה בהדי חזקה דגופא דבתולה הואי ואע"ג דאונס הוי מיעוט דאונס קלא ליה וכי חיישינן שמא אחר שנתארסה אי לתלות באונס אלא ברצון וא"כ לית לן למימר אלא קודם משום דרוב ישראל כשרים הרי כתבו דמדינא לא חשיב רוב אלא דרבנן היא דשויוה כרוב ולהחמיר אמרו אבל להקל מי מצו למימר וא"כ אכתי כי אמרינן שמא לאחר משנתרס' לא מפקינן לה מרוב ישראל כשרים הם ואדרבא אית לן לאוקומה טפי בלאחר שנתארסה משו' דחזקה דגופא אלימא טפי מחזקת היתר לכהונה ומצי למי' דלזה כיוונו התוס' שם בד"ט בד"ה לא צריכא וכו' דאדרב' וכו' אלא דהני שינויי ליתנהו דבין מאי דשנינן דחזקה דבתולה עדיפ' משאר חזקות בין משום דרוב נשים בתולות נישאות בין חזק' דרוב ישראל כשרים ליתא הכא דהאי ס' דרוב ישראל כשרים לא שייכא הכא דדוקא היכא דליכא רעותא אמרינן רוב ישראל כשרים משא"כ בהאי דאתעבד בה איסורא הא לאו מרובא היא אלא ממיעוטא וחיישינן שמא באונס וההיא דאמרינן במעוברת דאשה בודקת ומזנה לאו מה"ט הוא אלא משום דלא תיפסל נפשה מכהונה וכך יכולה לזנות עם הכשר כמו עם הפסול דס"ל לר"ג דלזנות יכולה היא למצוא דפרוצים שכיחי ובכדי לא פסלה נפשה מכהונה משא"כ הכא דאי בעי זנאי לא סגי' דלא עבדא איסורא וחיישינן שמא זנתה ברצון וכן ספק דשמא זינת' קודם אירוסין ספק גמור הוא ולי' ביה משום רובא דרוב נשים בתולו' נישאות אין שייך לדון ע"פ הרוב אלא אי מצי' למי' דזו מן הרוב היא כההיא דדף ט"ו שהיא חומר אלמנה וגרושה נשאה וכו' דתלינן שהיא עם הרוב שכשנשאה בתולה היתה משא"כ הכא גבי משארסתני וכו' דהא ודאי שאינה מן הרוב שעכ"פ בשעת נישואין לא היתה בתולה וממיעו' היא דאינם נישאות בתולות וכי דיינינן אשעת אירוסין משום דכ"ש שרוב נשים בתולות מתארסות אין אנו יכולין לדונה בבתולה אלא משו' חזקה דבחזק' בתול' היתה מעיקרא דמשום רוב הא קמן שאינה מן הרוב דרוב נשים נישאות נמי בתולות וכן מוכח מתוס' עצמם בדף ט' בד"ה אי בעי' אימא וכו' הו"ל רצון רובא ומיעוט אונס ורוב' וחזקה רובא עדיף וכו' ומה שי"ל על דבריהם אלו עיין במ"ש בדף יג בד"ה מסייע ליה וכו' וק"ל.

הרי להדיא דלא חשיב ליה רובא דרוב ישראל כשרים הם אלא חזקה דבחזקת היתר לבעלה כשאר חזקות דעלמא וכן מוכח עוד מדבריהם דלא קשיא להו אלא ונוקמה בחזקת היתר לבעלה וכן מתבא' עוד בהדייא במה שהקשו עוד דבס"ס נמי תאסר וכו' ואם איתא הא הו"ל תרי רובי דסתרן אהדדי דאיכא ס"ס גמור אלא ודאי דלא מסייע לה אלא חזקה ולא רובא וא"כ הדרא קושיא לדוכתה דנהי דחזקה דגופ' דאישתני גופא אלימא א"נ משום רוב כשי' וכו' אלמא מ"מ ניחוש לשמ' ברצון היכי סמכינן אחזקה זו מדלא נבעלה ברצון משום ברי' ושמא הוא טפי מיוחסין.

ועוד מדבריהם שם בא"ד מוכח ג"כ דחזקה דבתולה לא אלימא כשאר חזקות ורובא דנשים בתולות נמי לא שייך הכא דאם כן תיקשי היכי שרינן לה משום ס"ס דהניחא מאי דקשייא להו היכי חשיב ספק באונס ומשנו לה שפיר דמדינא לא חשי' רובא ברצון אבל רובא דנשים בתולו' וכו' במאי משנו לה וא"כ ס' תחתיו וכו' לא הוי ס' דרובא וחזקה רובא עדיף והאי רובא אי שייך הכא הוי רוב גמור כדמוכח התם בדף ט"ו דפריך לרב ותיפוק ליה דרוב נשים וכו' אלא ודאי דלא שייך הכא ולהכי לא קשיא להו אלא אהך דס' אונס וכן מש' ג"כ ממ"ש שם בד"ה אי למיתב לה וכו' דלא חשיב ס"ס משום דאכתי איכא לספוקי תו אימור קודם נאנס' אלמא דס"ל דחזקה דבתולה הכא הוי כשאר חזקות ועוד דריהטא דש"ס הכי משמע.

אלא דאעיקרא דדינא ליתא להאי קושיא כלל דלדידי ודאי מצי' למי' דחזקת המוחזק בממונו אלימא טפי אפי' מיוחסין ומאי דקשיא לן משבוי' אין כאן קושיא כלל דש"ס ערוך הוא דאהדרו רבנן לר"י דרוב נכרים פרוצים בעריות ואע"ג דבחזקת כשרות הוא תימא הא איכא רובא פרוצים בעריות ורובא וחזקה רובא עדיף משא"כ גבי משארסתני וכו' דליכא רובא דמרע לחזקה וברי ושמא נמי הוא מהני ומעוברת דמכשי' בה ר"ג אפילו ברוב פסולים הא אמרן דהט' משום דאשה מזנה בודקת וכו' וגבי משארסתני הא פשיטא דאע"ג דכולהו אסירי לגב' מ"מ אין הכל אוסרין אותה ולא מפסידינן אותה כתובתה אלא היכא דעבדא ברצון וזה פשוט הא לא קשיא הך אלא לשיטתם גבי ס"ס וכמ"מ דע"כ לשנויי לדידהו כמ"ש ואין להקשות עוד לשיטתם לשמואל וקי"ל כוותיה דמשו' רוב לא מפקי' ממונא ובעינן למימר דבס"ס מפקינן ממונא דאלים מן הרוב א"כ היכא מרעינן לס"ס משום רובא וכמ"ש התוספות שם בד"ה בא"ד ואכ"א וכו' דהא ודאי לא קשיא דאנה"נ דס"ס גמור אלים מרובא ומיהו התם אעיקרא דדינא ליתא לס"ס דאותו הספק אינו ספק כיון דאית ביה רובא וכבר נרמז זה כמ"ש לעיל.

אלא דאכתי איכא למידק טובא אהאי סברא דידהו חדא דמ"מ לאידך שינוייא ניהוי עיקר אליב' דר' יוחנן דמשום חזקה קאמר ר"ג דנאמנת הא מילת' דפשיטא דאין ס' לומר דקושטא קאמר' משום דאיכא חזקה אלא משום דדינא הוא דכל ספק דאית ביה חזק' נסמוך אחזקה בין טעין ברי או שמא אלא דלאפוקי ממונא אמרינן חזקת המוחזק עדיפא והכא כיון דבריא ושמא הוא ועוד דאיכא חזקה דמסייעתה מפקינן ממונא ותו לא שייך לחלק בין בריא לשמא וס"ס דהכא דבריא ושמא בס"ס דעלמא והדרא קושיא קמיית' לדוכתה.

ותו קשה דאשכחן לר"ג דבריא ושמא אלים מן הרוב ורוב אלים מס"ס ולא עוד אלא אפילו כשהרוב כנגד בריא ושמא מרעינן לרובא וסמכנן אבריא ושמא אפי' להקל ואילו ברוב לא סמכינן עליה להקל ולא עוד אלא אפי' הוי רובא וס"ס מסייעי אהדדי לא סמכינן עלייהו להקל ואע"ג דאיכא נמי חזקה דכשרות וא"כ מהיכן הרגלים לומר דבעלמא דבריא ושמא לא סמכי' עליה אס"ס סמכינן ומנא אמינא לה דבבריא ושמא אפי' כשהרוב הוא סותר לבריא דידיה מדאמרינן התם בגמ' בדי"ג ע"ב דמאן דמכשר מכשר אפי' ברוב פסולים ואע"ג דאיכא למימר דה"ט דהתם משום דאשה מזנה בודק' מזנה מ"מ שמעינן דסמכינן אבריא ושמא אע"ג דאיכא רובא דפסולים ואלו רובא דכשרין לא סמכינן וכ"ש התוספו' שם בדף י"ב ע"א בד"ה כמאן וכו' והיכא דאיכא תרי רובי דהיינו בקרונו' של ציפורי מהני הרי בריא שמא מהני לר"ג ורובא לא מהני עד דאיכ' תרי רובי ואשכחן תו לר"ג דרובא אלים מס"ס גבי אלמנת עיס' דאע"ג דאי' רובא וס"ס פסל ר"ג לפי' התו' עצמם שם דף י"ד ע"א בד"ה אלמנת עיסה אפי' ס' חללא שנתערב במשפח' נמי פסל ר"ג ואילו בתרי רובי מכשי' כמ"ש א"כ ע"כ דרוב אלים מס"ס ובריא שמא אלים מן הרוב לא תימא תרי רובי הוי אידך מיעוטא דמיעוטא וכמאן דליתיה דמי למיעוט כלל משא"כ בס"ס ורובא דאלמנת עיסה כיון שאינם מענין א' לא איתרע למיעוטא לגמרי דזה שיבוש דהא שם בגמ' איתא להדייא דקרונות של ציפורי נמי מיערב בהו פסולין אלא הט' דבעי' תרי רובי דמהשתא ודאי איכא חד רובא דנייד ואפי' אי לא מספקא לן אלא ברוב סיעה גזרו רוב סיעה משום רוב העיר ואילו באלמנת עיסה אע"ג דאיכא רובא וס"ס לא סמכינן עליה א"כ מהיכן רגלים לומר דבמקום דבריא ושמא לא מהני אע"ג דהכא מהני אפי' כנגד הרוב דס"ס מהני אע"ג דהכא לא מהני אע"ג דהרוב מסייעו.

והיה אפשר לדחות קושיא זו לשיטתם דהט' דאלמנת עיסה שאין הרוב ולא ס"ס מועילין משום דהך רובא כמאן דליתיה דמי משום דכיון דבנשואין היה א"א דלא הדרא לניחותא הו"ל קבוע דמיא לאומר לשלוחו צא וקדש לי ואשה והו"ל כאיהי אזלא לגבייהו וליכא אלא ספק משא"כ בזנות בעלמ' דכי אזלי אינהו לגבה ודאי דהוי רוב נמי' ועיין שם בדף ט' בתוס' בד"ה דילמא וכו' ובתרי רובי דמכשירינן משום דהא ודאי בחד מינייה איכא חד רובא דנייד ובמעוברת דמכשר ר"ג אפי' ברוב פסולים הט' כדאמרן דאשה מזנה וכו' דל רובא מהתם הא לא קשיא אלא דבריא ושמא ורובא היכא דודאי איתיה לרובא דנייד אלים מס"ס היינו קושי' קמייתא דאקשינן ושנינן לה משום מיגו ואקשינן עליה דהאי סוגייא לאידך טעמא דמפרש התם דהט' דר"ג משום דאיכ' חזקה משא"כ גבי מנה הלויתיך וכו'.

ואפשר לדחות עוד דלעולם דס"ס אלים מברי' ושמא ואע"ג דגבי בריא ושמא לא מהני ולא סמכינן עלי' לאפוקי ממונא אס"ס סמכינן לאפוקי ממונא והיינו מדינא וגבי יוחסין דס"ל לר"ג דאלים ברי ושמ' טפי מס"ס כיון דעיקרא מילתא לא הוי אלא מדרבנן דמדינא אוקמה אחזקתה דבחזקת כשרות דכשירה לכהונה הוות קיימא אלא דרבנן אחמור ובס"ס מסתבר להו לרבנן (פי' לר"ג) להחמיר טפי דגזרו תרי ספיקי אטו חד ספיקא כיון דהספק הא' מזה מחזקינן ליה בפיסול כשנתערב במשפ' דאיכא נמי תרי ספיקי אחמור ורובא התם ליתי' מהך טעמא דאמרן דהו"ל קבוע וה"נ גזרו ברוב סיעה אטו רוב העיר משא"כ בבריא ושמא. כיון דקא טענה בריא לא גזרו דלא מיחלף להו בספק דעלמא דפסול לכהונה דמימר אמרי דקו רבנן במילתא ואשכחו דקושטא טענה משא"כ בשמא ושמא ולא מיחלף להו וכו' אבל בעלמא גבי ממון דלא הוי מידי דרבנן אלא מדינא איכא למימר אדרבא איפכא דס"ס אלים מבריא ושמא.

אלא דאכתי קשה לשיטתם דהא מוכח שפיר דאפי' בממון נמי אלים ליה לר"ג בריא ושמא מס"ס איכא דגבי משארסתני דס"ל לר"ג דנאמנת וגובה ק"ק ובמנה א' הא ודאי איכא ס"ס לפוטרו לבעל ספק קודם שנתארסה ואפי' לר"י דהא לא גרע מהכיר בה ס' לאחר שנתארסה ואת"ל דאחר שנתארסה אימור ברצון ולר"א דפליג אר"י לא תגב' כלום מהט' דס"ס וזה ס"ס גופיה שכתבו תוס' עצמם שם בא"ד אי למיתב לה וכו' לר"י אלא דהתם הוי ס"ס אליבא דר"י דפליג אר"א דק' מיהא גביא אפי' לר"י דפליג אר"ג דאימור באונס והכא לר"ג דגובה ק"ק לר"י דפליג אר"א קשיא ק"ק אמאי גובה לא תגבה אלא ק' משום ס"ס ולר"א ולא כלום משום ס"ס ואי בריא ושמא לא אלים מס"ס ושקולים הם ויבואו שניהם שאי חזית דסמכת אברי' ושמא דידה נסמוך אס"ס ופשיטא דאפי' אם נאמר דשקולים הם ודאי דתקשי נמי דבעלמא דלא מהני בריא ושמא ה"ה ס"ס אלא דלקושטא דמילתא ע"כ דהכא מוכח דאדרבא בריא ושמא אלים מס"ס ולהכי מפקינן מיניה דבעל. ואין לטעות ולומר דה"ט דהכא סמכינן אבריא ושמא דידה משום דחזקה מסייעתה וכדדחי נמי בגמרא אההיא דר"ן דזה שיבוש דהא נמי אית ליה חזקה דמוחזק בממונו דאדרא אלימא טפי מחזק' כדמוכח בפ' השואל גבי וליחזי פרה ברשות דמאן קיימא וכו' וכמ"ש התוס' שם.

ועוד דרובא וחזקה רובא עדיף וקי"ל משום רובא לא מפקינן ממונא מכ"ש משום חזקה הרי להדייא דחזקה דידה כמאן דליתה דמיא לגבי חזקת המוחז' בממונו ואפי' אם חזקת המוחזק הייתה שוה לחזקה דידה מ"מ תיקשי דהא איהו מסייע ליה ס"ס ואיהי בריא ושמא ומאי חזית דסמכת אבריא ושמא דידה וכו' ואדרבא הו"ל למי' וזוזי היכא דקיימי קיימי כדאמרי' בפ' חזקת בפלוגת' דרבה ורב יוסף או לכל הפחות יחלוקו אלא ע"כ דס"ל לר"ג בריא ושמא אלים מס"ס וקי"ל כווותי' בהא כדאיפסיקא הלכתא בגמ' וא"כ למאי דקי"ל בעלמא דבריא ושמא לא מהני לאפוקי ממונא א"כ כ"ש דלא מפקינן ממונא משום ס"ס.

ואי קשיא לך דכיון דמגופה דמתני' דמשארסתני וכו' מוכח דבריא ושמא אלים ליה לר"ג מס"ס א"כ מאי פריך התם דר"ג אדר"ג ממעוברת ומדברת אאלמנת עיסה ואיצטריך לשנויי דלר"ג קיל ליה ס"ס מברי' ושמא הא מתני' דמשארסת' וכו' מוכח נמי הכי דאלים ליה בריא ושמא מס"ס זו אינה קושיא דהא ס"ד התם דאלמנת עיסה נמי טענ' בריא ועיין מ"ש בתוספו' בד"ה דר"י אדר"י וכו' ודו"ק.

עוד דהתם אצטריך לשנויי הכי משום דהוה ס"ד דמקשה דמב"ש לר"י דקי"ל ליה אפילו בבריא ושמא דקיל ליה ס"ס ולפום האי ס' קשיין עליה הנך מתני' ופריך דבהנך סברי פליגי ר"א ור"י דמ"ר קיל ליה ס"ס מבריא ושמא ומ"ר קיל ליה וכו' וניחא השתא דאביי לא פריך עלא דר"י אדר"י.

עוד י"ל דניחא ליה לאקשויי מהך דאלמנת עיסה דמפרש' טפי ועוד דפריך מינה דר"י אדר"י ופשוט מעתה הרי מוכח דס"ל לר"ג דאלים בריא ושמא מס"ס וא"כ ע"כ לו' דלא כתבו התוספות דבס"ס מפקינן ממונא אלא אליבא דר"י דפליג אר"ג דלטעמיה אזיל דס"ל דגרע ברי ושמא מס"ס ומדר"י נמי הוא דאקשי וכמש"ל.

ועוד יש להוכיח כן ממה שפסק הרמב"ם דרוב נכרי' אין מפקחין עליו את הגל דרוב נכרים הוא נכרי' מש' אפי' ליכא ספיקא לסכינא דידיע לן דחיי ואי משתהי עד לאחר השב' הרי הוא מת ואילו בדאיכא כמה ספיקי ספק אם הוא שם ואת"ל שם שמא מת וכו' מפקחין עליו את הגל אלמא אע"ג דחשבינן לרוב בודאי לא דיינינן לס"ס בוודאי לפקוח עליו את הגל וכיון דלגבי ממונ' לא סמכי' ארובא לדונו בוודאי לאפוקי ממונא כ"ש דמשום ס"ס לא דיינינן ליה בודאי.

עוד דאין סברא לסמוך על ס"ס יותר מהרוב דאין לך רוב גרוע בתרי וחד דהיינו ס"ס שיש לו שני צדדין ולנתבע צד א' וכיון דלא מפקינן ממונא ע"פ הרוב מפני ס"ס נמי לא מפקינן.

ועוד דמנא ליה למימר דאפילו לר"י נמי בעלמא מפקינן ממונא משום ס"ס נימא דע"כ לא קאמר ר"י אלא גבי משארסתני וכו' דהיא טענה בריה והוא שמא א"נ משום דאית לה חזקה דה"נ דחי בגמ' לר"נ אליבא דר"ג דע"כ לא קאמר ר"ג התם דבריא ושמא וכו' אלא משום דאית לה חזקה והכי נמי נימא לר"י דל"ק דמהני ס"ס אלא משום דאיהי טענה בריא ומשום חזקה אבל בעלמא לא ואע"ג דר"י לאי אלים ליה בריא ושמא היינו דלא סמכינן אבריא ושמא לחוד היכא דליכא אלא חדא ספי' אבל לגבי ק' לר"י דאיכ' ס"ס דסמכינן אס"ס היינו משום דאיכא בריא ושמא חזקה דה"נ מאי דאמרינן בגמ' שאני התם דאיכא מגו או משום חזקה אטו משום מיגו לחוד או משום חזקה הוא דמהמנינן ליה דל"מ למ"ד דמיגו להוציא לא אמרינן וע"כ אבריא ושמא סמכינן אלא דשאני לן בין בריא ושמא דהכא לדעלמא אלא אפי' למאן דסבר דמיגו להוציא אמרינן הכי מיגו דהכא לאו מיגו גמורה היא ועיין בתוס' בדף י"ג ע"א ד"ה רב אסי וכו' וכן לאידך טעמא דמשום חזקה הא מילתא דפשי' דלאו משום חזקה גרידא קאמר דהא פשיטא לכ"ע לא סמכינן אחזקה לאפוקי ממונא ואפי' רב דפליג אשמואל ברוב וכמ"ש לעיל ופשוט אלא אבריא ושמא סמיך וה"נ נימא אליבא דר"י דגבי' מנה משום דאיכא ס"ס ה"ק דאע"ג דבריא ושמא גרידא לית ליה לר' יהושע הכא דאיכא ס"ס מודה אבל לאו משום ס"ס לחוד קאמרי דמפקינן ממונא ואפי' לר"י וא"כ הויא הך ס' שכתבו התוספות אליבא דכ"ע דבכה"ג פתח פתוח דאיכ' חזקא דגופא דבחזקת בתולה כמו גבי משארסתני וכו' דהא עדיפא אדרבא מחזקה דמשארסתני דהתם מיהא הא איתרעא משא"כ הכא הוא דס"ל דמהני ס"ס כיון דאיכא מאן דמסייע ליה לס"ס אבל משום ס"ס לחוד זו מנין ואף כזו הוצרכו התוס' להביא ראיה מההיא דמשארסתני דסמכינן אס"ס והבו דלא לוסיף עלה דדווקא בהך דאיכא נמי מיגו וא"ת והלא מאי דלא ס"ל להתוספות דמהני ס"ס אלא דומיא דהך דמשארסתני א"כ מאי קשי' להו להתו' מהך דמשארסתני דילמא שאני התם משום דאיכא מיגו בהדי חזקה משא"כ הכא דליכ' מגו דלא פסלה נפשה מכהנא דקאמר' דלאו פ"פ וליכ' אלא חזקה הא לא קשיא דמאן שמעת ליה טעמא דמיגו היינו לר"א אבל לר"י התם דשקלינן וטרינן אליביה דס"ל דטענתייהו דמאתים ומנה דמנה מיהא גובה אפילו אליבא דר"י משום ס"ס גבי מוכת עץ ליכא מיגו כדאי' התם בגמ' אהך מתני' ודף ט"ז ואמאי גובה ק' לר"י ניחוש שמא דרוסת איש תחתיו ברצון ע"כ משום ס"ס ואע"ג דליכא מיגו אלא משום חזקה דבחזקה שלא נבעלה קיימ' ע"כ ה"נ גבי פתח פתוח דאיכא חזקה וס"ס לכ"ע מהני לאפוקי ממונא אלא דק' דילמא שאני התם משום דהוי בריא ושמא ולאו משום חזקה לחוד אלא משום דאי' תרוויהו חזקה וברי' ושמא אמטו להכי מהני ס"ס והיינו פלוגתא דר"ג ור"י דלר"ג ברי ושמא בהדי חזקה מהני ולר"י לא מהני עד דאי' נמי ס"ס אבל בחזקה לחוד אימא דלא מהני כי היכי דלא מהני אפי' לר"ג היכא דלא הוי' בריא ושמא ה"נ לא מהני לר"י אע"ג דאיכא ס"ס ואם כן בפ"ע דלא הוי בריא ושמא דמאי דקא טענה דלאו פתו' איהו מכחיש לה נימא דלא מהני ס"ס אע"ג דאיכא חזקה ואפילו לר"י ומאי קשיא להו להתוספו' אהא דפ"פ מהך דמשארסתני. וכ"ת דהך נמי דפ"פ הוי בריא ושמא דדילמא אינו בקי הרי כבר כתבתי לעיל דלא חשיב ברי ושמא דאי לא תיקשי אמאי לא קשיא ליה להתוספות משום בריא ושמא וכ"ת הא לא קשה דהשתא אנה"נ דמצי' למי' דמשום ברי ושמא נמי קאמר אלא דניחא להו לאקשויי דאיכא ס"ס דהשתא אפי' לר"י דפליג בבריא ושמא מודה דהיכא דאיכא ס"ס כה"ג סמכינן עלה לאפוקי ממונ' ולהכי לא קשיא להו משום בריא וכו' מ"מ אכתי תקשה מה שהקשיתי לעיל דבמאי משני התוספו' להך קושיא לר"ג דאית ליה אע"ג דאיכא ס"ס משום בריא ושמא לחוד אפי' בחד ס' מפקינן ממונא והניחא לר"י איכא למי' דלמיתב לה כתובה אלא לר"ג תיקשי.

עוד דאמרינן התם בדף יו"ד ר"ן משמיה דשמואל דהאומר פתח פתוח מצאתי נאמן להפסידה כתובתה ושמואל גופיה פסיק הלכתא כר"ג גבי משארסתני נאמנת אלא ע"כ דהתם גבי משארסתני הוי בריא ושמא משא"כ גבי פ"פ דחשיב ליה בריא וברי' דקא מכחישי אהדדי וא"כ הדרא קו' לדוכת' מאי קשי' להו להתו' אהא דפ"פ מהך דמשארסתני נימא דשאני התם דאיכא נמי בריא ושמא בהדי ס"ס משא"כ הכא גבי פ"פ ומיהו הא לא קשי' דשמואל לא חשיב ליה התם בריא ושמא ולא תלינן שאינו בקי בפ"פ אלא בבקי וכמו שהוכחתי לעיל דהך מילתא דשמואל בחשדינן ליה במשקר כדמוכחא הך סוגייא דהתם אבל כי שקלינן וטרינן לסיועי אהך דנאמן לאוסרה עליו ובעינן לדמויי דמתניתין משום למיתב לה כתובה קתני דנשאת ליום הד' היינו ע"כ משום דאמרינן שאינו בקי והכי בעינן למימר דדווקא למיתב לה כתובה אבל לא לאוסרה עליו וע"כ דלאו משום משקר דא"כ היכי תשתירי הא מ"מ שוייא אנפשיה חתיכה דאיסור' ופשוט אלא דמ"מ אידך קושיא ממ"נ דאי חשיב בריא ושמא ולהכי קשיא להו להתוספות דדמייא למשארסתני נאנסתי ולמוכת עץ א"כ במאי משני לה לפי האמת לר"ג, ואי חשיבי לה בריא ובריא ומשום דאפשר דברי וברי' קא טעין ודווקא היכ' דודאי נתבע לא טעין אלא בשמא א"כ משום ס"ס נמי לא תיקשי דדילמא לא אמרה ר"י גופיה דסמכינן אס"ס אלא משום דהוי נמי בריא ושמא ואפשר לדחות דמשום הא לא תיקשי אהש"ס דאיכא לדחויי דאנה"נ דהו"מ לא ק' אר"ג משום דחשי' בריא ושמא אלא דעדיפא מינה פריך לכ"ע ונתיב לה אבל אהך קושייא דקשי' להו דהא איכ' ס"ס לא מצי לשנויי דעדיפ' מינה כיון דקשיא להו בין לר"ג בין לר"י.

ואם תאמר ואם איתא ממוכת עץ הוא דהו"ל לאקשויי דליכא מיגו דמשארסתני לא קשה מידי דאיכא לדחויי דהט' משום מיגו משא"כ בפ"פ דליכא מיגו דהא לא פסלה נפשה מכהונה הא לא קשיא דמשום דהך דמשארסתני הוי ברישא להכי נקטי קושייתם מהא יהא פרישו בדוכתה דהך שינוייא דדחי שאני התם דאיכא מיגו לא הוי אלא לר"ן אבל לר"י לא הוי טעמא אלא משום חזקה והכי עדיף לן למימר ולא נימא דקשיא להו מאי דלא קשה ולא מידי.

עוד י"ל דגבי פ"פ נמי איכ' מגו דטפי עדיף שתאמר מוכת עץ דלא מכיר בסברא משתאמר דלאו פ"פ הוא שלכל הפחות אפשר דעביד בשקרא ואע"ג דאין זה מיגו גמורה הא בלא"ה בכל הנך דמשארסתני ומוכת עץ לר"א לא הוי מיגו גמורה דכל מיגו הוי ליפות כחו בתענית זו כמו במאי דהוה מצי למען וכמ"ש.

האמנם לענין הלכה הא מילתא דפשיטא דאע"ג דליכא מיגו ולא קאי אחזקה לתובע וברי ושמא מפקינן ממונא דהא קי"ל כר"ג גבי משארסתני ומוכת עץ דגבייא ק"ק ולגבי ק"ק מאי ס"ס איכא ואפ"ה קאמר ר"ג דמהימנ' וגביא ק"ק ודווקא במנה הלויתיך משום דליכא שום חזקה דמסייעא לתובע ומעתה נדחית סברא זו שכתבו האחרונים דבס"ס מפקינן ממונא דממ"נ אי איכ' ברי ושמא וחזקה לתובע אפי' אי ליכא אלא חד ספק נמי מפקינן ממונא אליבא דר"ג דקי"ל כוותיה ואי ליכא חזקה או ברי ושמא מכ"ש היכא דליכא לא זה ולא זה דלא מפקינן ממונא אע"ג דאיכא ס"ס ואע"פי שרבים וגדולים הם בעלי ס' זו ה"ה מהריב"ל ומהרש"ך ונמשכי' אחריהם הב"ש שם בא"ה בסי' עז גם ראיתי להגי"ת שכ' כן גם מהרי"קש למאי דפרישנ' בדבריו מ"מ נראה לי דלמעשה צריך להתיישב בדבר שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות מכ"ש לאפוקי ממונא ויהי מה אין לתמוה על מהריק"ש אם הולך בשטת אלו הרבנים. אך הדבר הקשה בעיני דהגע עצמך דס"ל למהריק"ש כש' אלו הרבנים דבס"ס מפקינן ממונא מ"מ קשה טובא ליישב פסקי הרב ש"ע ע"פ זה הדרך חדא לישנא דמחזיקינן ליה בלוה ולוה וכו' מש' דבכה"ג מחזיקי' ליה ממש וזה אינו דא"כ הוי ודאי דבתרא וצ"ל דלשון מושאל הוא או להגיה כלוה ולוה וכו' בכ"ף ולא בבי"ת.

ועוד דהא אפילו לסברא קמייתא שכתב הרב בסימן קי"ב דלא סמכינן אחזקה לומר דכאן נמצאו וכאן היו לו וכן אפילו לס' בתרא אם נודע שקנאם מידי ספיקא לא נפיק א"כ כשכתב לב' דאקנה ולא לא' לכתחילה נמי הב' גובה הכל כיון דאי ס"ס דילמא אשתעבידו ליה כדאקנה את"ל דלא דילמא בדאקנה ולא ליכא חזקה דמרע לס"ס לס' קמייתא בכל גוונא ולס' בתרא כשנודע שקנאה וא"כ היאך פסק הרב בפשיטות דיחלוקו ואפילו אם נאמר דסתס הרב בס' בתרא שהיא עיקר להלכה וכמו שסתם ג"כ בסי' ד"ן מ"מ כשנודע שקנאה מיהא אפי' לסברא בתרא ליכא חזקה ולא הו"ל לסתום אלא לפרש ובשכתב לב' דאקנה.

ועוד דהיאך תלה הרב דין זה בדין לוה ולוה וקנה דלא דמי כלל דהתם רבים וגדולים הסוברים דהטעם דעכ"פ חייל שעבודא דכל חד וחד אהנך אמטו להכי מהני גביה משא"כ הכא דלא הוי מדין גבייה אלא מדין תפיסה דלא נשתעבדו לשניהם אלא לא' מהם או לקמא או לבתרא אלא משום דספיקא הוא לא מפקינן מיד התופס ואע"פ שמהריק"ש ז"ל בצחות דבריו דיקדק לכתוב לישנא דתפיס' ושני לשניה ונד מלשניה דהרב בש"ע מ"מ מה יועיל זה ליישב פסקי הרב בש"ע שכתב לישנא דגבייא ומש' ודאי דמדין גבייא קאמר וכדכתב הרב בש"ע בדין שלפניו דלא מיקרי גבייא וכו' וא"כ היאך סתם הרב אח"כ ולא חש ללשניה לכתוב לישנא דגבייא דמש' דמדין גבייא הוא דקאמר ולא מדין תפיסה ולפי האי אע"ג דלא הוי כדינא דגביי' בסעיף שלפניו מהני מדין תפיסה דהא פשיט' דליכא חזקה לזה יותר מזה אי תפס לא מפקינן מיניה ומה"ט הוא דמהני הכא לפום האי פירושא דפריש' אליביה דמהריק"ש ול"מ לס' הסמ"ע שם בס"ק י"א דגבה דווקא ששמו לי הב"ד וכמ"ש בב"מ ג"כ וכדמוכח פשט דברי הרב שם בש"ע בסי' שלפניו אלא אפי' לסברת הש"ך דפליג ונדחק לומר דה"ה תפס מ"מ הא לדידיה נמי מוכח הכא דמשו' דינא דלוה ולוה וקנה דקי"ל דאם קדם המאוחר וגבה הוא דמטינן עליה ולמאי דפרישנא אפי' אי הוה ס"ל בעלמ' דאם קדם המאוחר וגבה מה שגבה לא גבה הכא מהני דהא כתב ליה לב' דאקנה ומשום תפיסה בעלמא דאע"ג דאיכא חזקה דמלוה א' דכאן נמצאו וכו' כיון דלב' נמי איכא ס"ס ותפס לא מפקינן מינה.

ועוד קשה דכיון דלהאי סבר' בתרא דהרמב"ן וסיעתו מהניא חזקה דכאן נמצאו וכאן היו להוציא מיד המוחזק כמבואר בטור ובש"ע סי' ר"ן א"כ עדיפ' מרוב דאילו משום רובא לא מפקינן ממונ' ואע"ג דמשום חזקה לא מפקי' ממונא דאדרבא חזקה גרועה מרוב וכדמוכח נמי בפ' השואל אין כל החזקות שוות וזה פשוט וכיון דאלימא מרובא אם כן היאך נדיננו בס"ס דהא אס"ס היכ' דאיתיה בחד ס' במיעוט ורוב לא דנינן ליה כס"ס אלא חד ס' כדאיתא להדיי' בתוס' ר"ט אד"ה ואי בעית אימא כו' וכמ"ש ואין דרך לנטות ימין ושמאל מהך קושיא אלא אם נסכים דבריו למאי דפרישנא בפסקי הא' ודוק היטב במ"ש לקמן ובתוס' שם בא"ד אלא דאנן לא מצטרכי' להכי אלא אפי' אם ס"ס וחד ספיקא בממונ' כהדדי נינהו.

ומה שנראה ברור בפירוקא דהנך תרי קושי' דאקשינן בפסק הרב בש"ע קמייתא דאפי' לס' קמיית' הכי מחזיקינן להו בלוה ולוה ואח"ך קנה דהא מידי ספיק' לא נפקי ועוד קשיא בתריית' דהיאך סתם בס' קמייתא דסי' קיב ובסי' קי"ב מייתי לה בפלוגת' ולא עוד אלא דבסי' ר"ן סתם כדעת הרמב"ן הוא זה.