מלבושי יום טוב/א/אבן העזר/ג

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

מלבושי יום טוב א אבן העזר ג

מלבושי יום טוב - אבן העזר - ג

סימן ג

עוד צריך לבאר בנדון דהנודע ביהודה ובנדון אם בא עליה אם צריכה גט מה"ד מטעם דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. כמו אם הטעתו בשאר מומין או קדשה על תנאי דקיי"ל דאם בא עליה צריכה גט. או לא:

הנה בנדון דהנודע ביהודה לכאורה נראה פשוט דליכא למימר אין אדם עושה בב"ז כיון דאם יבעול לשם קדושין יהיה חמור איסורו דיתחייב נמי משום לא יקח וכשיבעול שלא לשם קדושין לא יתחייב אלא משום לא יחלל לבד. ודאי דלא אמרינן בכה"ג אין אדם עושה בב"ז. וכ"כ הב"ש (בסי' קמ"ט סק"ב) דאם נשאת לאחר וגירשה לא חיישינן לקדושין כיון דחייב מלקות אם קדשה ובעל. אע"ג דבביאה נמי הוא עושה איסור. מ"מ בקדשה חייב מלקות לא חיישינן לקדושין. וכ"כ בשלטי גבורים פ' מ"ש (דף תקפ"ט) עכ"ל. אך יש לדקדק ע"ז דהא בגיטין (פא.) פליגי ב"ש וב"ה במגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי דב"ש סכרי אינה צריכה גט שני וב"ה סברי דצריכה גט שני. וקאמר עלה בירושלמי [הובא בתוס' שם ד"ה ב"ש (עט:)] אמר ר"י בר בון ב"ש כדעתיהן וב"ה כדעתיהן ב"ש דאינון אמרין לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ערוה אינון דאמרין מזוהמת היא מלפניו ואינו חשוד עליה לפיכך אינה צריכה ממנה גט שני. ב"ה דאינון אמרין אפי' הקדיחו תבשילו אינון דאמרין אינה מזוהמת מלפניו והוא חשוד עליה כו' עכ"ל הירושלמי. ונראה מדברי הירושלמי מדקאמר ואינו חשוד עליה דמוקי פלוגתייהו בשלא ראינו דנבעלה. אבל היכא דראינו שבא עליה גם ב"ש מודים דחוששין שמא בא עליה לשם קדושין. אע"ג דגרשה משום דבר ערוה ואסורה עליו. וא"כ קשה טובא דהא מחזיר גרושתו ומחזיר סוטתו מחד קרא נפקא לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה אחרי אשר הוטמאה. וא"כ כמו שאינו לוקה משום מחזיר גרושתו אלא דוקא ע"י קדושין. ה"ה נמי במחזיר סוטתו אינו חייב אלא ע"י קדושין. ולפי"ז אפי' בראינו שנבעלה אין לחוש שמא לשם קדושין בעל כיון דאז יהי' חמיר איסורו דחייב מלקות:

ועלה בדעתי לישב לפי מה שאבאר בס"ד (בסי' וא"ו) דרוב הראשונים סוברים דאשת כהן שנאנסה תחת בעלה אף למ"ד באונס מקרי זונה אינו חייב אלא משום לא יחלל. ולא משום לא יקח אע"ג דהביאה היא ע"י קדושין כיון דהקדושין היו בהיתר. והא דמחייב רבא בקדש ובעל משום לא יקח הוא היכא שקידשה באיסור וכשבעל אח"כ חייב על הקדושין למפרע שהיה באיסור א"כ במחזיר גרושתו נמי דלכו"ע בעל ולא קידש אינו לוקה דדרך לקוחין אסרה תורה. ג"כ עיקר חיובא הוא על הקדושין כיון דהקדושין היו באיסור. ולפי"ז ע"כ סוטה ל'ד למחזיר גרושתו אף דגמרינן מחד קרא דגבי סוטה חזינן דרבי רחמנא מאשר הוטמאה דאם זינתה תחת בעלה חייב עלה אף שהקדושין היו בהיתר. אלמא דעיקר החיוב גבי סוטה הוא משום הביאה. וא"כ אם בא עליה אף לאחר שגרשה נמי חייב אף בלא קדושין. והשתא א"ש דברי הירושלמי וצא קשה על הש"ג ועל הב"ש. דהתם גבי מחזיר גרושתו הקדושין מוסיפין עליו החיוב ולכך לא חיישינן שמא בעל לשם קדושין:

אבל לאחר העיון ראיתי דז"א דגם גבי סוטה אם בא עליה לאחר שגרשה ולא קדשה אינו חייב לכו"ע. וכן מוכח מדברי התוס' יבמות (מט:) ד"ה סוטה דכתבו שם וז"ל ואומר ר"י דגרס וכן ברוב ספרים סוטה נמי הא כתיב בה הויה ותפסי בה קדושין. פירש שגרשה ומחזירה, והויה דכתיב בה היינו קרא להיות לו לאשה דמוקמינן בפ"ק לרבות סוטה ובפרק עשרה יוחסין נמי משמע דלהיות לו משמע לשון הויה דקאמר ושניהם מודים במחזיר גרושתו שאם בעל ולא קידש שאין לוקה דרך הויה אסרה תורה עכ"ל. אלמא דס"ל לר"י דלר"ט עיקר הקרא דהויה קאי על סוטה לבד דגבי מחזיר גרושתו ס"ל לר"ע בהדיא דלא תפסי בה קדושין. ובאמת התוס' בקדושין (סח.) ד"ה הכל הקשו על פי' ר"י וכתבו כיון דעיקר קרא במחזיר גרושתו כתיב ואפ"ה אמר ר"ע דמחזיר גרושתו לא תפסי בה קדושין כו' ובמחזיר סוטתו דלא אתיא אלא מדרשא אמר דתפסי בה קדושין כו' עכ"ל. מ"מ נראה מדבריהם דלכו"ע קאי הקרא דלהיות לו נמי אסוטה. וא"כ א"א לומר דבסוטה יהיה חייב לאחר שגרשה על ביאה בלא קדושין:

ע"כ נ"ל לאמר דגבי מחזיר גרושתו דבעינן קידש ובעל כו"ע מודים דעיקר חיוב הוא על הביאה ולא על הקדושין. רק שאינו חייב על הביאה עד שתהי' ע"י קדושין. ואף שהקדושין היו בהיתר [בשוגג] ול"ד ללאו דלא יקח גבי כ"ג באלמנה. דעיקר החיוב הוא על הקדושין אף לרבא [לדברי הראשונים] שאני התם דכתיב קרא לא יקח דעיקר לאו הוא על הקדושין. ובאמת לאביי חייב על הקדושין לבד אןז בלא ביאה וא"כ לרבא דפליג עליו וסובר דאינו חייב על הקדושין לבד בלא ביאה משום דכתיב לא יקח ולא יחלל מ"ט לא יקח משום לא יחלל. ואינו חייב עד שיבטול אותה דאז אהני מעשיו כמ"ש הריטב"א שם. מ"מ לא נפיק הקרא ממשמעותו דמשמע דעיקר האזהרה הוא על הקדושין. משא"כ גבי מחזיר גרושתו כתב קרא להיות לו לאשה דמשמע דרך אישות דהיינו ביאה כמ"ש התוס' בקדושין (עח.) ד"ה מ"ט. א"כ אמרינן דעיקר האזהרה הוא על הביאה רק שלא חייבתו התורה אלא ע"י קדושין. ולפי"ז שפיר י"ל דגם בסוטה אינו חייב אלא ע"י קדושין. והא דחייב עליה ג"כ עד שלא גירשה הוא משום דהיה ע"י קדושין ולא איכפת לן הא דהקדושין היו בהיתר כיון דעיקר החיוב הוא על הביאה:

והנה ראיתי להכ"מ (בפי"א מה"ג הי"ד) שכתב וז"ל ויש מי שתירץ דברי רבינו שמש"כ כאן רבינו שלוקה עליה היינו דוקא שגירשה והחזירה ואח"כ בא עליה כגון מחזיר גרושתו אחר שנתקדשה לאחר. וזו אם גירשה והחזירה אע"פ שלא נתקדשה לאחר לוקה עליה דכי אמרינן אחרי אשר הוטמאה לרבות סוטה הנסתרת ארישא דקרא קאי וכתב לה ספר כריתות וגו' לא יוכל בעלה לשוב לקחתה אם היתה לאיש אחר. וכן אעפ"י שלא היתה לאיש אחר אם הוטמאה תחתיו וגרשה לא יוכל לשוב לקחתה. והשתא ניחא שאין זה לאו שבכללות שאין כאן אלא לאו אחד שלא להחזיר גרושתו אם היתה לאיש אחר או אם הוטמאה תחתיו. וניחא נמי שלא מנאה בפי"ט מה' סנהדרין שאין כאן אלא לאו אחד. ובפ"א מהא"ב מיירי שבא עליה ולא החזירה ומ"ה אינו לוקה אם אינו כהן עכ"ל. ונפלאתי על מרן הכ"מ ז"ל דהאיך אפשר לומר דבר זר כזה בדברי רבינו שסובר דקרא דאחרי אשר הוטמאה דמרבינן מיני' סוטה שנסתרה הוא דוקא לאחר שגירשה והחזירה א"כ האיך יפרש דברי הגמרא סוטה (ז.) דאיתא שם בהדיא ר"י אומר בעלה נאמן מק"ו ומה נדה שהיא בכרת בעלה נאמן סוטה שהיא בלאו לא כ"ש. והתם הא איירי קודם שגירשה ואעפ"כ קאמר שהיא בלאו. ואף שלכאורה קושיא זאת בלא"ה קשה על דברי הרמב"ם והתוס' בכמה מקומות דסוברים דסוטה ספק אינו אלא בעשה דהוטמאה והכא קאמר הגמרא שהיא בלאו. מ"מ אפשר לישב זאת. דכיון דעיקר האיסור של סוטה אם זינתה ודאי היא בלאו אף שעתה הוא עדיין בספק. מ"מ קריא הגמרא איסורה איסור לאו. משום דעצם האיסור הוא איסור לאו. אבל לפי דברי הכ"מ ודאי קשה טובא. דהא אפי' בסוטה ודאי כ"ז שלא גירשה אין כאן לאו לדעתו. ואיך קריא לי' הגמרא איסור לאו. ועוד קשה לפ"ד הגמרא דיבמות (נ"ו:) דקאמר שם אשת כהן שנאנסה בעלה לוקה עליה משום טומאה. אלמא להדיא דהלאו של אשר הוטמאה הוא אף בלא גירשה וכן מוכח בכ"מ ואכמ"ל. לכן נ"ל עיקר כמ"ש דהלאו של מחזיר גרושתו וסוטה הוא עיקר קאי על הביאה שלא לבוא דרך אישות על גרושתו אם היתה לאיש אחר. ולא לבוא דרך אישות על אשתו אם הוטמאה תחתיו [והא דמשמע מהרמב"ם בפ"א מהא"ב דישראל אינו לוקה על לאו של הוטמאה. עיין בספר דברי אמת (ע"ד) מ"ש שם דהרמב"ם נמשך אחר לשון הירושלמי יעו"ש מ"ש באריכות כי דבריו ברורים הם דודאי גם הרמב"ם מודה דלוקה על לאו של סוטה] אבל זה ודאי ברור דגם במחזיר גרושתו אינו חייב על גיחתו אלא שיהי' דוקא ע"י קדושין. א"כ הדקל"ד מהירושלמי לדין הש"ג והב"ש:

ומחמת זה נ"ל דסובר הירושלמי דהא דקאמר ב"ש לא יגרש אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר. לאו ערוה ממש קאמר. אלא כל שהיא פרוצה ביותר קריא לה דבר ערוה. וכן איתא בירושלמי להדיא בריש סוטה דקאמר שם אמר רבי לעזר בן ר' יוסי קומי ר' יסא אתיא דר"ח כב"ש דב"ש אומרים לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר מצאו בה דברים כעורים לפום כן הוא אומר חובה והא תניא משום ב"ש אין לי אלא היוצאת משום ערוה מנין היוצאת משום דראשה פרועה וצדדיה מפורמים וזרועותי' חלוצות ת"ל כי מצא בה ערות דבר אמר ר' מנא קיימת כאן בעדים כאן שלא בעדים ע"כ [הובא בתוס' ריש סוטה]. ולפי"ז כיון דאין כאן דבר ערוה ממש אין בזה איסור לאו דמחזיר סוטתו ואפי' איסור עשה אין כאן כיון דלא נאסרה ע"י קינוי וסתירה ולהכי אם ראינו שנבעלה ודאי חיישינן שבא עליה לשם קדושין משום דאין אדם עושה בב"ז. אבל אם לא ראינו שנבעלה אינו חשוד עליה כיון שגרשה משום פריצותא מזוהמת היא בעיניו. אמנם ראיתי לבעל פני משה שפירש על הא דאיתא בירושלמי שילהי גיטין והא תני ב"ש אומרים אין לי אלא היוצאת משום ערוה בלבד ומנין היוצאת וראשה פרוטה כו' ת"ל כי מצא בה ערות דבר דתרי תנאי אליבא דב"ש דתנא דמתני' סובר דאינו יכול לגרשה אא"כ מצא בה דבר ערוה ממש. ומביא ראי' לזה מדפריך הירושלמי שם על דברי ב"ש ל"ל קרא דלא יוכל גו' ומשני לעבור עליו בשני לאוין כפי' התוס' (צ.) ד"ה מה להלן והאי קושיא לא קאי אלא לתנא דמתני' דלא משתעי הקרא אלא בערוה ממש דאי לתנא דברייתא לא קשה מידי. ולפי"ז תנא דמתני' סובר דהא דקאמר ב"ש ערות דבר היא ערוה ממש היינו שיש עדים שזינתה:

אבל לפ"ד דברי הירושלמי לפי גירסת התוס' שלפנינו לעבור עליו בשני לאוין צע"ג. לפי דעת הרמב"ם דלא מנה לאו דמחזיר סוטתו בלאו בפ"ע אלא כלל אותו בלאו דמחזיר גרושתו. משום דס"ל כיון דהתורה כולל אותם בלאו אחד אין לוקין אלא משום לאו אחד ואף היכא שיש עליה שני האיסורים וכה"ג פסק הרמב"ם (בהק"פ פ"ח ה"ד) לענין נא ומבושל. דאף שעל כל אחד בפ"ע לוקה מ"מ אם אכל נא ומבושל כאחת אינו לוקה אלא אחת. ומשום דכלל אותם התורה בלאו אחד [וכן במנין הלאוין מנה אותם בלאו אחד] וא"כ האיך נוכל לומר לעבור עליו בשני לאוין הא אינו לוקה אלא אחת ואפי' לדעת הרמב"ן דמנה הלאו שבא על סוטתו בלאו בפני עצמו. ואזיל בשיטתו דדעתו בשורש ט' דגם נא ומבושל חשיב כל אחד לאו בפ"ע ולוקה ב' אפי' אם אכל שניהם כאחת והפלוגתא דאביי ורבא בלאו שבכללות מוקי דקאי על לאו דכי אם צלי אש יעו"ש. מ"מ לענין לעבור בשני לאוין גבי סוטה ומחזיר גרושתו לא מצינן למימר דהא אין איסור חל על איסור בלא כולל ומוסיף. ואיך חל איסור מחזיר גרושתו על איסור סוטה. אך קושיא זו אפשר לישב ולומר דהירושלמי ס"ל דב"ש ס"ל דאיסור חל ע"א אפי' בלא כולל ומוסיף. וכן יש תנא בחולין (קי"ד.) דסובר דאחע"א אפי' בלא כולל ומוסיף דאיתא שם הפיגול והנותר והטמא שבישלן בחלב חייב. ואמרינן שם דהאי תנא סובר איסור חל ע"א. וכן יש להוכיח מגמרא דקדושין (ע"ז.) דאיכא תנא דסובר דאחע"א אפי' בלא כולל ומוסיף ואפי' אם לא יהי' חמור על קל. מדפריך שם הגמרא על הברייתא דאלמנה גרושה חללה זונה האי תנא מאי קסבר כו' יעו"ש. ואף דלדברי רבא דיבמות (י"ג:) ע"כ ב"ש ס"ל דאין אחע"א מ"מ מהירושלמי אין ראיה דאולי ס"ל כטעמא דר"ש בן פזי שם. א"כ לפי שיטת הרמב"ן יש לקיים גירסת הבעל פני משה לעבור עליו בשני לאוין:

על כ"ז לפע"ד נראה עיקר הגירסא בירושלמי לעבור עליו בלאו וכן הוא הגירסא בחידושי הרשב"א בשילהי גיטין ועיין בתשו' הרשב"א (סי' תקנ"ז) דז"ל ועוד מסתבר לי דשמעי לה מדב"ש דאמרי לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר ואע"ג דיליף לה בגמרא בגז"ש כתיב הכא כי מצא בה וכו' וכתיב התם כו' מה להלן בעדים אף כאן בעדים. נראה דלאו בעדים ממש קאמר דא"כ למה הוצרך הכתוב לומר לא יוכל בעלה הראשון וכו' והלא אסורה לו וחייב לגרשה לכתחלה ועוד דהא קאמרי לא יגרש אא"כ מצא בה. ואי בעדים ממש אדרבה בכי האי חייב לגרש בע"כ אלא ה"ק ב"ש כ"ז שמצא בה דברים מכוערים בשני עדים מצוה לגרשה ולהוציא רשעה מתוך ביתו כו' עכ"ל. ולכאורה דברי הרשב"א תמוהים דמקשה קושית הירושלמי ומתרץ דלא כהירושלמי. אע"כ דהרשב"א גרס בירושלמי לעבור עליו בלאו ומפרש הירושלמי דלא כמו שפי' הפני משה דפליגי ברייתא ומתני' אהדדי אלא סובר דלא פליגי. והמעיין שם בירושלמי יראה לעינים שחסר שם תירוץ על קושיתו שהתחיל להקשות והא תני ב"ש וחסר שם התירוץ שמתרץ בסוטה אמר ר' מנא קיימת כאן בעדים וכאן שלא בעדים דמתני' דמצא בה ערות דבר ממש אפי' מצא בעצמו ודברים מכוערים בעינן שיהי' דוקא עפ"י עדים וזהו כונת הירושלמי דכתב אם לאוסרה הרי כבר אסורה. כיון דמצוה לגרשה אם מצא בה דברים מכוערים עפ"י עדים כ"ש שאסורה להנשא לכתחילה. אלא הא מה אני מקיים לא ישוב לקחתם כדי ליתן עליה בלאו. וא"כ תירוץ הרשב"א ותירוץ הירושלמי בחדא מחתא מחתינהו וכן מצאתי בתשו' גאוני בתראי (סי' כ"ו) דכתבו שם להדיא דברייתא דשילהי גיטין דקאמר ר"מ דעוברת על דת משה מצוה מכ"ח לגרשה כיון שהיא פרוצה ביותר כגון יוצאה וראשה פרועה כו' שנאמר כי מצא בה ערות דבר אתיא אליבא דכו"ע אפי' לב"ש דאמר לא יגרשה אא"כ מצא בה דבר ערוה. לאו דבר ערוה ממש קאמר אלא כל דבר המרגיל ערוה כגון הנך דברייתא ואסתייע מהך ירושלמי דסוטה:

ויותר מבואר בדברי הב"ח בא"ע (סי' קע"ז) דאפי' גבי אונס יכול לגרשה בע"כ אם היא עוברת על דת משה אע"ג דלא מצא בה דבר ערוה ממש דפי' שם דברי הטור שכתב וכן אם נשאה ומצא בה ערות דבר יכול לגרשה. והקשה ע"ז הב"ח דמ"ש יכול לגרשה משמע דאם רוצה לקיימה רשאי. הא כיון דאם נמצא בה דבר ערוה מחויב לגרשה. ופי' שם הב"ח דקאי בעוברת על דת דקיי"ל (בסי' קט"ו) דאין כופין אותו להוציאה אלא מצוה עליו שיוציאנה. וכן בריש סי' קי"ט נמי כתב דאם נמצא בה ערות דבר או פריצות מצוה לגרשה כו' משמע מצוה הוא אבל אין כופין וזאת היה דעתי במ"ש כאן יכול לגרשה עכ"ל. ואף שדברי הב"ח צ"ע ואבאר בס"ד במק"א. מ"מ יש ללמוד מזה לכה"פ לענין דברי ב"ש אף בעוברת על דת משה. ואף שלכאורה נראה דגמרא דידן פליג על הברייתא דהירושלמי דהירושלמי סובר דלב"ש אתי הך דבר להורות דגם עוברת על דת משה יכול לגרשה. וגמרא דידן הא סובר דב"ש דרשי הך דבר ע"ז שצריכין עדים. ונראה דהגמרא למד זאת מהברייתא דהובא שם דקאמר ב"ה לב"ש הלא כבר נאמר דבר. א"ל ב"ש לב"ה והלא כבר נאמר ערוה. אלמא דלא דרשי ב"ש הך דבר לעוברת על דת משה. אלא על ערוה גופא דבעי עדים מ"מ אפשר לומר דגמרא דידן נמי לא פליגא על הך דינא דיכול לגרשה לב"ש אף בעוברת על דת משה רק שסובר דלא ילפינן זה מדבר אלא ילפינן זה מערוה כיון שהם דברים המרגילים לערוה הוה כמו ערוה ממש. וכן משמע בתשובת הרשב"א הנ"ל דכו"ע סוברים הך דינא ולית מאן דפליג ע"ז. ולפי מה שכתבתי א"ש מה דס"ל להירושלמי דאם ראה שנבעלה כולי עלמא מודים דאין אדם עושה בב"ז כיון דאין אסורה עליו מה"ד ואין אנו יכולין לכופו לגרשה אם רוצה לדור עמה אמרינן דודאי כוון לקדשה בבעילתו כדי שלא יהא בב"ז וא"כ אין ראיה מדברי הירושלמי נגד הש"ג והב"ש:

אח"כ הראוני דהרדב"ז בח"ד (סי' רע"ז) כתב בזה דלא כדברי וז"ל ונלע"ד דבכי האי גונא צריכה גט שני דבין שראוהו שבעל כו' כל מאי דאפשר לו לתקן מתקן כו' דאי בעיל לה לשם זנות אית בה תרתי חדא בעילת זנות דכל שאר נשים. ותו איסורא דידה דאחרי אשר הוטמאה ומשום הכי בעיל לשם קדושין לתקן שלא יהא בעילת זנות אלא בעילת איסור. ואע"ג דעתיד הוא לגרשה השתא מיהא מתקן הוא ולא הוה בעילת זנות ומנא אמינא לה דטעמייהו דב"ש במתני' משום דלא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר וא"כ מתני' איירי לב"ש במגרש משום ערות דבר וכיון שהיא מזוהמת לפניו לא יבא עליה כדפירשו בירושלמי ואוקימנא למתני' בגמרא דידן בשלא ראוה שנבעלה דאי בשראוה שנבעלה וקיי"ל כסתם מתני' מה לי מן האירוסין מה לי מן הנשואין לדעת רובן ככולן. אלמא בראוה שנבעלה מודו ב"ש דצריכה גט שני אע"ג דגרשה משום ערות דבר דכיון שבעל אינה מזוהמת לו ובעל לשם קדושין וכמו דכתיבנא כו' עכ"ל. והנה מדברי הרדב"ז הללו מוכח להדיא דס"ל דמחזיר סוטתו חייב אף בלא קדושין. אבל לפע"ד הדברים ברורים כמש"ל דמחזיר סוטתו אינו חייב אלא דוקא ע"י קדושין כדמוכח מדברי התוס' דיבמות. ומה שמביא ראיה מדאמרינן בלא ראוה שנבעלה פליגי כבר בארתי דלא מיירי בערוה ממש אלא בדבר שמרגילין לערוה לכך בראוה שנבעלה כו"ע מודים דאמרינן אין אדם עושה בב"ז. ובזה נתישב ג"כ דברי הרשב"א בחידושיו דכתב שם דלפי מאי דאמרי' בראוה שנבעלה פליגי אם אדם עושה בב"ז או לא אזלי ב"ש וב"ה לשיטתייהו וס"ל לב"ש כיון שהוציאה מביתו מחמת דבר ערוה חזקה מזוהמת היא בפניו ואינו מחזירה והשתא ב"ז הוא דקא עביד יעו"ש. ולכאורה קשה גם לדבריו דאמאי לא קאמר משום דאינו רוצה לעבור על איסור דמחזיר סוטתו אם יקדשה ע"כ עושה בב"ז ולפי מש"פ ניחא דמיירי דגרשה מחמת דבר המרגילין לערוה מ"מ כיון שהוציאה מחמת זה מזוהמת היא בפניו ואינו רוצה להחזירה לשם אישות אלא יצרו תקפו ורוצה לבעול אותה ב"ז. אבל לפי מאי דאמרינן בלא ראוה שנבעלה פליגי ס"ל כדברי הירושלמי דבכה"ג שלא גרשה מחמת דבר ערוה ממש ודאי בעיל לשם קדושין אם ראוה שנבעלה. [ויותר נ"ל דלפי מאי דמסקינן דבלא ראוה שנבעלה פליגי ופליגי בהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה אין אנו צריכין למימר דב"ש וב"ה אזלי לשיטתייהו אף לשיטת הרשב"א אלא אף היכא שגרשה לא מחמת דבר ערוה אלא מדעתה [דפלוגתא דב"ש וב"ה בלא יגרש אדם כו' הוא דוקא בע"כ] דס"ל לב"ש דעדי יחוד לא מהני לומר דהוה כעדי ביאה אלא דוקא היכא דהעדים יודעים שמתיחדים לשם ביאה]. אבל היכא דגרשה מחמת דבר ערוה ממש ודאי דמי למחזיר גרושתו כיון דע"י קדושין יהא חמור איסורא לא חיישינן דבעיל לשם קדושין וכמש"כ:

ועוד נפלאתי על דברי הרדב"ז הללו דסותר דברי עצמו [אפי' לפי דעתו דס"ל דמחזיר סוטתו חייב אף בלא קדושין] דכתב (בח"א סי' שנ"א) וז"ל ומכאן אתה למד שהמתייחד עם גרושתו והיא בנדתה אינה צריכה גט דמה נפשך אם הוא זהיר בנדה הרי לא בעל ואם אינו זהיר בנדה כיון דלא חייש לאיסור כרת לא חייש לבעילת זנות ולא בעל לשם קדושין עכ"ל. וגם המל"מ הביאו בהלכות גירושין (פ"י הי"ח) וכתב שם דדבריו נכונים וז"ל ול"ד למ"ש רבינו פ"ב מה' תמורה כו' דהתם משום שעשה שני איסורים לא נימא שעשה שלשה כיון שהם חלוקים אבל הכא שהוא בדבר אחד שבאותה ביאה עבר אאיסור נדה באותו דבר עצמו בודאי לא נשמר מאיסור אחר הבא מחמת אותה ביאה שהוא בעילת זנות וק"ל עכ"ל. א"כ אמאי בסוטה ס"ל דבראוה שנבעלה לכו"ע חוששין לקדושין ומשום דכל מה דאפשר לתקן מתקן. א"כ גם בבעילת נדה אמאי לא נימא הכי דכל מה דאפשר לתקן מתקן ומתכוין לקדשה כדי שלא יהא בעילתו ב"ז:

ועלה בדעתי לומר דהרדב"ז ס"ל דוקא באיסור נדה כיון שהוא איסור חמור שיש בו כרת לכך כיון שהפקיר עצמו לעבור על איסור כרת לא אמרינן שחשש. שלא יהא בב"ז כיון דהוא חשוד על ביאה זו בחמור שבו חשוד נמי על הקל שבו. אבל גבי מחזיר סוטתו לא הוה איסור חמור אלא איסור לאו אמרינן ודאי נשמר עצמו מאיסור אחר שיש בביאה זו. ואזיל בשיטת הרמב"ם דמחייב על בעילת זנות משום לא תהיה קדשה. וס"ל דהרמב"ם מחייב אף באינה מופקרת לזנות. א"כ על ב"ז נמי איכא איסור לאו. לכך אמרינן אע"ג דחשוד האי גברא על איסור לאו דמחזיר סוטתו מ"מ לא אמרינן דחשוד גם על לאו דאיסור זנות כיון דאיסורין שווים להדדי. אבל באמת ז"א דהא גם הרמב"ם אינו מחייב משום איסור קדשה אלא במפקרת עצמה לזנות. וכן מבואר להדיא בדברי הרמב"ם (בה' נ"ב פ"ב הי"ז) יעו"ש. א"כ אף להרמב"ם אין בזנות אלא איסור עשה בלבד. וא"כ הוה איסור קל לגבי מחזיר סוטתו דהוי בלאו וא"כ אמאי לא אמרינן כיון דחשוד על איסור חמור דמחזיר סוטתו דבלאו חשוד נמי על איסור קל שבו דהיינו זנות דאינו אלא בעשה. ועוד דהא הרדב"ז למד זאת מדברי הריב"ש בסי"ו ועיינתי בדברי הריב"ש ושם היה המעשה שלא היה איסור נדה ממש אלא איסור דרבנן באיסור נדה דכתב שם וז"ל ועוד שזו כשתבעוה לינשא ונתפייסה היתה צריכה לישב ז' נקיים והיתה בחזקה נדה ולא טבלה לנדתה שהרי לא הי' להם אז אחר הגזירה מקוה טהרה וא"כ הרי בא עליה ב"ז מספק נדה ואם לאיסור כרת התיר עצמו בביאתו איך יחוש לאיסור קל של פנוי' כו' עכ"ל והרי תבעוה להנשא דצריכה ז' נקיים אינו אלא מדרבנן לבד משום חשש דשמא מחמת חימוד ראתה מ"מ ס"ל להריב"ש כיון דלא חשש לאיסור זה בודאי לא חשש לאיסור פנויה דאיסור פנויה קיל לאינשי יותר מאיסור זה כן צריך לישב דברי הריב"ש וכיון דהרדב"ז למד זאת מדברי הריב"ש א"כ צע"ג על דבריו דאמאי ס"ל דבמחזיר סוטתו באם ראוה שנבעלה ודאי חוששין לקדושין כיון דהוא אינו חושש לאיסור מחזיר סוטתו א"כ אינו חושש נמי לאיסור זנות אך לפי דעתו דמחזיר סוטתו חייב בלא קדושין וכ"ש לפי מה שבארתי דמחזיר סוטתו אינו חייב אלא ע"י קדושין א"כ יהא בזה שיקדשה חמור איסורו ודאי דאינו חוששין לקדושין. א"כ ע"כ צריך לפרש דברי הירושלמי והגמרא דידן שהביא הרדב"ז כמש"ב:

וא"כ יוצא לנו דבנדון דהנו"ב שהטעתו והחזיקה עצמה שהיא אלמנה ואח"כ נמצאת שהיא גרושה ובארנו למעלה בסי' א' ובסי' ב' שיש לנו שני טעמים לבטל הקדושין מחמת טענת מום דאיסור ומחמת שהיא הטעתו. א"כ אין לנו לחוש מטעם שהוא בא עליה ואין אדם עושה בב"ז ובודאי נתכוין לשם קדושין. כיון דהכא יהא חמיר איסורא אם יקדשה יהא חייב משום לא יקח ומשום לא יחלל. ובפרט לפי מה שכתב הריב"ש דהיכא דאינו חושש לאיסור חמור שיש בביאה זו אינו חושש לאיסור קל של פנויה א"כ הכא ודאי דאין אנו צריכין לחוש דלמא נתכוין לקדשה אך שיהא גרושה כדי שלא תהא בב"ז שאם היא גרושה יעבור על איסור חמור מזה וכיון דאינו חושש לאיסור חמור ודאי דאינו חושש לאיסור קל כמש"ל דאיסור פנויה אינו אלא איסור עשה בלבד אך לדעת הרמב"ם. וע"כ בנדון דהנו"ב אינה צריכה גט מה"ד אלא רק מדרבנן בלבד כדי שלא יאמרו א"א יוצאה בלא גט:

אמנם בנ"ד דאינו אלא איסור שניות בלבד אף שבארנו שגם בזה יש לבטל הקדושין מה"ד מחמת שני טעמים הללו. מ"מ אם בא עליה צ"ע אי אמרינן בזה אין אדם עושה בב"ז ובודאי נתכוין לקדשה אך שיהא בזה איסור דשניות, או לא ומדברי הריב"ש הנ"ל אין ראי' כ"כ דאע"ג דשם נמי אינו אלא איסור דרבנן בלבד מ"מ אולי איסור זה חמור לאינשי יותר. ומצאתי שמהרי"ט בחלק א"ע סי' א' כתב וז"ל ואין טעם לחלק בין איסור קל לאיסור חמור דכל שמפקיר עצמו לעבור על איסור דרבנן בשאט בנפש מסתמא לא מקפיד אבעילת זנות דקילא מינה כו' וכן מוכח מדברי בעל תה"ד (בסי' כ"ט) במי שנתייחד והיה לו אשה אחרת דלא חיישינן דבעל לשם קדושין שלא לעבור על גזירות ר"ג כו' עכ"ל. אבל ראיתי להגאון רעק"א בתשובותיו הנדפס בסוף חידושיו דהשיב לשואל אחד דרצה לומר כיון דעבר על איסור דמעוברת חבירו לא אמרינן לגבי' חזקה אא"ע בב"ז וכתב דמדברי הרדב"ז הנ"ל יש ראי' לזה. אמנם נראה דע"כ רק באיסור דאורייתא אמרינן הכי דאל"כ במגרש אשתו ולנה דמשמע אף בסמוך אחרי הגירושין יום או יומים והרי כשרוצה לבעול צריכה ז' נקיים ממשש שראתה מחמת חימוד כדקיי"ל דמחזיר גרושתו צריכה ז' נקיים והרי החזיק עצמו לטבירה זו לבא עליה בלא ספירת ז"נ וטבילה. אע"כ דדוקא בנדה דאורייתא אבל בזה דאף דראתה מחמת חימוד. ליכא דאורייתא כו' ותמה מאד על דברי הריב"ש הנ"ל יעו"ש. ולפע"ד אין ראי' זו מכרעת כנגד דברי הריב"ש דהא כתב הט"ז בסי' קצ"ב וז"ל ועוד נראה לתרץ דגבי תמר ורות לא היה חשש שמא תראה מחמת חימוד דמיד שנתפייס יהודא ובועז אז היו עמהן במטה והוי לי' כמו שיש לו פת בסלו מה שאין כן בשאר כלה עכ"ל. ולדברי הט"ז יש ראי' מדברי התוס' יומא (י"ח:) ד"ה יחודי כו' דהקשו שם על פירש"י וז"ל א"כ כיון דאסורין לבא עליה מאי פת בסלו איכא כו'. להכי פר"י דכי אמרי מאן הויא ליומא לא אמרי מאן הויא ליומא ליבעל אלא ליחודי בהדה בעלמא וכיון שהיו אומרים להן כך רק לייחד עמהן לא היו רואות דם מחמת חימוד כו' עכ"ל. ומ"מ אם היו רוצין לבעול אותן היו מותרין אלמא כיון דאז מיד היו עמהן במטה ליכא חשש חימוד כדברי הט"ז. ומצאתי בספר דגול מרבבה דכתב ג"כ דמדברי תוס' הנ"ל מוכח כדברי הט"ז. א"כ אין ראי' מהא דלנה בפונדקי לדחות דברי הריב"ש כיון דשם מיד שנתפייסה לו מיד הוא בועלה א"כ ליכא חשש חימוד וא"צ ז"נ. ואדרבה מסוגיא זו מוכח כדברי הט"ז דהא אפי' אי אמרינן כדברי הגאון רעק"א דיש חילוק בין איסור דאורייתא לאיסור דרבנן זהו דוקא בראוה שנבעלה איכא למימר דאע"ג דהוא חשוד לעבור על איסור דרבנן מ"מ אינו חשוד על ב"ז דחמירא לדעת הרמב"ם. אבל היכא שנתייחדו בלבד אי אמרינן דלא כדברי הט"ז ואיכא עליה איסור נדות מחמת ז"נ א"כ האיך אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה הא אדרבה אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזיקינן והא איכא להם חזקת כשרות. ומחמת חזקה זו צריכין אנו לומר דודאי לא בא עליה מחמת איסור נדה שהיה עליה ואמאי מחמרינן לאצרוכי גיטא אע"כ כדברי הט"ז דלא צריכה ז"נ בכה"ג. [ונ"ל לדבר פשוט דגבי גט ישן היינו אם נתייחד עמה בין כתיבה לנתינה דאסור לגרש בו הוא דוקא היכא שהיתה מותרת לו לגמרי. אבל היכא שהיתה אסורה לו אך מחמת איסור דרבנן בלבד כגון שמצאה כתם לא חיישינן שמא נבעלה לו] אח"כ מצאתי שהמקנה בקדושין (יב:) הביא ראי' לדברי הט"ז מדברי הגמרא הנ"ל והמדייק שם במה שהביא ראי' מדברי הב"ש בסי' קמ"ח יראה דס"ל דאפי' היכא דודאי נבעלה מ"מ כיון דאיכא איסורא דרבנן טליה לא חיישינן שמא בעיל לשם קדושין. ונראה דהוא עומד בשיטת המהרי"ט הנ"ל שכתב שאין לחלק בין איסור קל לאיסור חמור:

אך מדברי תה"ד והובא ברמ"א בסי' ל"ג אין כ"כ ראי' לנ"ד דש"ה שהוא חדר"ג וחמור יותר משום דהוא מד"ק. ועוד דהתם כיון שעי"ז שיתכוין לקדשה יעבור על חדר"ג ואם לא יתכוין לקדשה יהא רק ב"ז לכך סובר התה"ד דודאי לא התכוין לקדשה. דאף אם נאמר דהחדר"ג אינו אלא איסור דרבנן מ"מ ממ"נ חד דרבנן הוא צריך לעבור למה לי' להתכוין לקדשה כדי שלא תהא בב"ז. ולפי"ז שפיר למד המהרי"ט מזה לנ"ד דגירש משום מוש"ר ואסור מדרבנן להחזירה ואם יתכוין לקדשה יהא מוכרח לעבור על איסור מדרבנן לכך אמרינן דלא נתכוין לקדשה ועבר על איסור ב"ז. אבל היכא דבזה שלא יתכוין לקדשה יעבור על תרי דרבנן ואם יתכוין לקדשה יעבור על חד דרבנן לכך איכא למימר אע"ג דרוצה לעבור על איסור דרבנן מ"מ על תרי דרבנן אינו רוצה לעבור משו"ה נתכוין לקדשה דמה דאפשר לתקוני מתקני כמ"ש הרדב"ז. אך ממה שכתב המהרי"ט מקודם משמע דגם בנ"ד אין לחוש. ועוד נ"ל דבנ"ד כו"ע מודים דלא חיישינן דמשום שבעל שנתכוין לקדשה כדי שלא יהא בב"ז. אף אם תהיה אסורה עליו באיסור שניות לעריות משום דזה בודאי אינש לא מסיק אדעתא שמא הטעתו. ול"ד למומין דבשלמא גבי מומין י"ל דיעלה על דעתו לבעול אותה לשם קדושין דיסבור דילמא אית לה מומין והיא אינה רוצה לגלות לו. מה שאין כן גבי טעות דאיסורא דהיא מוזהרת על האיסור כמו הוא. ודאי דלא יעלה על דעתו דלמא הטעתו דאם כן צריך לאחזוקה ברשיעי וזה הוה מילתא דלא שכיחא ולא אסיק אדעתו כלל וכעין זה כחבו התוס' בגיטין (מו:) ד"ה המוציא אשתו משום אילונית כו' ועוד דמומין מסיק אדעתיה שמא לא יתקיים התנאי דשכיחי ובועל לשם קדושין אבל אילונית דלא שכיחי לא מסיק לבעול לשם קדושין עכ"ל. וא"כ כ"ש כאן בנ"ד שתרצה אשה להכשיל עצמה ולאחרים ולהנשא באיסור דלא שכיח כלל בודאי לא מסיק אדעתו לבעול לשם קדושין. ומסתברא דגם רש"י שם דס"ל דגבי אילונית אמרינן אא"ע בב"ז מ"מ הכא דלא שכיחא כלל מודה דלאו אדעתו לבעול לשם קדושין. א"כ נראה לפע"ד ברור דגם בנ"ד אינה צריכה גט מה"ד אלא מדרבנן בלבד כדי שלא יאמרו כו':

ומאחר שבארנו שבין בנדון דהנודע ביהודה ובין בנ"ד אינה צריכה גט מה"ד לפ"ז הדבר ברור דבכה"ג יכולין להתיר אותו לישא אשה אחרת. ואין צריך לזה היתר מק' רבנים. ונפלאתי על הגאון בעל ח"ס (בח' א"ע סי' נ') דאתא עובדא כעין זה לידו והחמיר בזה וכתב דצריך לזה היתר מק' רבנים. כיון שאפשר להיות ההיתר ע"י ק' רבנים. חמירא האי חדר"ג שלא לישא אשה על אשתו מחדר"ג שלא לגרשה בע"כ. ואני תמה ע"ז הרבה כיון דמה"ד א"צ גט כלל כמש"ל למה לנו לעגן אותו בחנם על לא דבר ולהכריחו שימצא היתר מק' רבנים. ואף שמחמירין בזה שצריכה גט כדי שלא יאמרו א"א יוצאת בלא גט. הוא דוקא עליה מחמרינן משום חומר א"א. אבל עליו שאין חשש רק משום חדר"ג ל"ל להחמיר. ועוד נ"ל דכל האריכות שלנו אם צריכה גט מה"ד או לא אין נ"מ לנ"ד אם צריך היתר מק' רבנים או לא דאפי' אם נאמר דצריכה גט מה"ד לפע"ד אין צריך היתר מק' רבנים בעובדא דהח"ס ובעובדא דידן מטעם הפשוט כיון דהיא אסורה עליו עולמית ואינה ראויה לו כלל אינה נקראת אשתו לענין זה שיחול עליו חדר"ג דהא כל עיקר התקנה של ר"ג שלא לישא אשה על אשתו הוא כדי שלא להכניס קטטה בתוך ביתו. ואולי לא יוכל למיקם בסיפוקייהו א"כ בזו שבודאי גרשה בע"כ דאנן כפינן לי' לגרשה. א"כ לא שייך בזה תקנת ר"ג כלל וכ"כ הגאון בעל חמדת שלמה (בא"ע סי' ד') וז"ל והי' נ"ל פשוט דה"ט כיון דנשתמדה והיא בחזקת זונה והיא אסורה עליו א"כ אינו בכלל נושא שתי נשים כיון שאסורה עליו מדאורייתא ול"ד למ"ש דאף במקום מצוה גזר הגאון דהיינו בשהה יו"ד שנים דעכ"פ אינה אסורה לו או עוברת על דת אף דמצוה לגרשה מ"מ אינה אסורה עליו ואם רוצה מקיימה. משא"כ היכא דהוה בחזקת זונה דאינה בכלל אשה הראויה לו ובזה ודאי לא גזר. וכן כתב המהרי"ק להדיא (בשורש קמ"א) דמלתא דפשיטא היא היכא שהיא אסורה לו אינו בכלל שתי נשים עכ"ל. וא"כ לא מבעי בעובדא דהח"ס דמיירי שם בגרושה שהחזיקה עצמה לאלמנה דאסורה עליו מה"ת. ודאי ליכא חדר"ג עליו. ואפי' בנ"ד שהיא אסורה עליו רק מדרבנן מ"מ מיקרי אשה שאינה ראויה לו ואינו בכלל נושא שתי נשים. ולא גרע ממאנס ומוש"ר דפסק הרמב"ם בהנ"ב (פ"א ה"ה. ובפ"ג ה"ה) דאינו מחוייב לכונסה ומצי אף לגרשה דהיינו במוש"ר. ועיין במל"מ (שם) א"כ כ"ש כאן לענין הדר"ג ודאי כיון שהיא אסורה עליו מדרבנן לא חל עליו חדר"ג כלל ומותר לו לישא אשה אחרת בלא היתר מק' רבנים. ולענין תוספת כתובה כבר בארתי למעלה (בסי' א') דאין לה תוספת. וגם הוספת שליש מה שמוסיף על הנדוניא נמי אין לה. דגם אף לענין נדוניא גופא שהכניסה לו נ"ל דרק מה שהוא בעין נוטלת דלא גרע מזינתה ועוברת על דת. אבל מה שאינו בעין אינה נוטלת אף דקיי"ל בשנייה אף שלא הכיר בה לענין נכסי צאן ברזל דינה כדין כל הנשים כמבואר בשו"ע א"ע סי' קט"ז ס"ד. אבל לאחר העיון נראה דבנ"ד כיון שהיא הטעתו אין לה מה שבלה ונאכל. דהא מה דאית לשנייה נכסי צאן ברזל ככל הנשים הוא מטעם קנס כמבואר בכתובות (קא.) דקנסוה רבנן לדידה בדידיה ולדידיה בדידה. וא"כ דוקא היכא דכנסה סתם אף שלא הכיר בה מ"מ פשע בזה שלא חקר אחריה. ולכך אית לה נמי תוספת כמש"ל. ולכך קנסו אותו דהוא מחויב לשלם לה כל מה שבלה ונאבד מנכסי צאן ברזל. אבל הכא כיון דהוא לא פשע כלל והיא הטעתו ומה שהוציא מהם ברשות הוציא ודאי דאין לה מדינא כמו ח"ל שלא הכיר בה וכיון שאינה נוטלת רק מה שבעין מן הנדוניא כ"ש הוספת שליש דזה ודאי מיקרי אינו בעין. וזה דלא כדברי הב"ש (בסי' קט"ו ס"ק כ"א ובסי' קט"ז ס"ק ג') דס"ל דהוספת שליש דינו כמו נדוניא בעין. ובאמת זה אין סברא כלל. וכבר השיגו עליו כמה גדולי האחרונים בזה ופסקו דכ"מ שאינה נוטלת מה שאינו בעין כ"ש הוספת שליש ודאי דאין לה. וע"כ נ"ל דמותר להשליש לה גט אחר הרשיון מהממשלה יר"ה עם מה שיש לו מן הנדוניא בעין וישא אשה אחרת כנ"ל בזה. וד' יצילנו משגיאות ויאיר עינינו בתורתו כל הימים:

כ"ד יו"ט ליפמן הכהן:

< הקודם · מעבר לתחילת הדף