אולם המשפט/חושן משפט/רס

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

אולם המשפט חושן משפט רס

סימן רס

סעיף א

המוצא בגל או בכותל ישן כו׳ והוא שהעלה חלודה. עי׳ סמ"ע [סק"א] דאפילו אפשר שהעלה חלודה גם ממטמון אבותיו, מ״מ ה״ה של מוצא.

ולכאורה צריך להבין, דמאי שנא מלא העלה חלודה דאסור מספק, וכמש"כ הרמב"ם [פט"ז גזו"א ה"ז] ואפילו נסתפק לו הדבר הרי זה לא יגע בהן, כדמסיק המחבר [להלן], וגם בספק הנוח דעלמא קיי״ל [להלן סעי' ט'] דלא יטול, וכן יל״ד בכותל חדש, שפירשו [הטור והשו"ע] דהיינו דוקא שידוע שאבותיו של זה בנאוהו ולא יצא מרשותם, ומשמע דהא בספק ה״ה של מוצאו, והוא כדברי הסמ"ע הנ״ל דמקילין בספק, ובספיקא דכותל ממולא אמרינן דחולקין, וצריך לבאר בכל הני חלוקים מאי טעמייהו.

והנראה, דבספק הינוח הא דלא יטול היינו לפי דהספק אם נתייאשו הבעלים ויצא מרשותם או לא, וא״כ ודאי י״ל דאוקי ממונא בחזקת מרא, וכן בכל ספק אבידה דפסקינן לחומרא הוא מהך טעמא. ואע״ג דלשון הרא״ש [ב"מ פ"ב סי' א'] בכל הני דהוא ספק איסורא ולחומרא, ע״כ דלשון זה לאו דוקא, דהא בספק ממונא קיי״ל לקולא בכ"ד, וע"כ דכונתו דבזה הוה כשאר איסורים, והיינו כמש״כ המפרשים דטעמא דספק ממון לקולא משום דלא מפקינן מן המוחזק, או דמאי חזית למיזל בתרא דהאי טפי מהאי, וכאן דהמוצא אינו מוחזק, ואדרבה חזקת מרא קמא היא בחזקת האובד, אוקמינהו בחזקתו, וז״ב.

ולפ"ז צ״ל הא דפריך בגמרא [ב"מ כה, ב] אטו אמוריים מצנעי ישראל לא מצנעי, והתם הרי הספק אם הי׳ של הישראל מעולם ולא הי' בחזקתו כלל ובודאי הוה ככל ספק ממונא דעלמא, וא״כ לכאו׳ שפיר י"ל דתלינן לקולא ומאי פריך.

וצ״ל דמ"מ הו"ל למתלי כאן יותר בישראל ולא באמוריים, דהוה כהא דקיי"ל [להלן סעי' ג] דאזלינן בתר בתרא, וה"נ ודאי מה שנשאר מאמוריים ודאי כבר הי' נמצא מקודם, וע"ז משני דשתיך, דא"כ מראה שהוא מטמון ישן, וא״כ כיון דע"כ הרי נתיישן שלא כדרך העולם שפיר י"ל ג״כ דהוה דאמוריים, וכיון דהוה ספק השקול שפיר תלינן לקולא בספק ממונא.

וא״ש דכתב הסמ"ע דאפי' י״ל דמשל אבותיו ג״כ נתיישן מ״מ ה״ה שלו, משום דכיון דכבר נתיישן שוב לא שייך למיזיל בתר בתרא, והוה ספק השקול דלקולא. ול״ד לספק הנוח דהתם דע״כ הוא מרוב ישראל והספק הוא אם נתייאש תלינן לחומרא משום חזקת מרא קמא כנ"ל.

ומש"כ הרמב"ם, אם נסתפק לו הדבר במטמון חדש לא יגע בו, היינו כיון דאין ראי׳ דהוא ישן תו אית לן למיזיל בתר בתרא וכקושי׳ הש״ס אטו ישראל לא מצנעי וכנ״ל.

וכן א"ש מש"כ בכותל חדש דהיינו דווקא שידוע דאבותי' של זה בנאוהו כו', אבל בסתם ה"ה של מוצאו, דהכא דהספק אם הי' שלו כלל וא"כ אינה בחזקתו כלל הוה כספק ממונא דעלמא דתלינן לקולא.

ובכותל ממולא מהן, דמה שמחצי׳ ולפנים מיקרי ברשות בעה"ב ומחצי׳ ולחוץ הוה בחזקת המוצא הוה כשנים אוחזין בטלית דחולקין, וכעין כותל שבין שני שותפין שנפל בסי׳ קנ"ז [ס"ה] וז״ב, והוא מפתח גדול בהלכות אלו ודו"ק.

שם

אבל אם מראים הדברים שהם מטמון חדש [וכו'] לא יגע בהן. כתב הש״ך [סק"ה] דהיינו ברוב ישראל. והנתיבות המשפט [סק"ד] כתב, דאפילו רוב עכו"ם זה הוה כגזל גוי דאסור, כיון דאין עליו תורת אבידה. וע' בשיטה מקובצת [בבא מציעא כד, א ד"ה אי טמון] גבי הא דמוקי מתני' דמצא בה אבידה אם רוב עו״ג מותרת רוב ישראל נוטל ומכריז, דמוקי לה בטמון, ופריך אי בטמון מאי עבידתיה גביה וכו', וכתב [בשיטמ"ק] מתחילה דפריך אפי׳ ברוב עו״ג משום דאין הולכין בממון אחר הרוב, [ולכאו׳ נראה בכוונתו דס"ל דהתירא דרוב עו״ג אינו אלא משום יאוש האובד, ולא משום דתלינן בעו"ג שהוא הרוב, דאין הולכין אחר הרוב אפי' במציאה, ודלא כשיטת התוס' [שם ד"ה כי] שכתבו לקמן בסמוך, אבל י״ל דבעלמא מודה לשיטת התוס׳ אלא דס״ל דדווקא היכא דהיא אבידה תלינן בתר רובא, אבל כשהיא טמונה הוה כשאר מוציא ממון דאין הולכין אחר הרוב], וכתב עוד, דנראה דלא פריך אלא ברוב ישראל למה נוטל ומכריז הא אין זה אבידה, ואסור לו ליגע בה כלל, עי״ש שכ"כ בשם שיטה.

ועכ"פ מפורש לפי שני הפירושים דס״ל משום העו"ג גופי' אין חשש, דלא כהנתיבות המשפט, ובאמת נראה דאין לדקדק כלל ממה דאינה אבידה לענין ישראל שאינה אבידה גם גבי גוי, וצ״ע לדינא.

סעיף ג

ואם השכירו לג׳ גויים. בגמ' [ב"מ דף כו, א] אר״נ אפי' לג' ישראל, משום דהך דנפל מיני׳ מייאש דאמרי קמייהו ולא אהדרי כו׳, והרמב״ם [פט"ז מגזו"א הי"א] לא הביא זה, וכתב ה״ה דאפשר לפי דרבא פליג אר"נ וסבר אימור שותפי נינהו כו׳, וכונתו די"ל דר״נ דהכא הוא רק לשי׳ דלא ס"ל סברא דשותפין אינן חושדין זא"ז, אבל רבא דפליג אר״נ שם בשותפין ה״נ י״ל גם כאן בשכנים דאינן חושדין זא״ז ולא מייאשו ומ"מ אפשר דשכנים אין דומין לשותפין וגם רבא מודה.

והב"י [כאן] תמה עליו, דמאי אפשר שכתב, דהא כהדיא כתב הרי"ף דרבא פליג והלכה כוותיה.

ולענ״ד כוונת הרב המגיד כמש״כ, דנסתפק בסברא זו אי שכנים הוה כשותפין דה״נ מן הסתם קים להו אהדדי ולא חשידו אהדדי כשותפין, וזה האפשר שכתב, וכן נראה לדינא.

ועי' ש״ך ס"ק י״ב דהעלה בשיטת התוס׳ והרמב״ם דדווקא ג׳ כותים מקרי רוב עו"ג דרובא דמינכר בעינן ע"ש. ונ"ל דכן הוא לעולם דבפחות משני כותים יתירים לא חשוב רובא, ויש מקור גדול לדבר מהא דתנן [מכשירין פ"ב מ"ח] דמחצה על מחצה חייב להכריז כדאיתא בסי׳ רנ״ט, ומשמע דאפי׳ המוצא מבני העיר, א"כ לא נכנס הוא בספק אובד, וא"כ בספק מי האובד הא הוה עו״ג אחד יותר מישראל, וכן לגבי האובד דקיי״ל דמתייאש ברוב עו״ג דסבר שימצא עו"ג, וא"כ במע"מ נמי כשמוציאין האובד מכלל א״כ בהמוצאים יש עו"ג אחד יותר, וע״כ דבאחד לא חשוב רוב עו״ג, ודו״ק היטב.

סעיף ה

המוצא מעות בחנות כו׳ ה״ה של מוצאם ואפי' יש בו סימן כו'. עי' ברא"ש [פ"ב סי' י'] דאפי' ברוב ישראל מייאש דתולה ודאי החנוני מצא, ואמרי קמיה ולא אהדר ליה דעתיה למגזליה, והש״ך [ס"ק י"ז] השיג ע"ז.

ולענ״ד יש ראי׳ לסברת הרא"ש מדלעיל סוף סי׳ רנ״ט [סעי' ח' ברמ"א] דמקום שיושבין עו"ג בקביעות אע"פ שרוב העוברין ישראל מתייאש, דודאי העו״ג ימצאו שהם בקביעות, וא״כ ה"נ החנוני שיושב בקבע ודאי דתלי בתריה, ואין לומר דהכא בחנוני ישראל כשלא יחזור לו יאמין לו, ולא מייאש דתולה דאחר מצא ויחזיר לו, דהא לקמן סי' רס״ב בנפלה מג׳ [אם אינן שותפין לכו"ע] אמרינן דמייאש, ולא אמרינן דמאמין להם שאחר מצא כמו שהוא האמת, אלא כיון דהלכו עמו תולה דודאי הם מצאו אלא דדעתם למגזליה, וכ"ש כאן דהדין לתלות בחנוני ודאי דתולה דדעתו למגזליה.

מיהו ע"כ צריך לחלק, דא"כ בחנוני הא הוא אמר ולהוי כנפלה משנים שם דאינו מתייאש אפי׳ באין בו סימן, דסבר דנקטינא ליה בדינא, וה"נ י״ל דנקיט לי' להחנוני, וע״כ דהכא אינה טענה ברורה כ"כ. [וצ״ע לענין שבועה דהא משמע בסוף סי' רנ״ט דזה עדיף מרוב ודו״ק], ועכ״פ בחנוני עו״ג ברור דהוא דינא דלעיל סוף סי' רנ"ט הנ״ל דמתייאש אפי' ברוב ישראל ודו"ק.

סעיף ו

מפני שהתאנה וכיוצא בה עם נפילתה נמאסת, אבל זיתים וחרובים וכיוצא בהן אסורים. ותמרים [שמשירם הרוח] מותרין מפני [שחזקתן] שהבעלים מוחלין לכל אדם מפני שהבהמות [והחיות] אוכלין אותן [מחמת מתיקותן]. עי' ט"ז דאע״ג דלאביי אמר בסוגיא דטעם איסור חרובין משום דלא ידיע דנתרי והוה יאוש שלא מדעת ותאנים ידיע, מ״מ לפי המסקנא דלרבא אמרינן דמינכר דהוא משל האילן מסתמא גם אביי לא פליג, ומשום הכי הוצרך לומר בטעם התאנים דנמאסין.

ולענ"ד יש ראי' ברורה מהא דפריך בסוף שמעתא [דף כב, ב] דמאחר דאיתותב רבא הני תמרי דזיקי היכי אכלינן, ומשני משום שקצים שאכלו להו כו׳, וע״כ צ״ל דמידע דנתרי, דאי לאו הכי אכתי הוה יאוש שלא מדעת, ומדלא פריש התרצן דמידע דנתרי ע"כ דגם המקשן כבר ידע לה דידיע דנתרי, וע״כ דקושי׳ הוה לפי דלא מייאש דסבור שיפלו תחת האילן ויהי׳ ניכר וכמש"כ התוס' [שם ד"ה מאחר] ע״ש, וע"כ דהיתר התאנים גם לאביי משום דנמאסים.

ומ״מ לדברי הש"ך לקמן סי׳ שנ"ח [סק"א] דהיכי דנותן ברצון לא שייך יאוש של״מ, ודווקא בדבר שאין בו סימן אמרינן הכי דהיאוש על כרחו ע״ש. וא״כ י״ל דהכא משום שקצים מוחל להאדם ברצון, וכ״ה להדיא לשון הרמב״ם שהבעלים מוחלים כו׳, וא"כ שפיר י״ל דבתמרים ג״כ אינן ניכרים, והא דפריך היכי אכלינן הוא לעולם משום דלא ידעי דנתרי, ומשום הכי ליכא היתר דיאוש דהוה יאוש של"מ, והוצרך להיתר דשקצים דהוה מחילה ברצון דמהני אפי׳ לא ידעי וכנ"ל.

ועכ"פ צ"ע, למה לא מהני לדידן עכ״פ היתר דשקצים גם בתאנים, ולמה הוצרכו לטעם דנמאסת, וגם למה אסור בזיתים ובחרובין, והרב המגיד [פט"ו מגזו"א הט"?] כתב דלא עבידי דאכלי להו , וצ״ע בחרובין דהא אמרינן בכמה דוכתי דהם מאכל לעיזים וכ"ש בתאנים. ואולי דהך טעמא דנמאסת מהני אפי׳ לא שייך שקצים , ועי' סמ"ע ס"ק כ"ו וצ״ע. שם ואם היה של יתומים שאינן בני מחילה אסורים. עיין נתיה"מ [ביאורים ס"ק י"א] דה"ה דבכל דבר שאין בו סימן דלא מהני ביה יאוש של"מ, אסור אבידה דקטנים אפי׳ ידוע שכבר נודע להם, דלאו בני מחילה נינהו כדאמרינן הכא.

ובודאי כן הוא לפי שיטת התוס׳ והפוסקים. אבל לכאו' יש לעיין, כיון דיאוש אינו ברצון אלא על כרחו תיכף כשנודע לו נעשה יאוש, א״כ הא קיי"ל גבי גט כיון דלא בעי רצונה מתגרשת אפי׳ קטנה, ועיין יבמות (דף קיב, ב) דקטנה עדיפא (מסוטה) [משוטה] עי״ש, וה"נ כל שנודע לו שנאבד מידו תו א״צ רצונו, והול"ל דמהני גם בקטן.

ולפי מש״כ בסמוך [לעיל] לפי שיטת הש"ך דהכא לא ידעי דנתרי ול"מ מתורת יאוש אלא מתורת מחילה ברצון, א״כ י״ל דע״ז דוקא אמרו דל"מ בקטן, אבל יאוש דהוא בע״כ שפיר מהני אפי׳ בקטן, אבל בטלו דברי נגד כל הראשונים, וצ"ע .

סעיף ז

היה כמו חצי קב בב' אמות וכו' לא יטול ואם נטל אינו חייב להחזיר. כבר הרגיש בבאור הגר"א [ס"ק כ"ד] דזה לפי שיטתו [להלן סעי' י'] דפסק בספק הינוח דאם נטל לא יחזיר וזכה בו, והפוסקים החולקין שם חולקין גם כאן.

והנ״ל דאזלי לשיטתם, דכבר כתבנו בריש סי' זה דהא דספק הינוח לא הוה ככל ספק ממונא דעלמא היינו לפי דמוקמינן לה אחזקת מרא קמא, וכן בכל ספק דבעיא דא״מ.

וא״כ כשנטל כבר, דשיטת הרמב"ם בכ"ד דתפיסה מספק מהני ואין מוציאין מידו, ואפי׳ תפס מרשות הבעלים בעצמן כ"ש הכא שלא תפס מרשותן, וגם חזקת ממון לא חשוב לבעל האבידה, ותדע דכתב רש"י [ב"מ כב, ב ד"ה באגא] גבי באגא דארעא דיתמי לא מחזקינן דהולכין אחר הרוב, אע״ג דאין הולכין בממון אחר הרוב , וכ"כ התוס' בהדיא בב"ב (כ"ג ע"ב ד"ה חוץ) בסוגיא דניפול דחוץ לחמישים ה״ה של מוצאו דתלינן בתר רובא דעלמא ואע״ג דאין הולכין בממון אחר הרוב התם משום חזקת ממונא אבל הכא ליכא חזקת ממון ע״ש, וכ״כ (בקצוה״ח) [בתוס'] בב"מ (כ"ג ע"א) ד"ה והא וכו', אלא דמ״מ איכא חזקת מ״ק, ולהרמב"ם דס"ל דמהני תפיסה בכל דוכתי, כל שכן הכא בחזקת מ״ק לחוד, והרא"ש והפוסקים לשיטתם דס״ל בכל דוכתי דתפיסה מספק ל״מ, וה״נ ל״מ הכא .

ולשיטת הרמב"ם הא דפריך בכולהו תיובתא הא לא ידע דנפל, אע"ג דאפשר דידע, וצ"ל דפריך דילמא לא ידע, ולשיטת הפו׳ א״ש דמספק חייב להחזיר, ולהרמב"ם ע"כ דהיינו דלכתחילה אסור לו לזכות בה וכדין ספק הינוח דלא יטול, אבל כשכבר זכה שפיר ל״ג מתפס מספק בעלמא וזה נכון, ועי' מה שאכתוב [להלן סעי' ט'] בש״ך [ס"ק כ"ו].

סעיף ח

חוץ לחמישים ה״ה של מוצאן. עי' סמ״ע [ס"ק ל"ב] וש"ך [ס"ק כ"ב]. ולא ידעתי מה שהשמיטו פירש״י [ב"ב כג, ב ד"ה הכא] דחוץ לחמישים נפיק מתורת מדדה וקם ליה בתורת מפריח, פי' ותלינן מקן הפקר או דעו"ג דעלמא ע"ש.

והמעיין בתוס׳ [שם ד"ה חוץ] יראה דמש״כ דתלינן בכותי היינו נמי דקאי בדאיכא דנפיש דהיינו דתלינן משובך ומש״ה ודאי לא סגי בהא דאין בהם סימן דמתייאשים הבעלים, דכיון דתלינן משובך ודאי לא שייך כאן יאוש דבעל השובך ודאי מסתמא אכתי לא ידע, וכ"ש הכא דמן הדין יש לתלות בתר דנפיש וידע למאן למהדר ע"ש.

שוב ראיתי דבאמת תרווייהו צריכי דכיון דאיירי במדדה ולא מפיק ליה מכל מדדה אלא משום שהוא חוץ לחמישים, א"כ ודאי אע"ג דבעלמא אין לתלות בנפילה היכי שי"ל שבא מן הקן כדרכו כמש״כ התוס', מ״מ כאן שאנו מחזיקין אותו למדדה אלא דע"כ צריך לאפוקי משום שהוא חוץ לנ' א"כ שפיר י״ל דמנ״ל לאפוקי׳ מכלל מדדה דלמא מעוברי דרכים נפיל, וע"כ הוצרכנו לומר דגם מעוברי דרכים לא מיתסרא. ועכ"פ מש״כ הש״ך [שם] לדקדק מדברי התוס׳ ודאי אינו מוכרח ודו״ק.

שם. היו יוני האחד רבים הלך אחר הרוב. יש לעיין בהי׳ שלשה שובכות, באחד היה שלשה ובשנים הי׳ שנים בכל אחד, אי זוכה בעל השלשה דיש בו רוב כנגד כל אחר, או דלמא דמצטרפין שניהם כנגדו להא דאינו משל זה, דבשניהם הרי יש רוב כנגדו .

ולכאורה כיון דכ"א מהשנים הם ג"כ מנגדים זה לזה אינן מצטרפין, ויש ללמוד מסנהדרין דעיקר רובא גבייה כתיב [שמות כג, ב] אחרי רבים להטות ומינייהו ילפינן בכ״ד [חולין יא, א], ומשמע בכ״ד דבכה״ג כשנחלקו לשלשה מהני הרוב בדעת אחת, אף דבשני הצדדים החולקין יש רוב כנגדו , וצ״ע.

ומ"מ נראה בהיה בעל השלשה של הפקר והשני שובכות של השנים שנים הם של ישראל מצטרפין שניהן למיהוי רוב כנגד ההפקר ותו אזלינן בהו בתר קרוב, וכדאזלינן בתר רוב ישראל בסי' רנ"ט להחזיר בסימנים, אע״ג דכנגד דכל אחד מישראל הוה רוב עו״ג אפ״ה מצטרפין הישראלים זה לזה לאפוקי מרוב עו"ג, וה״נ דכוותה, ועי' חוו״ד סי' ס"ג.

ובזה יש ליישב דברי התוס' בסוגיא שם [ב"ב כג, ב] ד"ה מצאו בין שובכין, דמשמעות דברי׳ דהא דפריך בהא דתנן נמצא בין שני שובכות קרוב לזה שלו כו' וניזל בתר רובא דעלמא דקאי קושי׳ לר"ח, ועי"ש ברש"י דאע"ג דתרצינן רישא במדדה ובתוך נ' דליכא למיזל בתר רובא דעלמא ס"ד דהך סיפא דקרוב לזה שלו אפילו חוץ לחמישים, ולפ״ז קשה דא״כ תיקשי ליה מתני' גופה סיפא ארישא, דהא ברישא תני בהדיא דחוץ לחמישים ה״ה של מוצאן .

ולפמש״כ א"ש, דכבר כתבו התוס' שם ד״ה מתיב ר"ז דקורבת העיר לגבי רובא דעלמא הוה קורבא דמוכח, וא״כ ודאי דה״נ קורבת הקן לגבי רובא דעלמא, וא"כ ע"כ הא דתני רישא חוץ לחמישים ה״ה של מוצא היינו בשיש קן הפקר דנפיש בגוונא דל״א הני שובכות לגבי׳ קורבא דמוכח, ומ״מ תוך נ' לעולם מוכח וכמש״כ התוס׳ שם ובחוץ לנ׳ דלא מוכח אזלינן בתר הרוב, וא"כ ודאי דא״ש סיפא דמצא בין שני שובכות דהיינו דכיון דהם שנים כין שניהם הם רוב נגד אותו קן ההפקר דנפיש שאינו רחוק כ"כ, דלא הוה גבי׳ הני שובכות קורבא דמוכח בחוץ לחמישים דמש״ה תני רישא דחוץ לחמישים ה״ה של מוצאו דהוה נפיש, אבל בסיפא דהם שנים ובין שניהם הם רוב כנגדו להכי אע"ג דקורבא דידהו לא מוכח מ״מ לגבי אותו הקן מצרפין שניהם, וכמש"כ מהא דרוב ישראל וה"נ מצטרפין שניהם לאפוקי מספק הפקר, ובין שניהם הולכין אחד הקרוב וכמו ברוב ישראל וכמש״כ. ולרובא דעלמא ליכא למפרך דלגבי רובא דעלמא הוו אינהו קורבא דמוכח, אבל לר"א דס״ל דגם בקורבא דמוכח אזלינן בתר רובא קשי׳ ודאי דליזל בתר רובא דעלמא דלגבי רובא דעלמא לא שייך סברא זו. ואע״ג דכ׳ שם התוס׳ מעיקרא דל״ק מרובא דעלמא די״ל דליכא כלל שובך בתוך ל׳ ריס, וא״כ אע"ג דכבר אסיק דע״כ איכא דאי ל"ה חוץ לנ' נמי, מ״מ י״ל דאיכא חד ובין שניהם הוו אינהו רוב וכנ"ל, צ״ל דס"ל להש"ס דזה פשיטא, ועי״ש היטב.

סעיף ט

ואם היה דבר שאין בו סימן זכה. עי' ש"ך ס"ק כ״ו דאף על גב דאמרינן בסוגיא ספק הינוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר, שפיר י״ל דזכה בו, דהא לא אמרינן דיהא מונח עד שיבוא אליהו עי״ש.

ולכאו׳ (בדף (ל"ג) [ל"ז ע"ב]) פריך מינה אההיא דגזל אחד מחמשה דאמרינן שם מניח גזילה ביניהן, והאמר רב אבא ספק הינוח כו׳ ומסיק בהדיא ויניח עי"ש, [ואע״ג דבש״ך סי׳ רכ״ב מסיק גם גבי גזילה גופי׳ שם דיהא מונח בידו ומותר להשתמש בה, ע״כ היינו דוקא במחזיר דמים דכבר נעשה עליו מלוה ואין גופן קנוי להנגזל, אבל בחפץ שגופו קנוי לו ודאי אסור לו להשתמש בחפץ חבירו, דהא אפי׳ באבידה שלא נתייאשו בה אפי׳ באין בה סימן כתב [הש"ך] בעצמו בסי' רס״ב סק״ג דאסור להשתמש בה עי״ש, וכ"ש בגזל וז״ב]. וא״כ נראה לכאורה בהדיא דגם בההיא דספק הינוח היינו דיניח ואסור להשתמש, וע"כ צ״ל בשי׳ דס״ל דקושי׳ הש״ס שם אינה אלא דכמו דכאן אסור לו לטול לכתחילה אפי׳ בספק הינוח דשמא מאבדה מן הבעלים כ"ש התם דאינו יוצא בהשבה מה שמניח ביניהם דכיון דהוא גזלה מידו והוא מניח לפני מי שיחטפנה והרי אבדה מן הבעלים בידים. ואהא משני דהתם בגזילה יניח אבל בדינא דהכא שפיר י״ל דמותר להשתמש.

אבל עיקר סברתו דחוקה מאוד כיון דאם יביא אחד עדים שהוא הבעלים מוכח ע״כ דצריך להחזיר כמש״כ בעצמו א"כ מהיכי תיתי יהא לו היתר להשתמש בשביל שא״י מי הוא.

וגם מה שחילק בסי' רס״ב דהיכי דעדיין לא נתייאשו אסור לו להשתמש בה אע"פ שא"י של מי הוא, ומה בין נתייאשו או לא כיון דסוף סוף הרי המוצא לא זכה בה וכשיהי' להבעלים עדים יהיה חייב להחזיר.

ויותר נכון כמו שכתבתי [לעיל] בסעי' ז' דהרמב״ם לא כתב כן אלא בספק הינוח, דזוכה מתורת תפיסה מספק כ״ז שאינו מתברר ההוא ודאי הינוח, והשתא אתי שפיר סוגיא דדף ל״ג הנ"ל, דלפ״ז היכי דהוה ודאי הינוח כהתם ודאי יהא מונח ודו"ק.

סעיף י

מצא גוזלות מקושרין ומדדין כו׳ לא יגע בהם כו' ואם נטלם הרי אלו שלו. עי' ש״ך ס"ק כ״ח, ודבריו תמוהין. ועי' נתיבות המשפט [ס"ק י"ד] מש"כ לפרש דכוונתו למה תלי הש״ס [ב"מ כה, ב] פירכא דאימא מעלמא (ל)[ב]מדדין.

ול"נ לענ"ד, דפשוט דבלא״ה י״ל שניכר שהוא דרך הנוח וכדלקמן סי' רס"ב, גם לפי פירושו אין להסתפק אלא או מהשובך או בהנוח, ולמה פסק דנטל הרי אלו שלו. ומיהו אין זה תימא כ"כ דכ"ה בהדיא שיטת הש״ך ס"ק כ"ו כנ"ל אבל כבר כתבתי דהוא צריך עיון. וגם מה שפי׳ עוד על ואין להקשות של הש״ך, אינו נכון כלל עי"ש.

ולענ"ד לפי משמעות הש"ך צריך להגי׳ בש"ך א"כ למ"ל מקושרין, וזה שמסיק וכן פירש"י כו׳ הואיל ומקושרין, וא״כ ודאי י״ל דכיון דמקושרין הן ויש סברא דאינן מן השובך, י״ל ג"כ דהוא דרך נפילה, דגם בהנוח נראה ששכחם כמש"כ התוס', ושפיר י״ל דזוכה מספק כמש"כ בסמוך, וזה שכ' דאין להקשות אמאי לא משני דאין שובך כו' פי' דלפי״ז לא איצטריך מקושרין, ואם כן זה גופה קשה למה תני מקושרין, כן משמע בהדיא כוונתו. אבל מש״כ לתרץ צ"ע לפ"ז. ונראה דשי׳ דבאין שובך גם במדדין יש סימן מקום, וצ״ע.

שם בהג״ה

אם משתמר כגון טלית בצד גדר והוא ספק אם הניחו הבעלים כו'. עי' ש"ך [ס"ק ל'] שכתב דהלשון מגומגם, דלשון הרא״ש דהניח במקום המשתמר כגון ודאי הנוח אפי' יש בו סימן כגון טלית וקורדום בצד גדר כו'.

ובאמת המעיין היטב בדברי התוס׳ והרא״ש יראה דאדרבה לשון הרא״ש אינו מדוקדק, והרב תיקן דבריו. דהתוס׳ שם לאחר שהעלו דבמשתמר קצת אסור להניחה כיון שנטלה וביש בו סימן אפי' לכתחלה חייב לטלה כתבו דההיא דטלית וקורדום בצד גדר התם הוא משתמר לגמרי, וכתבו עוד א״נ התם לדעת הונח שם.

משמע דהיינו דבתחלה הוה ס"ל דגם בטלית וקורדום אינו אלא ספק הנוח, [והיינו דאע״ג דהניחו תחלה מדעתו י"ל דודאי שכחה כמש"כ שם מקודם אההיא דאחר הגפה ע״ש], אלא כיון דהוא משתמר לגמרי לא איכפת לן, דאפי' שכח כשיזכור אח״כ ימצאנה. ואח״כ כתבו, א"נ דאפי' הוה התם ג"כ משתמר קצת כדהכא התם אין לתלות כלל בשכחה אלא דעכשיו נמי הוא לדעתו.

וא״כ לשון הרא״ש שכתב דבמקום המשתמר כגון ודאי הנוח, אין לו ביאור כלל לפ״ז, וצ״ל דכיון לשי' הא״נ דהיינו דהתם היא לדעת ומש"ה ממילא ה״ה משתמר.

אבל הרב [הרמ"א] תיקן הדברים היטב, דהיינו דבמשתמר לגמרי אפי׳ ספק הנוח והוא כתי׳ הראשון, ובמשתמר קצת כתב דבזה ביש בו סימן יעיל? ובאין בו סימן לא יטול ואם נטל לא יחזיר, ותי' השני דלדעת לעולם לא יטול זה פשיטא, ועי"ש היטב.

שם ובמקום שאינו משתמר כלל כו' ה״ה של מוצאו. דעת הש"ך בס"ק ל"א דדוקא במידי דיקירי דמידע ידיעי, וכמו בדרך נפילה בסי' רס"ב, הא לאו הכי היה יאוש של"מ, והנתיבות המשפט [ס"ק טו] כתב בשם מהרש"א [כא, ב ד"ה והא לא ידע] דבדרך הנוח לעולם ה״ה מתייאש תיכף.

ואינו מוכרח לענ"ד, דודאי גם בכאן כיון דתלינן דשכח ודאי יש לחוש שלא ניכר עדיין , וכן משמע מלשון הרא״ש והפו' בזה.

שוב ראיתי בש"מ [דף כא, א] בשם הרא"ש דמכריכות לא פריך משום דהוה דרך הנוח , ומשמע לכאו' כדברי מהרש״א, אבל י״ל דכוונתו דבדרך הנוח גם המקשה הוה ידע דביקירי ידיע.

ומדברי הראב"ד [בש"מ כב, ב] בסוגי׳ דמקום הוה סימן, שכתב דברה״ר קאי אכולהו ע״ש, וא״כ גם לרבא דמקום הוה סימן קאי ע״כ כולה מתני׳ דרך הנוח, ואפילו הכי פריך בש״ס [כא, ב] (ודלמא) [והא] לא ידע, הרי בהדיא כשיטת הש"ך, ודו"ק .

סעיף יא בהגה

שאפשר כשכבדו הבית השליכן לשם. הרב והטור לשיטתם [לעיל סעי' י'], דבדבר שיש בו סימן אפי' ספק הנוח נוטל אם אינו משתמר לגמרי, אבל לשיטת המחבר [שם] והרמב״ם [הל' גזו"א פט"ו ה"א] דבספק הנוח אפי׳ יש בו סימן לא יטול, צ"ל דכלים קטנים תלינן דודאי לא הונח שם, וכן הוא לשון הש"ס שדרך אשפה לפנות לה כלים קטנים, משמע דכן הוא הרוב לתלות עי"ש ודו״ק .

---

---

שולי הגליון

---

---

מעבר לתחילת הדף
< הקודם · הבא >