אבן האזל/שכנים/ב

מתוך אוצר הספרים היהודי השיתופי
גרסה מ־12:58, 18 בספטמבר 2022 מאת שולי גליוני (שיחה | תרומות) (←‏יח)
(הבדל) → הגרסה הקודמת | הגרסה האחרונה (הבדל) | הגרסה הבאה ← (הבדל)
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש

אבן האזלTriangleArrow-Left.png שכנים TriangleArrow-Left.png ב

< הקודם · הבא >
מעבר לתחתית הדף

משנה תורה להרמב"ם
והשגות הראב"ד


נושאי כלים

מגיד משנה
לחם משנה
כסף משנה
מגדל עוז
משנה למלך


מפרשי הרמב"ם

אבן האזל
אור שמח
חידושי רבנו חיים הלוי
ציוני מהר"ן
קרית ספר


לפרק זה במהדורה המנוקדת של 'משנה תורה לרמב"ם' באתר "על התורה" לדף זה באתר "תא שמע" לפרק זה במהדורה הדיגיטלית של אתר "שיתופתא"


דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף


י[עריכה]

מקום שאין בו דין חלוקה שרצו שותפין לחלקו אע"פ שקנו מידם כל א' מהן יכול לחזור בו שזה קנין דברים הוא כמו שבארנו, אבל אם קנו מידם שזה רצה ברוח פלוני וזה רצה ברוח פלוני אינן יכולים לחזור בהם, וכן אם הלך זה בעצמו והחזיק בחלקו וזה בעצמו והחזיק בחלקו אע"פ שלא קנו מידם אין א' מהם יכול לחזור בחבירו.

כתב המ"מ ויש מי שפירש שאפי' החזיק שלא בפני חבירו ולא אמר לו לך חזק וקני קנה שאין זה כמכר שצריך או אמירה או חזקה בפניו כמו שנתבאר פ"א מהל' מכירה, שאין זה אלא בירור חלקים לבד, וזהו שאמרו והלך זה בעצמו והחזיק, ויש מי שפי' שאפי' לא החזיק אלא אחד זכה הלה בחלק האחד ואו או קאמר שהרי אפי' חליפין גמורין שנו בתוספתא החליף מטלטלין במטלטלין כיון שזכה זה נתחייב בחליפיו ע"כ, והנה בתוס' הקשו מאי קמ"ל רב אשי וכי איצטריך לאשמענין דחזקה מועלת כמו קנין, ותירצו דהא קמ"ל דאע"ג דקאמר לקמן דף נ"ג שלא בפניו צריך למימר לו לך חזק וקני הכא כיון שאמרו אתה תקח רוח צפונית ואתה רוח דרומית והלך והחזיק לו כ"א בשלו זה שלא בפני זה נעשה כמו שקנו מידם ברוחות אע"פ שלא אמרו זל"ז לך חזק וקני ע"כ, וברשב"א בתשובות סי' אלף רכ"ו כתב דרב אשי קמ"ל דכל שנתרצו באותה חלוקה וקדם הא' והחזיק בפני חברו באותו חלק גם השני קנה החלק השני, ואין אלו חליפין גמורין אלא כעין דמים דקנה זה שדה ראובן בדמי שדהו שנתן לו וקרקע נקנה בכסף ובשוה כסף, והרא"ש בסוגיין כתב כן מתחלה ואח"כ מביא דברי התוס' אלא דקשה דמאי שייך לומר דרב אשי קמ"ל זה, חדא דהא באמת קתני כגון שהלך זה וכו' וזה וכו' ולא קתני או זה, וצריך לדחוק ולומר דאו זה קאמר, ואם היה זה עיקר חידושא הו"ל למינקט להדיא דבחד סגי, ועוד דמה משמיענו דין דהמחליף קרקע בקרקע בכאן גבי דיני חלוקה.

והנה תירוץ התוס' הוא דקמ"ל דאף שהחזיק שלא בפניו ולא אמרו זל"ז לך חזק וקני אפ"ה קנה, והרא"ש ביאר זה בסברא וז"ל, ואע"ג דבעלמא אמר דחזקה שלא בפניו צריך לומר לך חזק וקני ה"מ בדבר שאין לו חלק בו אלא בקנין זה, אבל הכא שהקרקע הוא של שניהם מועלת חזקה מדעתו שלא בפניו אפי' לא אמר לו לך חזק וקני, וביאור לביאורו נראה לי דהנה צריך לחקור הא דצריך לומר לך חזק וקני בהחזיק שלא בפניו אם הוא משום דאי לאו הכי אין לו רשות להחזיק בקרקע, ואף שכבר גמרו ביניהם שמוכר לו הקרקע בכך וכך מ"מ אפשר חזר בו, או דנימא דלא משום שחיישינן דלמא חזר בו, אלא משום דצריך הקנאה על החזקה שהמקנה יקנה להקונה את הקרקע מדעתו, ולכן כ"ז שלא אמר לו לך חזק וקני אין לנו עדיין דעתו על הקנאה זו, רק שיש לנו הסכמה על המכירה אבל לא דעת על ההקנאה, ומש"ה אם אמר לו לך חזק וקני הוי מעכשיו דעת על שעה שיחזיק ויהיה הקנאה מצד המוכר אף שיחזיק אח"כ שלא בפניו.

ונראה דתלוי במחלוקת הקצוה"ח והנתיבות בסי' רמ"ד סק"ב באם עושה שליח להוליך מתנה לפלוני והשליח רוצה לעשות שליח במקומו דהקצוה"ח כתב דאינו יכול למסור לשליח, דכיון דאם לא רצה המקבל אינו מתנה הוי ליה מילי. והנתיבות כתב דלזה אין צריך כלל שליחות משום דזה הוי מעשה קוף בעלמא להוליך המתנה, ונראה דזה תליא אם אמרינן דא"צ במכירה ומתנה אלא נתינת רשות לקנות ולא הקנאה אז נכונים דברי הנתיבות, אכן שיטת הקצוה"ח דבעינן הקנאה לא נתינת רשות לבד, ומבואר בריש השולח דאם שלח שליח לבטל הגט אינו בטל ע"י הבעלים, אלא הביטול הוא ע"י השליח, היינו שהבעלים שולחים את השליח שיבטל הוא, והוא מבואר מהא דאמר שם מהו דתימא לא אלימא שליחותא דבתרא משליחותא דקמא דליבטליה, וכן בשולח שליח ליתן מתנה אין זה הקנאה מצד הבעלים אלא הוא שליחות על ההקנאה, שנותן לשליח רשות ושליחות להקנות, וא"כ שפיר כתב הקצוה"ח דתלי זה בשליחות ושייך בזה דין מילי לא מימסרי לשליח אכן אם נימא דלא צריך הקנאה, ורשות לקנות נמי סגי וראיה מהא דפסק הרמב"ם פ"ה מה' אישות דדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו אם נטל א' וקידש בו אשה הוי ספק קדושין, ומבואר באה"ע סי' כ"ח במפרשי הש"ע דהטעם הוא משום דשמא מקפיד ולכן הוי ספק ע"ש בבאור הגר"א ובב"ש, ומוכח מזה דאם לא היה לנו ספק והיה ברור לנו שאינו מקפיד עכשיו על לקיחת דבר זה היה קונה המקדש את החפץ והיתה מקודשת בודאי אף שאין כאן הקנאה, א"כ יהיו נכונים דברי נה"מ דכיון דלא בעי הקנאה וסגי בנתינת רשות לבד לקנות וזה הלא כבר יש לנו מהבעלים במה ששלחו להוליך המתנה לפלוני ולכן תשאר השליחות מעשה קוף בעלמא, [אמנם יש לעיין בהא דאיתא בירושלמי בגיטין פ' ו' הל' א' הגע עצמך שהיתה צווחת להתגרש אני אומר שמא חזרה בה, ומוכח דכ"ז שלא עשתה שליח לקבלה לא מהני גלוי דעתה דזכות לה להתגרש, ואם עשתה כבר שליח לקבלה אף שיכולה לבטל מ"מ מעמידין השליח על חזקתו שיש לו כח לקבל הגט עבורה, ולכן אפשר דה"נ במתנה שעשה שליח להוליך מתנה לפלוני בלא דיני שליחות אפשר חיישינן שמא חזר הנותן ואין לשליח הב' רשות ליתן המתנה ויש לעיין בזה].

ולפימש"כ יהיה תלוי בזה דין דלך חזק וקני, דאי נימא דבעי הקנאה, ונאמר דבאמר לו לך חזק וקני יש בזה גדר הקנאה או עכשיו או לאח"כ, א"כ נוכל לומר דבלא אמר לו לך חזק וקני לא שחסר לנו ידיעת רצונו והסכמתו על עצם המכירה, אלא שבאמת הוא מסכים על המכירה או על המתנה גם בלא אמירת לך חזק וקני, רק שחסר לנו דעתו על ההקנאה עכשיו שיקנה עכשיו להקונה, אבל אי אמרינן דלא צריך הקנאה רק הסכמה על המכירה או על המתנה, והקונה קונה בעצמו בלא הקנאתו, א"כ ע"כ עלינו לומר דבלא אמר לו לך חזק וקני אין לנו ידיעה על הסכמה כלל אף שגמרו מקודם והסכימו על המכירה או על המתנה, מ"מ כ"ז שאינו אומר לו לך חזק וקני עוד לא נתברר הסכמתו וכנ"ל, ולפי"ז אין מקום לחלק בין היכי שהוא צריך עתה לקנות ואין לו חלק בו אלא בקנין זה, ובין היכא שכבר הוא של שניהם, וכמו שמחלק הרא"ש דכיון דאמרינן דבלא לך חזק וקני עוד לא נתברר כלל הסכמתו, א"כ גם בשותפין עכ"פ בעת החלוקה הלא צריך הסכמה משני השותפין זל"ז שיחזיק כ"א בחלק שהסכימו עליו, וכ"ז שלא אמר לו עדיין לך חזק וקני אין כאן הסכמה עדיין, אבל אי נימא דהא דצריך לך חזק וקני לאו משום דחסר הסכמה על המתנה או על המכירה, אלא דטעמא הוא משום דבעי דוקא הקנאה ובלא לך חזק וקני אין כאן הקנאה, [ואם החזיק בפניו הוי ג"כ ראיה על הקנאה,] יהיו מבוררים דברי הרא"ש דזה דוקא היכי שהוא צריך עתה לקנות ואין לו חלק בו אלא בקנין זה, אבל כשהוא כבר של שניהם א"כ יש להשותף המחזיק עכשיו בשדה זו גם מקודם קנין בהשדה, ורק שהיה לחבירו ג"כ קנין, וא"צ אלא סלוק מצד השני וברור החלקים ולא הקנאה, ולכן סגי בהסכמה הקודמת במה שהסכימו על החלוקה לבד, וא"צ שיאמר לו לך חזק וקני.

והנה מלשון הרמב"ם שבארנו מוכח דלא כהרא"ש והרשב"א דסגי בחד, דבדבריו א"א לדחוק דכונתו או זה או זה, דכתב וכן אם הלך זה בעצמו והחזיק בחלקו וזה בעצמו והחזיק בחלקו, ואילו היה כונתו דבחד סגי היה אומר בהדיא דאין זה מדרך לשון הרמב"ם שתמיד הוא מפרש דבריו, ובודאי כונתו ששניהם החזיקו, ולכאורה אפשר לומר דסברת הרמב"ם הוא דכיון דהכא אינו דין מכירה והקנאה אלא דין חלוקה שמחזיק כ"א בחלקו, לא דיינינן בזה דין דמחליף קרקע בקרקע דלא עשו כאן דין הקנאה שהאחד יקנה לחברו רק שהחזיק בחלקו, וכמש"כ המ"מ דמש"ה לא צריך כאן חזק וקני, משום דאין כאן אלא בירור חלקים בלבד ולכן צריך גם השני להחזיק בשלו שיברר גם הוא את חלקו, ולא אמרינן כיון דזכה האחד בחלק חבירו ממילא נקנה חלקו לחברו, כמו שהיינו אומרים אילו היה כאן דין הקנאה.

אכן יש לעיין דכ"ז שפיר אי פסקינן יש ברירה דאז כ"א מחזיק בשלו, אבל אי אין ברירה הא קיי"ל האחין שחלקו לקוחות הן משום דאין ברירה והיינו שכל אחד מהאחים מקנה חלקו לחברו, וכיון שזכה האחד במה שהקנה לו חברו ע"כ גם הוא הקנה חלקו לחברו, ועוד דגם למ"ד יש ברירה לכאורה אם נתברר לאחד חלקו הלא ממילא נתברר חלק השני לחבירו, ולכן נראה דהנה גבי אחין שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של א' מהם בב"ב דף ק"ז פסקינן דבטלה מחלוקת, אף דקיי"ל אין ברירה וכתב הרמב"ן דמש"ה קיי"ל דבטלה מחלוקת משום דלענין זה הוו כיורשים שכל א' נטל חלק ירושתו ולא כלקוחות מהדדי, ובבאור דבריו נראה דאף דקיי"ל אין ברירה וקיי"ל דהאחין שחלקו הרי הן כלקוחות משום דלא אמרינן שהוברר שכל א' נטל חלקו הראוי לו מ"מ אפשר לומר דאינו בתורת הקנאה אלא בתורת סלוק שזוכה כל אחד בחלק שלו ומניח לחברו לזכות בחלק השני, ואע"פ שלא נוכל לומר שכן היה ראוי להיות משעה ראשונה מ"מ כן הוא דין חלוקה שיזכה כל אחד בתורת חלוקה שמחזיק בחלק שמברר לו ומסלק א"ע מחלק השני ומניח לחבירו שיזכה הוא בחלקו.

-השמטות ומלואים-

לעיל כתבתי דגבי אחין שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהם דקיי"ל בטלה מחלוקת אף דקיי"ל אין ברירא והבאתי מדברי הרמב"ן דמש"ה קיי"ל דבטלה מחלוקת משום דלענין זה הוו כיורשים שכל א' נטל חלק ירושתו ולא כלקוחות מהדדי, ובבאור דברי כתבתי שם דאף דקיי"ל אין ברירא וכלקוחות הן מ"מ אפשר דאינו בתורת הקנאה אלא בתורת סלוק שמסלק א"ע ונותן לחברו לזכות בחלקו עי"ש, והנה ראיתי אח"כ בדברי הרמב"ן ואין כונתו למש"כ שכ' שם בפי' דעל דעת כן חלקו שאם יבוא בע"ח תבטל מחלוקת. [ע"כ].

איברא דביסוד זה שכתבתי דיש דין סילוק מירושה שכבר באה לידו יש לדון בזה דבכתובות דף פ"ג איתא איבעי להו קנו מידו מהו, ופירש"י דקאי אברייתא דאומר לחבירו דו"ד אין לי על שדה זו, והקשו בתוס' דמה יש להועיל שם קנין שהרי אינו מקנה לחבירו ופירשו התוס' דאנשואה קאי וכן פסק הרמב"ם פכ"ג מה' אישות, ובמה דאמרינן בב"ב דף מ"ג גבי בני העיר וליסלקו בי תרי מינייהו ולידיינו, וכן מעיקרא גבי שותפין מעידין זה לזה אוקימנא כשכתב לו דו"ד אין לי על השדה זו ואוקימנא בשקנו מדיו, מבואר בדברי הרמב"ם פט"ו מה' עדות שחילק בין זה לזה, דבהל' א' כתב בני העיר שבא מערער לערער עליהם במרחץ או ברחוב של העיר אין אחד מבעלי העיר מעיד בדבר זה ולא דן עד שיסלק עצמו בקנין גמור ואח"כ יעיד או ידין, ובהל' ד' כתב קרקע שבין שני שותפין שבא מערער להוציאה מתחת יד השותף אינו מעיד לשותפו עליה, אלא אם סילק עצמו ממנה וקנו מידו שנתנה לשותף, ומבואר מדבריו דגבי בני העיר סגי לשון סילוק לבד אבל גבי שותפין צריך דוקא לשון הקנאה, וטעמא דמילתא נראה דגבי שותפין במה שיסתלק שותף אחד אינו זוכה שותף השני בחלקו, דאין לכל שותף כי אם חצי הנכסים, ולכן אם רוצה להסתלק הרי הוא כאילו מפקיר לכל העולם וצריך דוקא לשון הפקר, אבל בני העיר לא דמי לשותפים דאין נ"מ אם לאחד מבני העיר יהיו בנים רבים ולאחד בן אחד, לא נימא דלבן האחד יש יותר זכות במרחץ אחר מיתת אביו משל כל א' מבנים הרבים משום דהמרחץ הוא שייך לבני העיר בכלל וכשאחד מסתלק ממילא נשאר המרחץ בעד שאר בני העיר, וא"כ לכאורה גבי אחין אחר מיתת אביהם כבר דומים לשותפים, ובמה שמסתלק אח אחד מחלק ירושתו לא יזכה אח השני, וא"כ היכי נימא דשייך גדר סילוק אם אין ברירה.

אלא דמ"מ נראה דאפשר לומר כן משום דכבר כתב השאגת אריה דמה דקיי"ל אין ברירה אינו אלא שלא נוכל לומר שהוברר הדבר למפרע, אבל מכאן ולהבא נוכל לומר דין ברירה, ולכן נראה דלמ"ד יש ברירה אמרינן דכיון דמעיקרא כשמת אביהם ירשו על מנת כן שיחלוקו ביניהם. ונמצא דמעיקרא ירשו דין זה שאיזה שדה שתפול לחלק ראובן תהיה של ראובן, וא"כ מעיקרא דמילתא אינה של שמעון כלל, אבל למ"ד אין ברירה לא נוכל לומר כן ועל כרחך שירשו ב' האחים את ב' השדות בשותפות וכל משהו שדה היא של שניהם, וכמש"כ בסוף ה' זכיה מדברי הרמב"ם דפי' טבל וחולין מעורבין זה בזה היינו בכל קלח וקלח, אבל מ"מ כיון דמכאן ולהבא אפשר שיהיה דין ברירה נוכל לומר דע"מ כן ירשו שבשעת חלוקה יוכל ראובן להסתלק מחלקו שהיה לו בשדה זה וליטול השדה הב' ושממילא יזכה שמעון בכל שדה זו מכאן ולהבא, דזהו דין חלוקת ירושה וי"ל דזהו מה דאמר בגמ' בגיטין דף מ"ח דיש סברא דמכר הוא דאמר רחמנא דליהדר, אבל ירושה ומתנה לא, דאף דירושה הוא נמי בגדר מכר שבשביל שמניח לו חלקו משדה זו נותן לו שדה זו, אלא משום דאינו דרך מכר אלא דרך סילוק וירושה, ומ"מ לדידן קיי"ל דגם בירושה שייך חזרת יובל כיון דעכ"פ אין זה אלא מכאן ולהבא ומקודם היה של שניהם, וכיון דזכה כל אחד אחר חלוקה מדין ירושה, לכן כשבא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהם שפיר אמרינן דבטלה מחלוקת דנתבטלה חלוקת הירושה, אח"כ ראיתי שבעיקר הדברים דגם למ"ד אין ברירה יש לחלוקה גדר ירושה כיונתי לדברי אדמו"ר גאון ישראל מוהר"ח זצוק"ל בספרו בהל' י"א אלא שקיצר בדבריו.

אכן לפי מה שהסברתי כאן לא יתיישבו דברי הרמב"ם בפי"א מה' שמיטה ויובל שכתב שלא תבטל חלוקתן מכמות שהיתה שהוכיח אדמו"ר זצ"ל מזה דאע"ג שהם לקוחות מ"מ יש כאן גם דין חלוקת ירושה שזה לא מתבטל ביובל, דלפי מש"כ דעכ"פ למפרע לא נתברר ככל ומשום זה חוזר ביובל, א"כ גם עיקר החלוקה ג"כ לא נתבררה אלא מכאן ולהבא, ואם נימא דלענין עיקר החלוקה אמרינן בזה יש ברירה מלבד דקשה לומר כן, אבל א"כ לא יתיישב בזה הא דבא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהם דאנו צריכין לומר דלענין עיקר החלקים יש דין חלוקת ירושה, ובאמת לא נתברר אצלי כונת אדמו"ר זצ"ל איך שאפשר לצרף דין לקוחות ודין חלוקת ירושה, ונראה דלפי מה שהסברתי יש לומר דמה שכתב הרמב"ם שלא תתבטל חלוקתן מכמות שהיתה אינו משום דלענין זה לא הוו כלקוחות אלא דעיקר דין עשיית החלוקה אף שאי אפשר לקיימה אלא מכאן ולהבא, כיון דאין ברירה מ"מ לא קרינן בה והארץ לא תמכר לצמיתות, דבמה שעשו חלוקת החלקים כיון שלא ביררו למי יהיה חלק זה ולמי יהיה חלק זה, א"כ אין כאן מכירה כלל כיון דלשניהם זכות כאחד בשני החלקים רק שנגמר החלוקה שלא לחלוק באופן אחר, ולכן דין זה אינו חוזר ביובל וקנין חלוקה זו נוכל לומר דהוא כמו דאמר בפ' בית כור בההוא הנאה דצייתי להדדי ועמש"כ בהל' י"א.

ועכשיו מבוארים דברי הרמב"ם דבאמת בדבריו מבואר להדיא כדברינו דאינו בגדר הקנאה דכתב מקודם אבל אם קנו מידם שזה רצה ברוח פלוני וזה רצה ברוח פלוני. והדברים תמוהים דאיזה קנין הוא, והא קיי"ל דצריך כליו של קונה וקונים מהמקנה, וא"כ צריך לקנות מראובן ששדה פלונית תהיה של שמעון, והוא כתב שקונים מראובן שהוא נוטל שדה זו, וגם לשון שזה רצה אינו מובן וע"כ דזהו מגדר חלוקה שממילא יצא מזה דין סילוק, דאף שכתבנו דגבי שותפין לא מהני דין סילוק זהו שיסתלק לגמרי, אבל לגבי דין חלוקה, הרי הן כמו אחין דעל דעת כן נשתתפו שכשיגיע זמן חלוקה יחלוקו בדיני חלוקה, וע"כ לא צריך כאן לדיני הקנאה, ולכן שפיר כתב שהלך זה בעצמו והחזיק בחלקו וזה בעצמו והחזיק בחלקו דשניהם צריכים להחזיק דחזקתו של ראובן בשדה זו תלויה ועומדת בקיומה בחזקתו של שמעון בשדה הב', דאף דחזקה אינה יכולה להועיל על אחר זמן אבל כאן אינו בגדר קנין והקנאה אלא בגדר חזקת של חלוקה, וכמו שכתב הרמב"ם בקנו מידם שזה רצה ברוח פלוני וזה אינו אלא על החלטה והסכמה שרוצה בזה ומסתלק ממילא מרוח ב', וה"נ גבי חזקה מהני רק להודיע שהוא מצדו מסתלק משדה הב' בתנאי שהשני יסתלק משדה זו, וכששניהם החזיקו נגמרה החלוקה, ועכ"פ דהוא מדיני חלוקה ולא מדיני הקנאה וממילא לא שייך בזה גדרי חליפין וכנ"ל.

ובזה מבואר מה דלא צריך כאן לומר לך חזק וקני, וכן הוא לשון הרמב"ם שהלך זה בעצמו והחזיק וכן כתבו בתוס' והרא"ש כתב דאע"ג דבעלמא אמר דחזקה שלא בפניו צריך לומר לך חזק וקני ה"מ בדבר שאין לו חלק בו אלא בקנין זה. אבל הכא שהקרקע של שניהם מועלת חזקה מדעתו שלא בפניו ולא כתב בטעמא דמילתא, אבל לפימש"כ הדבר מבואר דהיכי שצריך לעשות מעשה קנין צריך לומר לך חזק וקני, אבל הכא אין החזקה מעשה קנין אלא מעשה בירור של חלוקה, ומהני חזקתו לברר שהוא רוצה ברוח זה, וכשבא השני ומחזיק ברוח ב' נגמר בזה חלוקתם וכמו שנתבאר.

יא[עריכה]

האחים שחלקו ועשו ביניהם גורל, כיון שעלה גורל לאחד מהן קנו כולן, בהנייה שנעשית להם ששמעו זה מזה לדבר שהסכימו עליו גמר כל אחד מהן ומקנה לחבירו.

השגת הראב"ד האחין שחלקו ועשו ביניהם גורל וכו' עד ומקנה לחבירו, א"א לא נתחוורו דבריו עכ"ל.

המ"מ כתב שאינו מבין השגת הראב"ד אא"כ ר"ל שהיה לו לברר דבריו, ועיין מה שכתב אדמו"ר זצוק"ל בספרו בזה שהרחיב לבאר בדבריו העמוקים אם לדידן דאין ברירה מהני דין גורל מצד עצמו או דרק מדין בההוא הנאה וגם דתלוי אי גרסינן אלא, אבל בעיקר השגת הראב"ד נראה דהשגתו הוא על מה שכתב הרמב"ם כלשון הברייתא קנו כולם דבאמת לא קנו השאר בלא גורל, וכמש"כ המ"מ וכן פי' הרמב"ם אלא דאפשר שמועיל לגבי שאר האחין לענין זה שכבר מוכרחין להתחלק בגורל ואינם יכולים לטעון שיחלוקו בעילוי דמים, אבל עכ"פ לא קנו, ואף דלכאורה מכיון שכתב לשון הברייתא אין מקום להשיג דכמו שנפרש הברייתא כן נפרש דבריו, אבל באמת הרמב"ם הוסיף כאן לבאר דשיטתו דבאמת קנו כולם דהמ"מ כתב מקודם דיש שפירשו כגון שהסכימו שיחלוקו לפי סדר תולדותן שמעון אחר ראובן ולוי אחר שמעון, וכיון שעלה גורל לראובן קנה שמעון בחלק הסמוך וכן לוי אחר שמעון, וזהו באמת שיטת הרמב"ם וזה שכתב בהנייה שנעשית להם ששמעו זה מזה לדבר שהסכימו עליו, והוא באור על דברי הגמ' דבגמ' לא הוזכר אלא דצייתי אהדדי, ויש לפרש כפי' רשב"ם שנשמעין זה לזה לחלק בגורל, אבל הרמב"ם שהוסיף וכתב לדבר שהסכימו עליו זהו ממש שיטת המפרשים שהסכימו על סדר החלוקה שכשיצא גורל לאחד יתבררו חלקי כולם, ועכשיו מובנה השגת הראב"ד שסובר כדעת רוב הראשונים דודאי שאר האחין צריכין לחלוק בגורל וכמו שכתב המ"מ.

טז[עריכה]

כמה גובה הכותל אין פחות מארבע אמות, וכן בגינה כופהו להבדיל גינתו מגינת חבירו במחיצה גבוהה עשרה טפחים, אבל בבקעה אין צריך להבדיל בקעתו מבקעת חבירו אלא במקום שנהגו.

השגת הראב"ד כמה גובה וכו' עד י' טפחים, א"א זה שיבוש גדול אלא כותל ארבע אמות עכ"ל.

הנה הלכה זו כבר שאלו חכמי לוניל להרמב"ם והובא במגדל עוז וז"ל, שוב מצאתי לחכמי לוניל ז"ל שאלוהו לר"מ ז"ל והשיבם וז"ל, בספר קנין נמצא כתוב בו שבין גינה לגינה סגי בעשרה טפחים, ובתחלת ב"ב משמע דיותר פשיטא לן בגינה דהיזק ראיה שמיה היזק מבחצר, וא"כ אמאי לא צריך ארבע אמות יורנו מורנו וכו', תשובה, זאת השאלה לא היתה לאנשים גדולים כמוכם לשאול אותה, וכי לא שאני לן בין היזק ראיה שהוא היזק גדול ודאי שיראה אדם חבירו בעת שהוא עומד ויושב ועושה צרכיו, ובין היזק ראיה שיראה קמת חבירו משום עינא בישא שאלו דברי חסידות הם שלא יעיין בו בעין רעה, ואותו השנוי שינוי בעלמא הוא ואינו אליבא דהלכתא דעיקר היזק ראיה בחצר מקום שבני אדם דרים, אבל בגנות של חצרות א"צ ארבע אמות לפי שאין דרך בני אדם לדור בגגות אלא במחיצת עשרה טפחים סגיא כי היכא דיהא נתפס עליו בגנב, ק"ו לגנות שאין דרך בני אדם לדור שם, ואם מאותו ענין של עינא בישא אפי' בבקעה היינו מחייבין אותו לגדור שעיקר קמתו של חבירו בבקעה הוא, וכבר נתברר שאין מחייבין אותו בבקעה לגדור כלל, לא בד' אמות ולא בעשרה טפחים ולעולם אין חוששין משום היזק ראיה אלא משום ב"א ובמקומות הקבוצין כחצירות, ואותם הדברים שנאמרו שם בגינה שינויא בעלמא הוא, וזה דבר ברור וא"צ להאריך, עכ"ל הרמב"ם ז"ל בתשובתו לחכמי לוניל.

והנה דברים אלו מתמיהין מאוד דהיכי שייך לומר דשנויא דגמרא שינויא בעלמא הוא, דזה לא שייך אלא אי הוי הס"ד דגמ' כשיטת הרמב"ם, אלא דבמסקנא דגמ' דחי את הס"ד ומשני שינויא, אז אמרינן דשינויא בעלמא הוא ולא סמכינן עליה ונפסוק הדין כדעת המקשה, אבל כאן הלא מכל השקלא וטריא דגמ' מוכח דלא כדבריו דאי נימא דאין בגינה אלא מחיצה עשרה טפחים משום נתפס כגנב, א"כ מאי מייתי הגמ' לפשוט דהיזק ראיה שמיה היזק, ת"ש וכן בגינה הא בגינה ליכא ד' אמות כלל אלא עשרה טפחים משום נתפס כגנב, ומה זה ענין להיזק ראיה, וע"כ דהמקשה נמי סובר דבגינה קאי על היזק ראיה ועל ד' אמות ולא משום נתפס כגנב, וגם המתרץ למה ליה לשנויי שינויא דחיקא גינה שאני כדר' אבא דאמר ר' אבא אסור לו לאדם שיעמוד על שדה חבירו לישני ליה האמת דבגינה לא מיירי כלל משום היזק ראיה וד' אמות, רק י' טפחים ומשום נתפס כגנב, ולא שייך לומר כלל דמשני שינויא דחיקא היכא דאיכא תירוץ אחר כהלכתא, וכבר הקשה כן בלח"מ גם הראיה של הרמב"ם דאי בגינה איכא היזק ראיה כ"ש שצריך להיות בבקעה משום שעיקר קמתו של חבירו בבקעה היא, גם על זה הקשה הלח"מ דא"כ מה יעשה בדברי הגמ' דמאי משני גינה שאני וכו', א"כ אפי' בבקעה נמי, אלא מאי אית לך למימר דשאני גינה מבקעה כדכתבו שם התוס' וז"ל, דגינה הוי בכל השנה ובקעה לא הוי אלא חדש אחד בשנה, דבגינה זורעים ירק כל השנה וכו' וא"כ אין ראיה מבקעה ודברי הרמב"ם בתשובתו אינם מובנים כלל.

והנה יש לעיין בטעמא דכופין אותם לעשות מחיצה משום היזק ראיה דלפי הנראה בפשוטו הוא מדיני הרחקת נזקין, וצריך ביאור דאיזה חיוב הוא לעשות מחיצה בשביל שלא יזיק את חבירו דהא יכול לומר לא אזיק ולא אראה, בשלמא במשרה וירק המשרה ע"כ מזיקה בודאי להירק ועל המזיק להרחיק את עצמו אבל הכא הלא יוכל לומר שלא יזיק, וכי אם ידור ראובן עם שמעון ועל שמעון יש חשש שהוא גנב יכוף אותו ראובן להרחיק את עצמו ממנו, אולם אפשר דנאמר דשותפין כשהם בחצר ע"כ הם מזיקים זא"ז ולא תליא ברצון כלל, אכן אפשר להסביר הך דינא דהיזק ראיה באופן אחר דכיון דכשרואה אותו חבירו בחצר אינו יכול לעשות דבר של צינעא ומשו"ה כיון דמזיקו בזה שאינו יכול להשתמש בגרמתו צריך הוא להרחיק א"ע משום שמונע תשמיש לחבירו, ואף דאין זה אלא גרמא הא קיי"ל דגרמא בנזקין אסור ורוב חיובי הרחקה הם בגרמא, ולפי"ז אם מונע מהשתמש לא דוקא בראייתו אלא בעמידתו גופא במה שעומד בחצרו אז אף שאינו מסתכל בו אם מזיקו בזה נקרא ג"כ מזיק, ובמה שכתבנו דמה דחייבין לעשות מחיצה אפשר לומר משום דע"כ הם מזיקים בראייתם שלא ברצונם, היה אפשר להביא ראיה מדין היזק ראיה דחלון, וכן מהא דאמרינן גבי זיז בסוף חז"ה דף נ"ט מהדרנא אפאי ותלינא, ופי' הרשב"ם דכיון דאוכל לתלות בהחזרת פנים אם אתלה ואביט אהיה נתפס כגנב, ומוכח דבלאו הך טעמא יכול לומר שמא תביט, אך באמת אין ראיה מזיז דשם עושה הזיז בחצר חבירו, ומה דבעינן להתיר הוא רק משום דין כופין עמ"ס ולכן כיון דאפשר שיסתכל אין כאן דין דמ"ס, וכן גבי חלון מבואר בגמ' בדף נ"ט דאין לו לפתוח חלון על חצר חבירו גם בלא היזק ראיה והיינו למעלה מד' אמות אלא משום טעמא דכופין עמ"ס, ועמש"כ הקצוה"ח בסי' קנ"ד אלא דמ"מ יש להביא ראיה דדין היזק ראיה הוא אפי' היכי שאינו ברור ההיזק מהא דתניא בדף כ"ב דאינו רשאי להעמיד מחיצה מן הצד לחלונות שלא יעמוד ויראה, ומוכח דא"צ דוקא היזק ברור ומוכרח, ולכן ע"כ מוכח מזה כטעם שכתבנו משום דמניעת השתמשות נמי הוי היזק.

אכן נראה לי דדין זה שמניעת השתמשות מקרי היזק לא שייך אלא אם יש לו לניזק זכות על השתמשות דבלא זה לא שייך לומר שראובן יטעון לשמעון בשביל עמידתך א"א לי להשתמש בחצרו וע"כ התרחק מלעמוד בחצירך, דמאי חזית שיתרחק שמעון מראובן יתרחק ראובן מפני שמעון כיון שבעצם אין שמעון עושה מעשה היזק ממש לראובן, אלא שממילא מעמידת שמעון יוצא חסרון לראובן א"כ שמעון לא גרע מראובן, וכמו שזה מזיקו במניעת השתמשות כן מזיקו הוא אם יכריחו למנוע תשמישו בשבילו, וע"כ בהכרח שצריך שיהיה לניזק זכות על השתמשות וכמו שנבאר ואז יכול להכריח את חברו להתרחק ממנו שלא למנוע בתמישו.

ובאור הדבר הוא כמו שמצינו לענין דוושא דקיי"ל דאסור לעשות כותל סמוך לכותלו של חברו אא"כ הרחיק ממנו ד' אמות כדתנן בלא יחפור דף כ"ב, וטעמא אמרינן בגמ' משום דוושא כדי שיהיה מקום בין שני הכותלים לדריסת רגלי אדם כדי שיתחזק הכותל, והקשו הראשונים דמאי שייך זה להרחקת נזקין דבמה נתחייב ראובן לשמעון שיניח מקום בחצירו לדריסת רגלי אדם כדי שיתחזק כותלו של חברו, ופירשו הראשונים דמיירי דוקא בקונה מן המלך או מן ההפקר דזכה מקודם בזכות דושא עיין במ"מ פ"ט משכנים ובהגה"מ שם, והובא ברמ"א סי' קנ"ה וחזינן דראובן שקנה חצר מן ההפקר קנה זכות גם סביב החצר לדוושא, דהא דכתב המ"מ בקונה מן המלך אין הכונה משום דקנה ממנו בפי' זכות זה, דברמ"א איתא להדיא דה"ה בקונה מן ההפקר, ובקונה מן ההפקר לא שייך לומר דהקנו לו בפי' זכות דוושא וע"כ דקונה ממילא, והוא דין בקנין דמי שקנה חצר מן ההפקר קנה זכות גם בחצר הסמוך לענין דוושא ומזחילה ושאר דברים ההכרחיים לתשמישי החצר, והוא כמו קנין דרך וזה הדין גופא שייך במוכר שמכר שדה או חצר לראובן ואח"כ לשמעון שזכה ראובן מקודם בכל הזכויות דהא מוכר בעין יפה מוכר, וכן כתב להדיא בהגה"מ פ"ט משכנים וז"ל, ולפיכך פסק ריצב"א דמשום דוושא א"צ להרחיק אלא בלוקח או ביורש שהחזיק הראשון בדוושא וכן לענין חלונות אם הוא לוקח או יורש השני מרחיק וכו' ע"ש.

ונמצא שנוכל לבאר באופן זה גם דינא דהיזק ראיה כיון דלא משכחת לה דיני היזק ראיה ודיני חלונות בלא דיני חזקה, וכמו שכתב הריצב"א שהבאנו, והיינו דאם אין להבית חלונות לחצר הסמוך לו נמצא דזכה בעל החצר בתשמיש חצר באופן שלא יהיה לו היזק ומניעת תשמיש מהבית, וכמו לענין דוושא דיש לו זכות שלא יפתח בעה"ב הסמוך לו חלונות שימנענו מתשמיש וכשיש להבית חלונות א"כ זכה הוא בהשתמשות באויר החצר הסמוך לו, ואין בעל החצר רשאי למנוע תשמישו כגון להאפיל עליו וכן לפתוח חלונות כנגד חלונותיו שאז ימנענו ג"כ מהשתמש, אמנם הקצוה"ח הביא להדיא דברי הרשב"א בתשובה דדוקא לגבי דוושא צריכינן לדין זכות וחזקה שזכה בדוושא, וכן לענין שלא יאפיל צריך לומר שזכה בעל החלון באויר, אבל לענין שלא יזיק לו בהיזק ראיה אינו צריך זכות וחזקה, אלא ע"כ אינו יכול להזיק לו כי על המזיק להרחיק א"ע, וחזינן דהרשב"א ס"ל להדיא דבהיזק ראיה אינו דומה לדוושא, ע"כ צ"ל דהיינו לפי"מ שכתבנו דדין היזק ראיה הוא משום מזיק ממש, וע"כ צריכים אנו לומר דכן דעת הרשב"א, אך כשנימא דהטעם משום מניעת התשמיש הוי כמו דין דוושא וכנ"ל, ועיין במה שנכתוב עוד בזה להלן.

והנה באחין שחלקו אמרינן דאין להם חלונות זע"ז, וכתב הראב"ד הובא ברא"ש פ' השותפין סימן כ' וז"ל, כתב הראב"ד ז"ל נהי דאין יכול לערער על סתימת החלונות אם רוצה לבנות לפניהם ומיהו כל זמן שלא בנה לפניהם אינו יכול לומר סתום חלונותיך אע"פ שיש בהן היזק ראיה, ואין דבריו נראין כלל דכיון דאין לו חזקה באורה היכי מצי למיעבד ליה היזק בראייתו ועוד דאיכא למיחש דלבתר תלת שנין טעין בחזקה ועוד דאין להם דרך זע"ז משמע דאע"ג דאביהן היה עובר דרך שדה זו לשדה אחרת מוחה הוא באחיו לעבור דרך שדהו וכן בחלונות מוחה הוא בו מלראות דרך החלון ולהחזיקה, וכן כתב הרמב"ם ז"ל שצריך לסתום החלון ולהסיר אמת המים מעליו, עכ"ל, והנה אי נימא דטעם היזק ראיה הוא מטעם מזיק ממש אז צדקו דברי הרא"ש במה שהשיג על הראב"ד, דכיון דאין לו זכות באורה היכי מצי למיעבד ליה היזק בראייתו, אבל אי נימא דטעם היזק ראיה הוא מטעם מניעת ההשתמשות וכמו שכבר הוכחנו למעלה וא"כ אינו אלא מתורת זכות שכיון שזכה בחצרו בחזקת השתמשות זכה גם בחצר הסמוך לו לענין שלא ימנענו חבירו מהשתמש וכמו שכתבנו, וא"כ באחין שחלקו דקיי"ל דאין להם חלונות זע"ז היינו דאין לא' שום זכות על השני וכמו דאין להם דרך זע"ז ושאר דברים משום דמוכר בעין יפה מוכר וכל א' הוא מוכר לחברו, וא"כ אין כאן באחין שחלקו דין חזקת השתמשות, כיון דאין להם שום זכות וחזקה על השתמשות כלל, ולכן שפיר כתב הראב"ד דאין בעל החצר יכול לומר לבעל החלונות סתום חלונותיך, דכמו שאין לבעל החלון זכות בחלונותיו, כן אין לבעל החצר זכות השתמשות בחצרו על השני שלא ימנענו מתשמישו, אבל הרא"ש סובר דהיזק ראיה הוא מטעם מזיק גמור, וע"כ גם באחין שחלקו כיון שבעל החלונות אין לו זכות בחלונותיו א"כ בעל החצר יכול שפיר לכופו לסתום חלונותיו משום היזק ראיה וכנ"ל.

ומה שהקשה הרא"ש על הראב"ד דאיכא למיחש שיטעון חזקה יסבור הראב"ד דכיון דלא יוכל למחות ממילא אין לו חזקה וכמו שכתב הרא"ש בעצמו גבי פותח חלונו על חורבתו של חבירו, ומה שהקשה הרא"ש מהא דאין להם דרך זע"ז הנה לא דמי זל"ז, דדרך בודאי שצריך לילך בשדה חברו אף שאביהם הלך, אבל עכשיו כיון שמחלו זל"ז כל הזכותים באיזה אופן ילך בשדה חברו, אבל חלון שבשלו הוא עושה ורק מפני טעם מזיק קא אתי הרא"ש, וכיון דלפי דברינו לשיטת הראב"ד אין דין מזיק גבי אחין שחלקו משום דאין להם זכות השתמשות זע"ז, לכן הא דאין להם חלונות סובר שפיר הראב"ד דהוא דוקא לענין זה שאין לו זכות חלונות שלא יוכל חברו לסותמם ולהאפיל עליו, אבל כ"ז שאין חברו בונה כנגדו יכול להחזיק החלון דגם אין להם דרך זע"ז הוא ג"כ בגוונא דהכי דאין להם זכות דרך וכנ"ל, עכ"פ בארנו שהרא"ש והראב"ד חולקין בהך סברא שהבאנו אם היזק ראיה הוא משום גדר מזיק ממש או מניעת השתמשות, והנה הרמב"ם הלא כפי שהביא הרא"ש סובר דלא כראב"ד אלא כרא"ש דיכול לכופו לסתום החלון, וא"כ יסבור הרמב"ם ג"כ דהיזק ראיה הוא מזיק ממש, ולכן גם באחין שחלקו שייך דין היזק ראיה וכמו שכתבנו.

-השמטות ומלואים-

לעיל בארתי במה שהק' הרא"ש על הראב"ד דסובר דאף דאינו יכול לערער על סתימת החלונות אם רוצה לבנות לפניהם אינו יכול לומר חתום חלונותיך אע"פ שיש בהן היזק ראיה, והקשה הרא"ש מהא דאין להם דרך זע"ז ובארתי דלא דמי דדרך בודאי שצריך לילך בשדה חברו אף שאביהם הלך באותה הדרך אבל עכשיו כיון שמחלו זל"ז כל הזכותים באיזה אופן ילך בשדה חברו, אבל חלון שבשלו הוא עושה ורק מפני טעם מזיק קא אתי הרא"ש ולשי' הראב"ד הא אין דין מזיק באחין שחלקו כיון דאין להם זכות השתמשות זע"ז, עי"ש, והנה לפמש"כ למעלה בד"ה והנה דגם חלון הוא משתמש בשל חברו א"כ הוא דמי לדרך, אלא דבאמת ל"ד דדוקא היכי שרוצה לעשות על חצר חבירו דזהו כדי להשתמש באויר חצרו זה אין לו רשות אבל כאן שהחלון כבר נעשה מקודם ברשות והוא אינו עושה מעשה אינו מחוייב לסתום החלון דהא אינו עושה מעשה בשל חברו ולכן ע"כ דהוא משום היזק ראי'.

והנה לפי מה שבארנו לפי דעת הראב"ד יקשה לנו הא דקיי"ל השותפין שחלקו חייבין לעשות מחיצה בחצר משום היזק ראיה כדתנן בריש מכילתין דהא קיי"ל דשותפין שחלקו הוי כמו אחין שחלקו ואין להם דרך זע"ז ולא חלונות זע"ז, ולשיטת הראב"ד דבדין דאין להם חלונות זע"ז נכלל ג"כ דאין בעל החצר יכול לכופו לסתום החלון, אע"ג שיש היזק ראיה א"כ אמאי יש דין היזק ראיה בשותפין שחלקו, ואם אמנם לפי"מ שכתבנו בריש דברינו וחפצנו לחלק בין היזק ראיה דכותל השותפין ובין היזק ראיה דחלון, דכותל השותפין הוא משום ודאי היזק וחלון לא הוי אלא ספק יתיישב קושייתנו, אבל באמת אין סברא זו מוחלטת, וע"כ נראה דלפי דברינו בדעת הראב"ד עלינו לבאר משנתנו דשותפין שחלקו את החצר דמחוייבין לעשות כותל משום היזק ראיה, דאינו שעל המזיק להרחיק א"ע ומשום הרחקת נזקין, דבאמת כל דיני נזקין הם בפ' לא יחפור, ופירקין קמא דהשותפין אין בו דיני הרחקת נזקין, אלא כולו דיני שותפין הם מה שחייבים שותפין זל"ז ודינים השייכים מזל"ז מתורת שותפין, וע"כ נוכל לומר שפיר דמתני' קמא דהשותפין ג"כ אינו משום מזיק פשוט דשייך בכל אדם גם בלא דיני שותפין, אלא דדוקא מתורת שותפין נגעו בה, והוא כמו דינא דכופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר, וגם עכשיו כשחלקו על דעת כן חלקו שיתחייבו שניהם לעשות בתיקון זאת המחיצה וכמו שנבאר זה לקמן, אך מ"מ תליא שפיר דינא דחיוב בנין הכותל בדין היזק ראיה שמיה היזק או לא שמיה היזק, דאי היזק ראיה שמיה היזק יש בזה חיוב השותפין ואי לא שמיה היזק אין בזה חיוב השותפין, וראיה דהא בגמ' דף ב' מייתי ת"ש כופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר ש"מ היזק ראיה שמיה היזק ומשני היזיקא דרבים שאני, ומוכח להדיא דגם הך דינא דכופין אותו לבנות בית שער ודלת שהוא מדיני התחייבות השותפות כמו שכתבנו תליא נמי בדינא דהיזק ראיה שמיה היזק, וא"כ שפיר נוכל לומר דמתני' דהשותפין שייכא נמי בהך דכופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר, והוא מהתחייבות השותפין, ומ"מ תליא בדיני היזק ראיה שמיה היזק וכנ"ל.

והנה בגמ' דף ז' אר"נ אמר שמואל גג הסמוך לחצר חבירו עושה לו מעקה גבוה ד' אמות אבל בין גג לגג לא, ור"נ דידיה אמר אינו זקוק לד' אמות אבל זקוק למחיצה י' טפחים, ולמאי אי להיזק ראיה ד' אמות בעינן אי לנתפס כגנב במסיפס סגי לעולם לנתפס כגנב בפחות מי' מצי מישתמיט ליה, בי' לא מצי משתמיט ליה, וזהו יסוד הדין דשותפין צריכין להרחיק זה מזה בכדי שלא יתפסו כגנב, ולפי האמור למעלה יקשה לנו כאן עוד ביתר שאת דאיך שייך לומר על המזיק להרחיק א"ע בזה דאיך יתכן שיהיה אפי' איש מוחזק לגנב מחוייב לקשור את ידיו שלא יגנוב הלא יכול לומר לא אגנוב, וכ"ש מי שאינו מוחזק לגנב איך אפשר שנחייבו לעשות מחיצה מתורת מזיק בשביל שלא יגנוב זה דבר שאי אפשר כלל, ולכן נראה דבכאן ע"כ צריך להסביר כמו שהארכנו למעלה, דדין מזיק שבכאן הוא מונע השתמשות כמו שכתבנו לגבי היזק ראיה כן גם כאן כיון שאין מחיצה ביניהם א"כ אינו יכול להניח שום דבר מחשש שמא יגנוב, וכיון דדרך העולם לחוש לזה והוא צריך לחוש לזה, א"כ אינו יכול להשתמש בחצירו, ולכן בעל החצר השני הוא מונע תשמישו וצריך להרחיק א"ע במחיצה, וכן הוא צריך להתרחק במחיצה ולכן על שניהם לעשות מחיצה, ונראה דגם הרמב"ם שלפי מש"כ חולק על הראב"ד וסובר בהיזק ראיה דחצר השותפין וחלונות דהוא מטעם מזיק ממש, היינו דוקא שם דאפשר לומר דעכ"פ עפ"י רוב הוא מזיק בודאי, אבל בהא דנתפס כגנב שאי לומר כן ואין סברא כלל לעשות בזה גדר מזיק עוד קודם שיגנוב משום ספק וחשש גניבה וע"כ גם הרמב"ם ע"כ מודה דבנתפס כגנב ההסבר הוא כמש"כ משום מניעת השתמשות.

ולפימש"כ למעלה אי אפשר לומר סברא דמניעת השתמשות ושיהיה משום גדר מזיק אלא בשני גגין הסמוכין זל"ז או שני חצרות הסמוכין זל"ז ולא היו שותפין מקודם דנוכל לומר בזה גדר דוושא וכמו שהארכנו למעלה דאז יש לו לכל אחד זכות השתמשות ומחוייב כל אחד שלא למנוע מחבירו זכות השתמשות שלו, אבל בשותפין שחלקו כיון דאין להם דרך זע"ז ואין להם זכות זע"ז א"כ אין להם גם זכות השתמשות, וא"כ גם הרמב"ם דפליג על הראב"ד באחין שחלקו דאין להם חלונות זע"ז וסבירא ליה דמחויב לסתום החלון, דלא כשיטת הראב"ד היינו דוקא גבי היזק ראיה דהוא מזיק ממש לשיטתו וכמו שכתבנו, אבל גבי נתפס כגנב כיון דע"כ גם לדעת הרמב"ם הוא ג"כ משום מניעת השתמשות ומשום זכות וחזקה שיש לו לזה, וא"כ באחין שחלקו דמוכר בעין יפה מוכר ואין להם זכות זע"ז אין כאן דין נתפס כגנב, דכיון דגם שותפין שחלקו הוו כאחין שחלקו א"א להיות גם לשיטת הרמב"ם דין דנתפס כגנב גבי שותפין שחלקו אם לא כמש"כ למעלה לדעת הראב"ד דאינו משום דיני הרחקת נזקין אלא משום דיני התחייבות השותפין ומשום גדר דכופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר.

והנה בהל' י"ז כתב הרמב"ם המוכר גינה לחבירו סתם והיתה מעורבת עם גינות אחרות כופין את הלוקח לבנות הכותל ביניהם ואפי' במקום שנהגו שלא לגדור בגינות, אבל אם מכר בקעה סתם אין מחייבין אותו לגדור אלא במקום שנהגו, וכתב המ"מ וז"ל ואפשר שדעת רבינו לומר שכל מי שמוכר לאחר דעתו שהקונה יסלק לו כל נזק שבא מחמתו וכו' והרי זו דומה למה שאמרו ונתבאר פ' כ"א מה' מכירה שהמוכר חצי שדה לוקח מקבל עליו מקום הגדר חריץ ובין חריץ ומשם למד רבינו דין זה, ואפשר שזהו שכתב ואפי' במקום שנהגו שלא לגדור עכ"ד המ"מ, וכפי הנראה מדבריו דדין זה של מוכר ולוקח אינו שייך למשנתנו, ולכן אף דבמשנתנו אין מחייבין אותו אלא דוקא בסתמא מ"מ במוכר ולוקח מחייבין אותו אפי' במקום שנהגו שלא לגדור, ובאמת שדבריו תמוהין דמה שייך דין דשם לכאן דשם איירי בגדר שמבחוץ שלא יבואו חיות כפי' רשב"ם וכאן הוא בין המוכר והלוקח, וראיה דהא שם מיירי בשדה דהוא בקעה, וזה מפורש כאן דבבקעה אין חייבין לגדור אלא במקום שנהגו, והכ"מ כתב דהרמב"ם מפרש דמאי דאמרינן בגמ' סתם גינה היינו המוכר גינה סתם, ומה שכתב ואפי' במקום שנהגו שלא לגדור בגינות פירושו שלא נהגו לגדור דהיינו סתם, ואע"פ שמתוך דברי רבינו בפרק זה נראה שהוא מפרש אוקימתא זו כפשוטה אפשר ששני הפירושים נאמרו בה ותרווייהו איתנהו עכ"ד, ובפי' המשניות מוכח להדיא כדברי הכ"מ דמפרש מתני' גופא במוכר לוקח, ואף שיש שם סתירה שכתב שבבקעה אין מחייבין אפי' במקום שנהגו ע"כ הוא טעות סופר, אבל עכ"פ מבואר דהדין הוא ממתני' אולם הלא גם הדין דשותפין הביא הרמב"ם ומוכח דשניהם שמעינן ממתני' כמש"כ הכ"מ אלא שאינו מבואר היכי כיילינן במתני' תרתי מילי ומה שייך דין מוכר ולוקח לדין השותפין.

אכן לפי דברינו מיושב שפיר דכיון שנתברר דהך חיובא דנתפס כגנב גבי שותפין א"א להיות מדין הרחקה ומדין שעל המזיק להרחיק א"ע ומשום דכיון דאינו מזיק גמור אלא מונע השתמשות ובזה צריך לזכותים וחזקת השתמשות כמו שכתבנו, ובשותפין שחלקו הא אין לזה על זה שום זכות כנ"ל ולכן ע"כ דכאן אינו משום מזיק אלא מדין התחייבות השותפין וכמו כופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר וכנ"ל, אכן באמת לכאורה הא לא דמיא להתם, דהתם היינו מדין התחייבות השותפין ומשום דהוו עכשיו שותפין בחצר, וכן בכופין אותו לבנות חומה לעיר הוא משום דהוי שותף בעיר, אבל הכא כיון שחלקו בטלה חלוקתם ואינם שותפין כלל, ומנין שיתחייבו האחד לחבירו בתיקון חצר חבירו שאינו שייך לו כלל, אמנם ע"ז הסמיך הרמב"ם שפיר דינא דמוכר גינה להך דשותפין שחלקו את החצר, דכמו דחייב הלוקח דזהו מתנאי המכירה ועל דעת כן מכר לו, וא"כ אותו הדין ואותו הטעם נמי בשותפין ששניהם מוכרים ולוקחים זמ"ז ועל דעת כן חלקו שיהיו שניהם מחוייבין לעשות המחיצה ולא שייך זה כלל למוכר בעין יפה מוכר דלא שיירו כ"א זכותים בשדה חבירו דאדרבא הא חזינן דגם במוכר מחויב הלוקח לעשות גדר אף דמכר לו בעין יפה משום דזה שייך לתקוני החצר שנצטרך בשביל המכירה ושמוטל על הלוקח, וא"כ שפיר מיושב דברי הרמב"ם דתרווייהו בהדי הדדי שייכא, שותפין שחלקו ומכור גינה לחבירו, דטעמא מאי מחייבינן בשותפין שחלקו לבנות כותל משום נתפס כגנב משום דמוכר שדה לחבירו על הלוקח לבנות הכותל, והכא ששניהם לוקחים הם מחוייבים שניהם לבנות הכותל.

ועתה נבוא לדברי הרמב"ם שהבאנו בראש דברינו, והוא במה שכתב דבגינה אין מחייבין אותו אלא לעשות מחיצה של י' טפחים אשר הוא בהיפוך מדברי הגמ', דבגמ' מבואר להדיא דגינה עדיף מחצר ואיכא היזק ראיה טפי מחצר, וכיון דבחצר קיי"ל דהיזק ראיה שמיה היזק כ"ש בגינה שצריך לבנות כותל ד' אמות משום היזק ראיה, והבאנו למעלה דברי הרמב"ם בתשובתו לחכמי לוניל שכתב דהא דאמרינן דבגינה איכא היזק ראיה שינויא בעלמא הוא ולא כהלכתא, וכבר הבאנו מה שיש מן התימה עליו, ולפימש"כ יש לנו להוכיח לדעת הרמב"ם דלשיטתו מוכרח לסבור דבגינה אינו חייב אלא במחיצת י' טפחים משום נתפס כנגב, ולא במחיצת ד' משום היזק ראיה, דזה שכתבנו דמה שחייב לעשות מחיצת י' טפחים משום נתפס כגנב גבי שותפין שחלקו הוא ע"כ לא מתורת מזיק, אלא מתורת כופין אותו לעשות בית שער ודלת לחצר מוכח כן ממתני' דתנן וכן בגינה סתם כמקום שנהגו לגדור דמי וזה מיושב לפי דברינו דחיוב הגדר בגינה משום התחייבות השותפין תנן שפיר דגם גינה סתם היינו שלא התנו ואין שם מנהג ידוע כמקום שנהגו לגדור דמי, אבל אי הוי דינא דחיוב עשיית המחיצה משום גדר הרחקת נזקין ומשום שעל המזיק להרחיק א"ע, וא"כ למה תלי מתני' הך דינא בדינא דנהגו לגדור, ומה שייך למיתני סתם גינה כמקום שנהגו לגדור דמי, דמה שייך מזיק למקום שנהגו ומה תלי הך בהך דדין מזיק הוא דין מבורר בפ"ע בלא שום התחייבות ובלא שום מנהג, וע"כ מוכרח ומבורר להדיא ממתני' דדין דעשיית המחיצה בסתם גינה אינו אלא מגדר התחייבות, וא"כ לשיטת הרמב"ם שכתבנו דסובר דהיזק ראיה הוא מגדר מזיק ממש, ע"כ מוכרח לשיטתו לסבור דעשיית המחיצה דגינה אינו משום היזק ראיה דאי הוי משום היזק ראיה א"כ הוי מזיק ממש ולא שייך למיתני כמקום שנהגו לגדור דמי וכנ"ל, וע"כ מוכרח שהוא משום נתפס כגנב שאינו משום מזיק ממש אלא מניעת השתמשות וצריך לבוא מדיני זכות, וכיון דבשותפין שחלקו אין להם דרך זע"ז ע"כ הוא מגדרי התחייבות וכנ"ל ושפיר שייך למיתני כמקום שנהגו לגדור דמי, אולם הראב"ד לשיטתו דסובר גבי חלונות דהיזק ראיה הוא ג"כ משום מניעת השתמשות, וע"כ לדידיה גם על היזק ראיה שפיר שייך למיתני כמקום שנהגו לגדור דמי כמו על נתפס כגנב דלשיטתו הכל בטעם אחד הם וכנ"ל.

והנה בהא דאמרינן בגמ' סברוה מאי מחיצה גודא כדתנן מחיצת הכרם שנפרצה וכו' ואימא מחיצה פלוגתא אי הכי שרצו לחצות מיבעי ליה אלא מאי גודא בונין אותו מיבעי ליה, אי תני אותו הו"א במסיפס בעלמא קמ"ל כותל, והנה בלישנא אחרינא אמרינן סברוה מאי מחיצה פלוגתא ואימא מחיצה גודא אי הכי בונין את הכותל בונין אותו מבעי ליה אלא מאי פלוגתא וכו', וקיימא המסקנא דמחיצה פלוגתא משום קושיא דאי גודא אמאי תנן בונין את הכותל בונין אותו מבעי ליה וקשה דהא בלישנא קמא משני לה שפיר ובמאי פליגי הני תרי לישני ובפרט דפשטות לשון מחיצה הוא גודא, והנה בתוס' בד"ה אי תני אותו הו"א במסיפס בעלמא כתבו וז"ל ורצו דקתני אמסיפס ואע"ג דאי לא רצו נמי עושין מסיפס היינו מסיפס גרוע, אבל כי רצו עושין מגויל וגזית ורק דמקרי מסיפס לפי שהוא מלא חלונות ואינו מגין מהיזק ראיה, א"נ לפי שאינו גבוה עשרה כדאמרינן לקמן אהא דאר"נ אמר שמואל גג הסמוך לחצר חבירו עושה לו מעקה גבוה י' טפחים ופריך למאי אי לנתפס כגנב במסיפס סגי עכ"ל, והנה דברי התוס' תמוהים דמייתו מעשה לסתור דהא עלה גופא מסקינן אהא דמקשינן אי לנתפס כגנב במסיפס סגי ומשני עלה במסיפס מצי משתמיט ליה, במחיצה עשרה לא מצי משתמיט ליה אלמא דמחויב לעשות מחיצה עשרה, אכן נראה דכונת התוס' לא היה אלא להביא ראיה דסתם מסיפס שעושין לחלק בין חצירות לא הוי גבוה עשרה, ולתרץ בזה קושיתם הקודמת דהא גם בלא רצו צריך לעשות מסיפס לחלק בין חצרות, אלא דאכתי קשה כיון דמסקינן שם דמחויב לעשות מחיצה י' משום נתפס כגנב א"כ גם בכותל חצר צריך אף בלא רצו לעשות מחיצת י' משום נתפס כגנב והדרא קושיא לדוכתא אמאי קתני רצו, ובתי' הראשון ג"כ לא יתיישב קושיא זו דכיון דצריך לעשות מחיצת י' משום נתפס כגנב א"כ ע"כ תלי זה במנהג המדינה ולא יוכל אחד לעשות מסיפס גרוע שלא מגויל וגזית כנגד מנהג המדינה, דהא יכול כ"א לומר לא אעשה מעותי אנפרות לעשות מחיצה גרוע שלמחר יפול כמו דאמרינן במחיצת ד' אמות, וגם יכול לטעון לא אחפוץ לתבוע אותך בכל יום לדין כמו שכתב הרא"ש לגבי מחיצת ד'.

והנה חשבתי שבהכרח לומר דלישנא קמא ע"כ לא סבר לה להא דאר"נ אמר שמואל דצריך לעשות מחיצת י' משום נתפס כגנב וב"ה שכוונתי לדברי הראשונים שמצאתי בש"מ בשם הרשב"א שמקשה כנ"ל ומסיק שבאמת ע"כ לישנא קמא לא סבר כר"נ אמר שמואל, ולפי"ז מיושב שפיר מה שהקשינו דבמאי פליגי הני תרי לישני דגמ' ואמאי נייד בלישנא בתרא מתירוצא קמא, אולם לפי דברינו מיושב שפיר דלישנא בתרא באמת סבר כר"נ אמר שמואל דגג הסמוך לחצר צריך לעשות מחיצה י' משום נתפס כגנב וא"כ ה"ה בין שני חצרות, וא"כ לא מצי לשנויי אי תנו אותו הו"א במסיפס בעלמא דיקשה לן דעל מסיפס לא בעי רצו ואמאי קתני רצו דהא למ"ד מחיצה גודא, רצו דקתני קאי אכותל וא"כ א"א לומר דאי תני אותו הו"א במסיפס בעלמא דאיך הו"א במסיפס בעלמא דהא למסיפס לא בעי רצו, דבלא רצו נמי חייבין לעשות מסיפס משום נתפס כגנב, ומש"ה באמת לישנא בתרא דסבר כר"נ אמר שמואל לא מצי לשנויי תי' זה דאי תני אותו הו"א במסיפס בעלמא וכנ"ל, וקאי בקושיא דאי מחיצה גודא דאי הכי בונין את הכותל בונין אותו מיבעי ליה ומסיק מש"ה דע"כ מחיצה פלוגתא ולדידן נמי להלכה כיון דקיי"ל כר"נ אמר שמואל, לכן ע"כ קיי"ל נמי כלישנא בתרא דמחיצה פלוגתא והיזק ראיה שמיה היזק.

ועכשיו מבואר שפיר שיטת הרמב"ם ויתבארו דבריו שהשיב לחכמי לוניל דהך מקשה שהקשה להמ"ד מחיצה גודא דסבר היזק ראיה לא שמיה היזק והוא ע"כ לא סבר כר"נ אמר שמואל ולית ליה הך סברא דנתפס כגנב כלל, לדידיה הקשה המקשה שפיר ת"ש וכן בגינה דע"כ לא מצי סבר הך מ"ד דוכן בגינה לא קאי על ד"א והיזק ראיה אלא על י' טפחים ונתפס כגנב, דהא ע"כ לדידיה לית ליה נתפס כגנב כלל, וע"כ לדידיה האי וכן בגינה קאי על ד' אמות ומשום היזק ראיה, איברא דלפי"ז הלא הקשינו למעלה דאי קאי האי וכן בגינה על ד"א ומשום היזק ראיה, א"כ מה תלי מתני' דין זה בהא דמקום שנהגו לגדור ומה שייך למיתני וכן בגינה סתם כמקום שנהגו לגדור דמי, אך ע"כ היינו אומרים דבאמת אין בהיזק ראיה דגינה דין מזיק ממש, רק בשביל היזק ראיה מחייבין אותן לעשות מחיצה משום התחייבות השותפין או התחייבות החלוקה בסתם, ומגדר כופין אותן לבנות בית שער ודלת לחצר, ועכ"פ מקשה שפיר להמ"ד מאי מחיצה גודא דסבר דהיזק ראיה לא שמיה היזק ושאין בזה שום התחייבות לא מתורת מזיק ולא מתורת התחייבות דהא סבר דרצו דקתני אגודא ובלא רצו אין עושים כלום, וא"כ מקשה ליה שפיר ת"ש וכן בגינה דחזינן דלפחות בשביל היזק ראיה יש בזה משום התחייבות דע"כ וכן בגינה קאי על ד' אמות דהא נתפס כגנב לית ליה כלל להאי מ"ד דמחיצה גודא, ודומיא דהכי מקשה לו אח"כ ת"ש כופין אותן לבנות בית שער ודלת לחצר, והיינו ג"כ דעכ"פ מגדר התחייבות השותפין חייב בהיזק ראיה וה"נ יתחייב מגדר התחייבות השותפין או התחייבות החלוקה וכנ"ל, ומשני ליה גינה שאני כדר' אבא דבגינה יש היזק ראיה לענין התחייבות וכנ"ל, אבל לא מתורת מזיק, דאי הכי לא שייך למתלי במקום שנהגו לגדור, ומה דאינו חייב אלא בגינה ולא בבקעה דהא עיקר קמת חבירו בבקעה הוא, תירצו התוס' משום דבבקעה אינה עומדת בקמותיה אלא חודש א', אבל גינה עומדת כל השנה, והיינו דמשום היזק שאינו קבוע אין בזה אומדנא והתחייבות השותפין לעשות מחיצה.

אבל כ"ז הוא בסוגיא קמא דסבר היזק ראיה לא שמיה היזק וסברא דנתפס כגנב לית ליה כלל, ולדידיה ע"כ צריך לומר דוכן בגינה קאי על ד' אמות ומשום היזק ראיה, אך לא משום היזק ראיה מתורת מזיק ממש, דאי הכי יקשה אמאי תלי זה במקום שנהגו לגדור וכנ"ל, ועוד דאם היה החיוב מתורת מזיק ממש ומשום על המזיק להרחיק א"ע אין שום חילוק בין גינה לבקעה דאטו בשביל שבקעה אינה אלא חודש אחד אין בזה גדר דעל המזיק להרחיק א"ע, והיכן מצינו בגדרי הרחקת נזיקין שיהיה נ"מ בין על זמן גדול או על זמן קטן, רק בשביל דסבר השתא דלאו בשביל מזיק חייבים לעשות מחיצה משום היזק ראיה, אלא דמשום היזק ראיה יש בזה התחייבות השותפין וזה אומדנא דוקא בהיזק קבוע, וכ"ז ללישנא קמא אבל ללישנא בתרא דמסיק דהזיק ראיה שמיה היזק, וסובר הרמב"ם כפשוטן דכיון דמסקינן דהיזק ראיה שמיה היזק הוי בזה מזיק ממש, ובלא דין התחייבות חייבין לעשות מחיצה, דהא במתני' גבי חצר למסקנא דמחיצה פלוגתא הפי' דכיון שרצו לעשות מחיצה, היינו לחלוק, חייבים לעשות כותל ולא תלי זה כלל במקום שנהגו לגדור לומר דבסתמא כמקום שנהגו לגדור דמי כמו דקתני בגינה ומוכח דאינו מגדר התחייבות כבגינה אלא דהוא חיוב בפ"ע, וא"כ ע"כ מוכח דגבי גינה ליכא היזק ראיה דאי איכא היזק ראיה וקיי"ל דהוי מזיק ממש, א"כ למה לן למתלי במקום שנהגו לגדור וגם מאי נ"מ בין גינה לבקעה דלטעם מזיק ממש אין נ"מ כנ"ל, וע"כ למסקנא כל סוגיין דלעיל אידחי דזהו רק שינוייא דחיקא למ"ד היזק ראיה לא שמיה היזק, אבל לפי מה דקיי"ל דהיזק ראיה שמיה היזק וקיי"ל דהוי מזיק ממש כיון דבבקעה אין היזק ראיה, ע"כ דגם בגינה אין היזק ראיה כנ"ל והאי וכן בגינה קאי אנתפס כגנב דלמסקנא קיי"ל כר"נ אמר שמואל ובזה איכא חילוק בין גינה לבקעה, אבל היזק ראיה ליכא בגינה כלל לפי המסקנא, ונמצא דברי הרמב"ם שהשיב בתשובתו לחכמי לוניל ברורים מאוד ושיטתו מחוורת כשמלה ב"ה.

והנה לפי מה שכתבתי נראה לי ליישב דברי הרמב"ם התמוהים בפ"ג מהל' שכנים הל' ז' וז"ל שתי חצרות זו למעלה מזו וכו' ואם היתה חצרו למעלה מגגו של חברו אין העליון זקוק לתחתון כלל עכ"ל, ובהשגות א"א אין דבריו ברורין כלל עכ"ל, ובאמת דברי הרמב"ם הם היפוך גמ' מפורשת דף ו' דמקשינן מיתיבי אם היה חצרו למעלה מגגו של חברו אין נזקקין לו, מאי לאו אין נזקקין לו כלל, לא אין נזקקין לד' אמות אבל נזקקין למחיצת עשרה, ונראה לפי מה שבארתי להלן בסוגיא דחרדל דבהך סברא אם צריך דיני זכות בנזקי שכנים היכי שאינו מזיקו ממש תליא בפלוגתא דר' יוסי ורבנן, דדוקא לר' יוסי סבירא לן הכי דכל עיקר דמצי ניזק לומר למזיק הרחק שלא תזיקני הוא משום דלניזק יש לו זכות ולמזיק אין זכות ע"ש שבארתי בארוכה, אבל רבנן ס"ל דבלא זכות נמי דינא הכי דמי שהוא מזיק צריך להרחיק א"ע, והנה לפי"ז כל עיקר סברתי שחדשתי דאם ההיזק הוא משום מניעת השתמשות כמו בנתפס כגנב דצריך כאן לבוא מדיני זכות כמו בדוושא דבלא"ה לא יוכל האחד לומר לחברו הרחק מפני שלא אוכל להשתמש בשבילך, דהשני יאמר לו כיון שאיני מזיקך להדיא ובכונה אלא שע"י גרמא דידי תשאר ניזק, וא"כ כשאתה מכריחני להתרחק אתה מזיקני, ואף שיוכל לעשות מחיצה ע"כ דמחיצה היא תולדה מדיני הרחקה דאלא"ה הוצאת המחיצה היא ג"כ היזק, ולכן כתבנו למעלה והנחנו יסוד דע"כ צריך לבוא כאן לדיני זכות, משום דהניזק יש לו זכות, אבל לפימש"כ דכ"ז אליבא דר' יוסי, אבל רבנן לא ס"ל הכי, אלא דלעולם מי שהוא ניזק יכול לומר למזיק הרחק שלא תזיקני, וא"כ גם כאן לרבנן א"צ לבוא כלל לדיני זכות, רק דכיון דעכ"פ לדינא קיי"ל כר' יוסי א"כ כל דברינו נכונים אליבא דדינא, ובודאי שצריך לן לאוקמי מתני' דהשותפין אליבא דדינא.

עכ"פ הרוחנו בזה דכ"ז אליבא דדינא לר' יוסי אבל לרבנן אין שום נ"מ בין מזיק ממש ובין מניעת השתמשות כיון דבין הכא ובין הכא א"צ לבוא לדיני זכות, וא"כ גם בשותפין שחלקו חייב להרחיק מתורת מזיק, וא"כ יהיה לנו מקום ליישב דברי הרמב"ם דבאמת כשאנו צריכין לבוא מדיני השתמשות שבשביל זה יצטרך השני להרחיק לא שייך כאן לבעל הגג דיני זכות, דמתי שייך דיני זכות כשאחד הוא ניזק ע"י גרמת השני אז יכול לומר לו לי יש זכות השתמשות בשלך שלא תזיקני, וכן גם כששניהם מזיקים זא"ז קנו שניהם זכות כ"א על חצר חבירו שלא יהיו נזוקים כ"א מגרמת חבירו, אבל כ"ז אם כל אחד עושה תשמיש המותר ורק שמגרמת תשמישו יוצא היזק לחבירו, אבל אם א' הוא מזיק גמור לחברו בידים ודאי אין לו כלל זכות בשל חברו שחברו לא ימנענו מתשמישו, ולכן כאן אם שניהם מזיקים זא"ז בנתפס כגנב דשניהם הוו גרמא דממילא ע"ז נאמר שפיר שכל אחד יש לו זכות השתמשות על של חבירו שלא ימנענו מתשמישו, אבל אם האחד הוא מזיק בהיזק ראיה שלשיטת הרמב"ם הוא מזיק ממש, והשני הוא מזיק רק בנתפס כגנב, וא"כ איך יוכל האחד שהוא מזיק ממש בהיזק ראיה לבקש מחברו חצי המחיצה במה שיאמר יש לי זכות השתמשות שלא תזיקני דכיון דתשמישו הוא באופן שיהיה מזיק ממש ע"ז ודאי לא יוכל להיות לו אפי' תחלת זכות, והנה מבואר דלפי"ז דברי הרמב"ם נכונים בסברא דכיון דבעל הגג מחויב לעשות מחיצה לבעל החצר משום היזק ראיה שוב אינו מחויב בעל החצר לסייע לו משום נתפס כגנב, וסוגיית הגמ' שהוא בהיפוך מיושב דכיון שבארנו דכל דברינו הוא דוקא אליבא דר' יוסי, אבל אליבא דרבנן גם גרמא דממילא הוי מגדר מזיק ממש ולא צריך לדיני זכות כלל, א"כ אין נ"מ בין בעל החצר לבעל הגג, אע"פ שזה הוא בנתפס כגנב וזה הוא בהיזק ראיה, ולכן הגמ' רוצה ליישב ד' הברייתא אליבא דרבנן, ולדידהו אנו צריכין למידחק מאי אין נזקקין לד' אמות אבל נזקקין למחיצת עשרה, אבל להלכה כיון דקיי"ל כר' יוסי אתו דברי הברייתא כפשטה דאם היתה חצרו למעלה מגגו של חבירו אין נזקקין לו כלל, וכן פסק הרמב"ם כפשטה וכהלכתא דקיי"ל כר' יוסי.

יח[עריכה]

מקום שנהגו לבנות כותלים המבדילין בחצירות או בגגות באבנים שאינן גזית, זה נותן שלשה טפחים וכו', והואיל ומקום הכותל משל שניהם אם נפל הכותל הרי המקום והאבנים של שניהם ואפילו נפלו לרשות אחד מהם או שפינה אחד מהם את כל האבנים וטען שמכר לו חבירו חלקו או נתנו לו במתנה אינו נאמן אלא הרי הן ברשות של שניהם עד שיביא ראיה.

המ"מ הביא דברי הרי"ף שכתב על מה דאמר בגמ' פשיטא לא צריכא דנפל לרשותא דחד מינייהו, שמעינן מהא דמילתא דידיעא לתרי שותפי אע"ג דאיתא השתא ברשותא דחד מינייהו לא נפקא מחזקה דאידך מ"ט דשותפין לא קפדי אהדדי הילכך לית ליה חזקה אלא בראיה א"נ לאחר חלוקה, וכתב ע"ז המ"מ דמיירי שאנו רואין האבנים תחת ידו דאי ליכא סהדי מהימני מדין מיגו דאי בעי אמר אהדרינהו, וכתב הלח"מ דזהו משום דכתב הרמב"ם דמיירי בטוען לקוח וא"כ ליכא סברא דאנן סהדי דשניהם בנו הכותל ולכן ע"כ דמיירי באופן דליכא מיגו, אבל באמת קשה על דברי הרמב"ם דלמה אינו מפרש באופן שטוען אני בניתי, ובדברי הרי"ף לא הוזכר כלל דמיירי בטוען לקוח, עוד קשה טובא מה שכתב הרמב"ם דהואיל ומקום הכותל של שניהם דמאי אולמיה דהמקום מהא דהאבנים הם של שניהם דלענין זה דלא מהני טענת לקוח הא זה הוא משום דשותפין לא קפדי והא דמילתא דידיעא לתרי שותפי הא מהני נמי בזה דהאבנים צריך להיות של שניהם.

והנה הב"י הוכיח מדברי הרי"ף דאינו סובר כשיטת התוס' דהוי אנן סהדי מדצריך להא דשותפין לא קפדי, ולכאורה לפי דברי הלח"מ דמה שכתב המ"מ דע"כ מיירי באופן דליכא מיגו דזהו משום דקאי על טוען לקוח, ולפי"ז אין ראיה דלא סבר הרי"ף סברא דאנן סהדי, אבל באמת דברי הב"י מוכרחים דאפי' נימא דגם דעת הרי"ף הוא בטוען לקוח, מ"מ קשה דהא גופא מנלן דהא פשטה דמתני' ודברי הגמ' לא מיירי בטוען לקוח אלא בטוען אני בניתי, וא"כ היכי כתב מהא שמעינן דמילתא דידיעא לתרי שותפי וכו' דמנלן להוכיח כן מסוגיית הגמ' כיון דיש לפרש בפשיטות בטוען אני בניתי ואיכא אנן סהדי, וע"כ דאין חילוק להרי"ף וגם בטענת אני בניתי בעינן טעמא דשותפין לא קפדי, וזהו משום דלא סבר הא דאנן סהדי וממילא נסתרים בזה דברי הלח"מ דגם מה שכתב דמיירי באופן דליכא מיגו הוא אפי' בטוען אני בניתי, וכן מוכח מדברי המ"מ דבהל' ט"ז הביא דברי התוס' דהוי אנן סהדי, וכתב דמטעם זה אפי' אין אנו רואין האבנים ברשותו של המוחזק דאיכא מיגו, וע"ז כתב ושיטה אחרת יש בהלכות כתבה המחבר בסמוך ומבואר להדיא דהרי"ף והרמב"ם אינם סוברים דהוי אנן סהדי וכדברי הב"י.

אלא דמ"מ אכתי לא הונח לנו בדברי הרמב"ם דכיון דלא סבר דהוי אנן סהדי וגם אם טען אני בניתי, אנו צריכין לסברא דשותפין לא קפדי א"כ למה הוצרך להוסיף ולאוקמה דטוען לקוח, ואף דאיברא דכן הוא הדין גם בטוען לקוח אבל מ"מ הוא תימה דלמה הוסיף דבר שלא הוזכר בגמ' וברי"ף דפשטות הסוגיא הוא בטוען אני בניתי וכמש"כ.

והנה התוס' בד"ה לפיכך כתבו וז"ל ל"צ דנפל לרשותא דחד מינייהו פירוש ושהו ברשותו הרבה מהו דתימא כיון דשהו ברשותו הרבה ניהימניה במיגו דאי בעי אמר ממך לקחתיה והיה נאמן משום דשהו הרבה, והקשה הגרעק"א בגליון הש"ס דלמה כתבו מדין מיגו ולא בפשוטו כי היכי דנאמן לומר לקחתיה מכח דשהו הרבה מוכח שהוא שלו ה"נ יהא נאמן מדשהו הרבה מוכח שהוא בנה משלו ומאי אולמיה טענת לקוח מטענת אני בניתי עכ"ל, והנראה בזה דהנה מערער שבא להוציא קרקע מיד המחזיק שלא החזיק ג' שנים א"צ להביא עדים שהקרקע היתה שלו, אלא כל שמביא עדים שהקרקע היתה בחזקתו אפי' יום אחד מוציא מיד המחזיק כמבואר בדברי הטור והמחבר סי' ק"מ סעיף א', ואף דזה מיירי שהמחזיק טוען שלקחו ומש"ה אם לא החזיק ג' שנים אמרינן ליה אחוי שטרך מ"מ מוכח דגם אם היה אומר לא היתה שלך ובגזל החזקת היו מוציאין מיד המוחזק[1] דאל"כ היה נאמן לומר לקוח במיגו כמו היכי דאין עדים כלל למערער, ומוכח מזה דחזקת הראשון אלים להחזיקו בין במטלטלין בין בקרקע דלא מהני אח"כ חזקת השני לומר שהראשון החזיק בגזל וכן מבואר להדיא בדברי הרשב"א בתשובה הביאו הב"י ריש סי' קע"ו דאפי' בטוען השני שהוא של אבותיו מהני חזקת יום אחד של הראשון להוציא מידו, ודוקא בטענת לקוח מהני במטלטלין מיד, ובקרקע לאחר ג' שנים משום דחזקת השני אינה מבטלת חזקת הראשון, ובזה מיושבים דברי התוס' דכיון דהחזקנו מקודם שהכותל הוא של שניהם והוא בחזקת שניהם אינו מועיל חזקת השני אף דשהו הרבה, דהא דשהו הרבה אינה ראיה מצד עצמה אלא דזה מועיל לסלק סברא דשותפין לא קפדי אהדדי משום דגם שותפין מקפידים בשהו הרבה, אבל עכ"פ גם בשהו הרבה לא אלים יותר מדין חזקה וכיון שבארנו דחזקה אינה יכולה להוציא מדין חזקה הקודמת לכן לא הוי מהני חזקה זו לומר אני בניתי, ולזה הוצרכו התוס' לומר דהיה נאמן לומר אני בניתי במיגו דלקוח דבזה היה נאמן בחזקתו ע"י ששהו הרבה.

ועתה מבוארים דברי הרמב"ם במה שהוצרך להוסיף דאינו נאמן בטענת לקוח דכיון שכתב הרי"ף בטעמא דלא מהני נפל ברשותא דחד מינייהו משום דשותפין לא קפדי אהדדי, וקשה דלמה הוצרך לזה דהא אין צריך להיות מועיל חזקת השני לבטל מה שהחזקנו הכותל בחזקת שניהם, ולזה הוצרך הרמב"ם להוסיף דאינו נאמן אפי' בטענת לקוח, ואף דאין דרך הרמב"ם להוסיף ולפרש דברי הרי"ף ובסוגיית הגמ' לא הוזכר טענת לקוח אלא משום דדבריו מוכרחים דאם היה נאמן בטענת לקוח, א"כ היה נאמן בטענת אני בניתי במיגו דלקוח כיון דאינו סובר הרי"ף דהוי אנן סהדי וכמש"כ, ולזה שפיר כתב הרי"ף מהא שמעינן דמילתא דידיעא לתרי שותפי אע"ג דאיתא השתא ברשותא דחד מינייהו לא נפק מחזקה דאידך, והוא ע"כ דלא מהני גם טענת לקוח, דאל"כ היה נאמן במיגו ולכן סיים בטעמא משום דשותפין לא קפדי אהדדי, ולזה כתב הרמב"ם עיקר דינא בטוען לקוח דאף דבגמ' לא הוזכר זה מ"מ כיון דע"כ כן הוא דאל"כ היה נאמן במיגו ולכן כתב עיקר דינא דאינו נאמן אפי' בטענת לקוח.

איברא דמה שבארנו דברי הרי"ף והרמב"ם ע"פ דברי התוס' אינו מדוקדק דבאמת הם חלוקים בשיטתם דהתוס' כתבו כן אי לאו הא דלפיכך והיינו אם לא היו מחוייבים לבנות הכותל, וסוברים דאפי' בלא זה היינו מחזיקים הכותל בחזקת שניהם, ועכשיו דתנן לפיכך אמרינן דהוי אנן סהדי ואינו נאמן אפי' במיגו אבל הרי"ף והרמב"ם חולקין ע"ז. בתרתי, חדא דסוברים דאפי' עכשיו דמחוייבים לבנות הכותל לא הוי אנן סהדי, ושנית דע"כ לפי שיטתם אם לא היו מחוייבים לבנות הכותל לא היינו מחזיקים כלל שהכותל בחזקת שניהם דאל"כ אכתי קשה למה תנן לפיכך, ולפנינו נבאר יותר שיטת הרמב"ם בזה ולכן מה שהשווינו שיטות הרי"ף והרמב"ם עם שיטת התוס' הוא רק בזה דאם העמדנו ע"פ חזקה דבר בחזקת הראשון, לא מהני חזקת השני לבטל חזקת הראשון אא"כ בטענת לקוח דאינה מבטלת חזקת הראשון או במיגו דלקוח וכנ"ל.

אמנם דיסוד זה דגם בקרקע מהני חזקת יום אחד של הראשון להוציא מיד השני שהוא מפורש בדברי הטור והמחבר, מדברי הרמב"ם לא משמע כן דבפי"א מה' טוען הל' א' כתב ראובן שהיה משתמש בחצר וכו' ואחר זמן בא שמעון וטען עליו חצר זו שתחת ידך שלי הוא וכו', אם אין עדים לשמעון שהיתה ידועה לו נשבע ראובן היסת ויעמוד במקומו, אבל אם הביא שמעון עדים שחצר זו שלו היתה הרי הוא בחזקת שמעון, ומבואר מדבריו דצריך דוקא עדים שחצר זו שלו היתה ולא כמו שכתבו הטור והמחבר דאפי' אם רק העידו שהיתה בחזקתו יום אחד מהני להוציא מיד המחזיק, איברא דגם גבי מטלטלין כתב בפ"ח מה' טוען בהל' א' שהביא התובע עדים שמטלטלין הללו ידועין לו ובפ"ט הל' א' כתב והביא עדים שהן יודעין שהכלי זה הוא שלו, וגבי מטלטלין לא מסתבר לומר דמה שהיה הראשון מוחזק לא הוי ודאי שלו שיוכל להוציא מיד השני דהא קיי"ל דחזקה כל מה שביד אדם שלו הוא, ואין להביא ראיה מדין אין חטפי ודידי חטפי דהוי משואיל"מ ומוכח דאינו נאמן לומר דידי חטפי אלא במיגו דלא חטפי, דהתם כיון שראה ע"א שחטף כ"ז שאינו נשבע להכחישו לא הוי בידו חזקה מבררת אלא תפיסה, ואנן דיינינן מדין חזקה נגד חזקה, אלא דבפרק ח' כתב אח"כ בגד זה או כלי זה שבידך או בתוך ביתך שלי הוא וכו', והרי העדים שהן יודעין אותו מקודם ברשותי, וא"כ ביאר דבריו דמה שכתב מקודם שהן ידועין לו היינו שהיו ברשותו ועל סמך זה כתב אח"כ כמה פעמים שהן ידועים לו, וכן מה שכתב בפ"ט שהכלי זה שלו משום דגבי מטלטלין ודאי חזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו, אבל גבי קרקע בפי"א שכתב כל הקרקעות הידועות לבעליהן לא מסתבר שסמך על מה שכתב גבי מטלטלין שהן יודעין אותו מקודם ברשותו דבודאי לא דמי קרקע למטלטלין בזה והיה לו לבאר דסגי אם היה בחזקתו יום אחד כמו שכתב הטור, לכן נראה דהרמב"ם סובר דבקרקע בעינן שיהיו עדים שהקרקע שלו וכמו שסיים בדבריו שם, ואף שהב"י לא כתב שהוא מחלוקת והב"ח כתב להדיא דהרמב"ם סובר כדברי הטור מ"מ פשטות דברי הרמב"ם נראה כמש"כ.

והנה הב"ח הוכיח דהרמב"ם סובר כדברי הטור ממה שכתב הא דדף מ"א דמהני ללוקח אם יש לו עדים דדר ביה המוכר חד יומא, וכן הבאר הגולה והבאור הגר"א כתבו מקור לדברי הטור מזה, אבל נראה דאין להוכיח מהך דינא לדין המערער שיש לו חזקת יום אחד שיוכל להוציא מהמוחזק, דהתם הא החזיק הלוקח שני חזקה ורק שהוא חזקה שאין עמה טענה וכיון שטוען שקנה מפלוני קיי"ל דטוענין ללוקח, אלא שכל זמן שאין לו עדים דדר מי שמכרה לו חד יומא אין לו דין לוקח, איברא דלפי"ז אם יש ללוקח שטר שקנאה ממי שמכרה לו הרי כבר ידעינן שהוא לוקח, וכן כתב המהרי"ט הובא בקצוה"ח סי' קמ"ו סק"ט והקצוה"ח השיג עליו מדברי הרשב"ם דמבואר להדיא דאפי' יש לו שטר לא מהני אא"כ יש לו עדים שדר בו מי שמכרה לו חד יומא, וכתב הקוצה"ח דבדר ביה חד יומא אף דאינו מועיל בדין חזקה אבל יש בזה קצת אומדנא שקנאה מהמערער והיא סברא דחוקה, אבל באמת א"צ לזה דאף דנימא דשטר לא מהני, היינו דשטר של המוכר שלא ידענו כלל שהחזיק בה אינו עושה אותו ללוקח, כי מה בכך שכתב לו המוכר שטר על קרקע של אחרים, אבל אם החזיק בה המוכר יום אחד א"כ אנו מצרפין השלש שנים שהחזיק הלוקח עם היום אחד שהחזיק המוכר ונעשית הכל חזקה אחת, ושפיר טענינן ללוקח שהמוכר קנה הקרקע כיון שכבר הותחלה החזקה אצל המוכר, אבל מ"מ אין מכאן ראיה שחזקת יום אחד מהני להחזיק הראשון שהוא שלו כדי להוציא מיד השני, ובעיקר טעמא במה שחולקין הרמב"ם והטור נראה דתליא בזה אם חזקת יום אחד בקרקע עושה למוחזק גמור כמו במטלטלין, ואבאר בזה בעז"ה כשנגיע לשם בהל' טוען.

אכן אף שבארנו דהרמב"ם סובר דחזקת יום אחד של הראשון לא מהני להוציא מחזקת השני מ"מ אין בזה סתירה למה שבארנו דבריו במה שכתב דינא דמתני' דלפיכך בטוען לקוח ולא בטוען אני בניתי, משום דבטוען אני בניתי לא היינו צריכים להא דשותפין לא קפדי משום דבסברא זו שוים הרמב"ם ותוס' דהיכי דחזקת הראשון הוי חזקה מעליא להחזיקה בידו בתורת ודאי אז לא מהני חזקת השני לבטל חזקת הראשון, וכמו שבארנו שיטתו במטלטלין דמהני חזקת הראשון להוציא מיד השני היכי דלא מהני טענת לקוח, ולכן שפיר השתא דתנן לפיכך דחשבינן הכותל בחזקת שניהם דמחוייבין לקנות הכותל, לכן גם בלא טעמא דשותפין לא קפדי אהדדי לא הוי מהני נפל לרשותא דחד מינייהו לומר דהכותל היה שלו וכמו שבארנו למעלה, ולכן הוצרך לטענת לקוח וכמש"כ.

עתה עלינו לבאר מה שעמדנו עוד על דברי הרמב"ם במה שכתב דהואיל ומקום הכותל משל שניהם, דמה אולמא מה דמקום הכותל הוא משל שניהם מהא דכל הכותל ע"כ הוא של שניהם, והנה הרשב"א הובא בש"מ הקשה במתני' למה לנו לטעמא דלפיכך משום דשניהם מחוייבים לבנות הכותל הא בלא האי חיובא היו חולקין מטעם דהמקום של שניהם, וממילא גם האבנים של שניהם, אע"פ שנפלו לרשות א' מהם הא למה זה דומה לכלי שנפל מחצרו של ראובן לחצרו של שמעון לפנינו דאנו מחזיקין אותו בחזקת ראובן, ותירץ הרשב"א משום דגם המקום לא נשאר אחרי נפילת הכותל בתורת ודאי שהוא של שניהם אלא מתורת ספק, וכיון שחלוקת המקום הוא משום ספק לכן אין בכחו להכריע שיחלוקו ג"כ את הכותל, ומש"ה צריך דוקא טעמא דלפיכך בשביל שמחוייבין לבנות הכותל, ולכאורה דברי הרשב"א הם דלא כדעת הרמב"ם שסובר שהמקום מכריע את האבנים, אבל באמת דעת הרמב"ם מכוון ע"פ דברי הרשב"א דהנה במה שהקשו בתוס' במתני' דלפיכך דלמה צריך לפיכך הא אפי' לא היו מחויבים לבנות הכותל בע"כ היו חולקים בשוה אפי' נפל לרשותא דחד מינייהו כיון דמתחלה לא היה חזקה לזה יותר מזה, וכתבו התוס' אע"ג דבהמחליף פרה בחמור אמרינן דאם נפל לרשות א' מהם הוי שלו היינו משום דמעיקרא מבורר הדבר והספק נולד ברשות א' מהם, אבל הכא מעיקרא נולד הספק ואם היו באים לחלוק בעוד שהכותל קיים היו חולקין בשוה מספק, הלכך אפי' נפל לרשותא דחד מינייהו לא יפסיד האחר כחו עכ"ל, והרשב"א בש"מ חולק ע"ז וכתב דאינו דומה להא דאמרינן גבי שנים אוחזין בטלית דאע"ג דתקפה אחד מהם בפנינו מוציאין אותו מידו היינו משום דהתם כבר נפל ספק בין שניהם ונפל דין חלוקה, אבל הכא עוד לא נתברר לפני ב"ד ספק כלל קודם שנפל הכותל, והנה לכאורה יש לדון דלשיטת הרשב"א יהיה דינא דתקפה אחד בפנינו דוקא בפני ב"ד שכבר היה הדין שיחלוקו, ועוד דאפשר דגם בב"ד לפני פסק ב"ד ג"כ לא נפסק עדיין דין חלוקה, לכן נראה דעיקר החילוק הוא בין תפיסה קודם שנולד הספק ובין תפיסה אחר שנולד הספק, וסובר הרשב"א דכ"ז שלא נפל הכותל לא נפל ספק כלל לב"ד דאפשר אין חולקין השכנים ביניהם ומודים זה לזה בבנין הכותל, וזהו שכתב דלא דמי לתקפה אחד בפנינו דכבר נולד הספק לכן לא מהני תפיסה.

ועכשיו מבואר דעת הרמב"ם דגם הוא סובר כמו שכתב הרשב"א בתחלה דאם נפל כלי בפנינו מחצרו של ראובן לחצרו של שמעון לא מהני חזקת שמעון לא מדין חזקה ולא מדין תפיסה דודאי הוי הכלי בחזקת ראובן, ומה דצריך טעמא דלפיכך זהו משום דלא היינו מחזיקים המקום בחזקת שניהם מתורת ודאי, אבל עכשיו דתנן לפיכך שמחוייבים לבנות הכותל יש נ"מ בין המקום להכותל. דהמקום כיון דע"כ אנו דנין גם עכשיו שהוא של שניהם אמרינן דהוא ודאי של שניהם, דאף שכתבנו מדברי הב"י דהרי"ף והרמב"ם אינם סוברים דהוי אנן סהדי מ"מ בודאי הוי אומדנא מבוררה שהוא של שניהם, וכיון דהמקום אין בו חזקה מתנגדת, נשאר הוא בתורת ודאי בחזקת שניהם, אבל הכותל כיון דלא הוי אנן סהדי לא נוכל לדון מצד עצם דין לפיכך להוציא מחזקתו של זה שנפל ברשותו והוי מהני תפיסתו לטעון שהוא בנה, אבל כיון שהמקום נשאר בחזקת שניהם וכיון דאין חזקה מתנגדת נשאר כן בתורת ודאי, ממילא אמרינן דהוי כמו שנפל כלי לפנינו מחצרו של ראובן לחצרו של שמעון דלא מהני תפיסת שמעון לומר שהוא שלו.

ונראה דסובר הרמב"ם דלא מהני הך סברא דשותפין לא קפדי, אלא לומר דלא הוי חזקה מבררת, אבל עכ"פ יש בזה דין חזקת תפיסה ואף דמלשון רש"י בריש הבית והעליה משמע דאפי' חזקת תפיסה לא הוי כיון שכתב דאפקורי מפקר כל חד רשותיה לגבי חבריה וכי נמי יתכן ברשותא דחד מינייהו לא הוי אידך מוציא דברשותא דהאי נמי יתבי, וכן מבואר בחדושי הר"ן לב"מ שם שהביא דברי הר"ח שכתב ג"כ כדברי הרי"ף כאן מהא שמעינן וכו', וע"ז כתב הר"נ דאפי' אם טוען ברי לא מהימן דכיון דשותפי כה"ג לא קפדי הו"ל כאילו איתא לההוא מידי ברשותא דתרווייהו, מ"מ בדעת הרמב"ם שהוצרך לזה שהמקום של שניהם משמע דאי לאו זה הוי מהני תפיסתו של מי שנפל לרשותו, ולכן משמע דסובר דסברא דשותפין לא קפדי מועיל רק לענין זה דלא הוי חזקה, אבל לא לענין זה דלא הוי תפיסה.

אכן יש לומר דאפי' יסבור דמטעם שותפין לא קפדי לא הוי גם תפיסה, מ"מ הא זה בודאי דצריך דוקא שיהיה מילתא דידיעא לתרי שותפי וכמש"כ הרי"ף דאז מהני סברא דשותפין לא קפדי לומר דהוי כמו דאיתא ברשות שניהם, וא"כ סובר שפיר דדוקא עי"ז שנתברר לנו ע"י המקום שהכותל של שותפין בשביל זה מהני סברא דשותפין לא קפדי, וביותר יש לומר דבאמת אינם שותפין עכשיו כיון שנתחלקו וכל השותפות הוא ע"י שהם שותפין בכותל, וא"כ כשטוען אני בניתי אינם שותפין כלל ורק ע"י שהמקום הוא בודאי בשותפות דלכן אמרינן דגם הכותל של שניהם וכנ"ל, וממילא הוי שותפין ולא מהני טענת לקוח דשותפין לא קפדי ומבואר בפשיטות.


< הקודם · הבא >
מעבר לתחילת הדף
Information.svg

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain).

אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

  1. בדברי רבנו מבואר שאינו יכול המחזיק לטעון כלפי המר"ק שבגזל החזיקו באותה שעה. ולכאו' דלא כדברי משפט סי' קל"ג סעיף ה'.