שו"ת רבי עקיבא איגר/ב/מה
|
< הקודם · הבא > |
לכבוד הרב רבי יואל נ"י אב"ד בק"ק שאנלאנק.
על שאלת רומעכ"ת וזה לשונו, אירע בקהילתינו שהיו יחד בחורים ובתולות, ויצא הקול שקידש בחור אחד את בתולה אחת בפני ע"א כשר, והזדקקנו יחד ב"ד הח"מ לדרוש ולחקור המעשה כתה"ק, והנה בא העד לפנינו ואיימנו עליו, ואמר בתורת עדות בפני המקדש בזה הלשון, וויר זענין צו זאממען געוועזין בחורים ובתולות, האט המקדש אן געפאכגען צו רעדין פאן איינען דער האט חתונה געהאט, ער האט ניכט קאנען דאס גלאז צו ברעכין נאך הערא פאנגט ער אן פאן איינען וואס האט קערצליך חתונה געמאכט ער האט ניכט קאנען לי זאגען, ער פראגטע נאך הערא ווער האט איין רינג, ער זיהט דיא בתולה האט איין ריכג, זאגט ער גיב עס מיר, ער ציהט איהר אויס דאס ריכנ, אונד אויף דען אנדרען פינגער אנגעטוהן, אונד זאגט הר"א מקודשת לי, שאלנו להעד אם אמר המקדש קודם שעושה כן להיתול, דאס ער נור שפאסטן ווילל, השיב, איך דענק ניכט אויב ער דיזעס זאגטע אדער ניכט, דער עד זאגט וויא ער פראגוע נאך איין רינג, האט דיא בתולה דיא האנד געלאנגט, גם זאגט העד דער מקדש האט ניכט געזאגט צו מיר דאס איך זאל איין עדות זיין:
השיב המקדש, איך דענק ניכט וויא מיינע געדאנקען וואהרען, ערינצט אדער גשפעט, וויא איך פראגטע נאך איין רינג וואלטע איך דען עד דאס רינג אן ציהן, בעווייל דער עד זיך פארהערא פער איינע כלה פאר שטעלט האט, אונד זיך געמאכט וויינען, וויא איך עס נאכהערא דיא בתולה דאס רינג אן ציהע, ווייסע איך ניכט וואס פער מחשבה איך האבע געהאט, ערינצט אדער נור שפאס, ב' וואס דער עד זאגט זיא האט מיר דיא האנד געלאנגט דאס איז שקר:
והנה ב' ימים אח"כ בא המקדש לפנינו ואמר שהתיישב דעתו ונתן לבו לזכרון היטב, ומה שאמרתי לכבודכם ששכחתי מה הי' בדעתי, נזכרתי עתה יעצטא ווייס איך געוויס דאס איך האבע קיין מחשבה געהאט ערינצט מקדש צו זיין ווייל איך וואלטע פארהערא דען עד מקדש זיין אבער קיינע געדאנקען געהאט ערינצט להבתולה מקדש צו זיין:
אח"כ חקרנו לשמוע דברי הבתולה, ואמרה בזה"ל אחר האיום כדת, דער מקדש האט מיר דיא האכד אנגעכאממען אונד פאן מיין פינגער אב געצאגען דאס רינג, אונד ווידער אויף געזעצט, איך ווייס ניכט וואס ער געזאגט האט, איך וואוסטע ניכט וואס ער האט גיוואלט דאמיט, זיא זאגט דאס זיא קאנן שוועהרין דאס זיא קיין דעה געהאט האט לאסען מקדש זיין, כ"ד בד"צ יצ"ו יואל חבק"ק הנ"ל יאקיל בר"מ כ"ץ, משה מאיר במה' אלי' ז"ל ע"כ לשון השאלה:
נלענ"ד לדון להתיר, ויסודו בקדושין (דף ס"ה) אר"י המקדש בע"א אין חוששין לקדושין, ודעת רוב הפוסקים דהכי קיי"ל ואפילו שניהם מודים, זולת דעת הסמ"ג וקצת פוסקים חששו להחמיר דחוששין לקדושין, וכוותייהו פסק הרמ"א בש"ע אה"ע (סי' מ"ב) לחוש להחמיר שלא במקום עיגון, ודוקא בשניהם מודים, אבל בהכחשה אפילו הכחשת בע"ד סגי כמ"ש התה"ד, והב"ח הוסיף כי היכי דהכחשה מהני ה"ה אם מודה להעד אלא שאומר לצחוק בעלמא נתכוון ולא לקדושין גמורים הוי כמו הכחשה, והבינו הח"מ והב"ש בדעת הב"ח דכוונתו דנאמן להשטות נתכוונתי במגו דלהד"ם, ואם הוא טוען להשטות נתכוונתי גם היא מותרת, אלא דהם גמגמו לחלוק על הב"ח מתרי טעמי, החלקת מחוקק מפקפק דמה בכך דיש לו מגו ונאמן להשטות נתכוונתי, מ"מ לו יהא דהאמת אתו הא הוי דברים שבלב. וב"ש מפקפק דלא הוי מגו, דהי' צריך להכחיש להעד, כדאמרינן בההיא דנסכא דר"א, זהו תורף דבריהם:
והנה פקפוק הב"ש בקל יש לדחות, דבנסכא הטעם רק משום דינא דמחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, כמ"ש תוס' בשבועות דל"א מגו דהי' נשבע להכחיש להעד, או כמ"ש תוס' ב"ב דכל כמה דלא נשבע להכחיש להעד, הוי העד כמו שנים, וזהו דוקא היכי דצריך שבועה, אבל בעלמא שפיר אמרינן מגו דהי' מכחיש להעד, והרי בקרקע אמרינן מגו דהי' מכחיש להעד, וה"נ לענין איסור כן, וזהו פשוט מאד, וכן מצאתי בתשובת חכ"צ סי' קי"א, ובספר בית מאיר, אולם טענת הח"מ לכאורה גדולה וחזקה, ומ"ש החכ"צ ליישב וז"ל, דודאי אלו ידענו בבירור בלא שום ספק דנתכוונו לחוכא ואיטלולא אף דקדשה סתם לא הוי קידושין דדוקא על האומדנא לא סמכינן משום חומרא דא"א כמ"ש זה בתשובה הראשונה דמהר"ם סוף סדר נשים, ממילא שמעינן היכי דל"צ לאומדנא, כגון דאיכא מגו, שפיר נאמן לחוכא נתכוונתי עכ"ל. ולענ"ד במחכ"ת זה אינו, דדוקא אומדנא מהראוי דמהני מדינא, כיון דמיד בשעת הקידושין דנין באומדנא דרוצה לשחק. א"כ ניכר כוונתו ע"י האומדנא מש"ה לא מקרי דברים שבלב, כיון דכוונתו גלוי וידוע לפנינו, וכמו בשטר מברחת וכדומה, מש"ה הוצרך המהר"ם לומר משום חומרא דא"א לא סמכינן על האומדנא אבל היכי דבשעת דיבורו בפיו לא הי' אומדנא למה שבלבו אלא כשטוען לחוכא נתכוונתי ידעינן דהאמת אתו מכח המגו, בזה כיון דבשעת הקדושין בעידן דיבורו מפיו לא הי' ניכר מחשבתו, כבר נתקיימו הקדושין ע"י דבריו שבפיו שלא נתבטלו ע"י מחשבתו דהויין דברים שבלב, וכעין זה כתבו תוס' גיטין (דף ל"ב ע"א ד"ה מהו דתימא) דההוכחה דלאח"כ לא מהני, [ואנכי נתקשייתי מזה בסוגיא דחולין (דף ל"ט ע"ב) שחטה ואח"כ חישב וכו', ומשמע ודאי אף דאינו שחט סתם ולא דיבר כלום. וגדולה מזו כתבו האחרונים להחמיר אף בפירש ואמר השוחט לשם מצות שחיטה, והרי דעת תוס' ס"פ המפקיד דפיגול לא הוי במחשבה כ"א בדיבור, וממילא לכאורה ה"ה בשחיטת ע"ז לא הוי במחשבה, וכדמוכח ממתני' דחולין (דף ל"ח ע"ב) אר"י ק"ו, ולא פרכינן דע"ז חמיר דפוסל במחשבה בלא דיבור, ע"כ דגם בע"ז אינו פוסל במחשבה, א"כ מה מהני הוכיח סופו על תחילתו, לו יהא דאומר עתה מפורש ששחטו לע"ז, הא מ"מ בשעת שחיטתו לא הי' רק מחשבה לחודא דאינו פוסל, ובההיא דחולין (דף מ' ע"א תוס' ד"ה לפני ע"ז) מסתמא לשם ע"ז נתכוון התם ניחא כיון דאנו דנין כן מסתמא הוי גלוי לפנינו מה שבלבו וכנ"ל. אבל בההיא דשחטה ואח"כ חישב קשה כנ"ל, וכה"ג קשה לי בנדרים (דף ע"ט ע"א בר"ן שם ד"ה קיים בלבו וכו') ומינה דכל שקיים וכו'. וקשה לי, הא חזינן בכל מילי דברים שבלב לא מהני. אבל מה דמוכח וגלוי כוונתו הוי דברים כמו במברחת, א"כ בשלמא בעבר היום דדנין דגלי דעתי' דרוצה בקיומו, א"כ דידוע לנו כוונתו מש"ה הוי קיום ולא מקרי דברים שבלב, אבל אין ראיה מזה דקיום בלבו קודם שעבר היום דמהני, די"ל כיון דאינו גלוי לנו דעתו הוי דברים שבלב, וצע"ג:]
אולם מטעם אחר יש לדחות קושיית הח"מ עפ"י מ"ש הרשב"א בהטמין עדים אחורי הגדר בשעת הקדושין והיא לא ראתה העדים יכולה לומר יודע אני דאין קדושין בלא עדים, וכוונתי לצחוק בעלמא, וכן פסק הגהת ש"ע שם ס"ג. וע"כ צ"ל הא דלא הוי דברים שבלב, היינו דגלוי לכל דלצחוק נתכוונה, דאלו לקדושין מעליא נתכוונה היתה מתקדשת בעדים, כיון דידוע קדושין בלא עדים לא מהני. א"כ ה"נ י"ל במקדש בע"א כיון דכל הרוצה לקדש קדושין מעליא מסתמא מקדש בב' עדים שיהיו הקדושין גמורים מש"ה כיון דקידש בע"א ניכר מחשבתו דלצחוק נתכוון לא מקרי דברים שבלב, ונראה דהח"מ אזיל לשיטתיה, דהחליט בסק"ח בהטמין עדים אחורי גדר אף במודית דלקדושין נתכוונה מ"מ לא מהני, כיון דהעדים היו סבורים להשטות נתכוונה לא מקרי עדות קדושין, והוי כמקדש בלא עדים עיי"ש, א"כ ע"כ מוכח דמקדש בע"א לא מקרי גלוי לכל להשטות נתכוון, דא"כ אף בשניהם מודים לא להוי קדושין, כיון דלפי דעת העד דלהשנות נתכוונו לא מקרי עד קדושין מש"ה יפה הקשה הח"מ דאף דטוענת להשטות לא להני דהוי דברים שבלב. אבל לסברת מהר"ם פאדווי וכפסק הגהת ש"ע דבהטמין עדים אם מודים דלקדושין נתכוונו הוו קדושין מעליא. ואעפ"כ אם לא נתכוונו לקדושין לא הוי קדושין מעליא, א"כ ה"נ י"ל במקדש בע"א דכל דלא מקדש בקדושין גמורים כראוי רגלים לדבר דלהשטות נתכוונו ונאמנים בכך:
והנה לא נעלם ממני מה דמתנגד לדברינו לישנא דמהר"ם פאדווי בתשובה סי' ל"ב שכתב וז"ל כי ניזל בתר טעמא דמלתא שמפרש הרשב"א עצמו הטעם כיון דיודעים דמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושין רגלים לדבר דרצתה לשחוק בו, והכא לא שייך מידע ידע דהמקדש בע"א א"ח לקדושין כדעת רוב הגאונים ושחקה בו שהרי לא אמרה הכי, אך אמרה להד"ם וכו' עיי"ש, ולשון זה משמע להדיא דדוקא להגאונים דס"ל המקדש בע"א א"ח לקדושין בזה שייך לומר לשחוק נתכוונה. אבל להפוסקים מקדש בע"א חוששין לקדושין ל"ש לומר לשחוק נתכוונו כיון דידענו שיהיו הקדושים חלין לחומרא, לא הו"ל לעשות כן לשחוק בעלמא, אך מ"מ אין תפיסה על הב"ח, כיון דיש יסוד לדינו מדברי תשובת תשב"ץ ח"א סי' ע' דכתב להדיא מקדש בע"א לכ"ע לטעון להשטות נתכוונתי שפיר י"ל דהטעם כדברינו הנ"ל, כיון דלא קדשה כראוי בב' עדים רגלים לדבר דלהשטות נתכוונו, אחר זמן רב מצאתי בתומים סי' פ"א שכתב כזה:
והנה עוד בה שלישיה מה דהקשה החכ"צ בתשובה הנ"ל, דכיון דכל עיקר הנאמנות דלהשטות נתכוון הוא רק במגו דלהד"ם, איך יהיה עדיף מטענת להד"ם וכיון דטענת להד"ם לא מהני רק למי שמכחיש להעד ואומר להד"ם. אבל לגבי אידך דמודה להעד הוי קדושין ה"נ בטענת השנואה, ולזה העלה באמת דכוונת הב"ח רק דמי שטוען לצחוק נתכוונתי הוא מותר במגו דלהד"ם עיי"ש. והנה אם באנו לדמות מקדש בע"א להטמין עדים אחורי הגדר וכנ"ל, י"ל דאין כוונת הב"ח מדין מגו אלא דמדינא נאמנת מכח רגלים לדבר, כמו בהטמין עדים דנאמנת להשטות נתכוונה, אף דליכא מגו דלהד"ם, א"כ י"ל דאם רק הוא טוען להשטות נתכוון גם היא מותרת וכן בהיפוך, וכדעת הח"מ בכוונת הב"ח ולאו מטעמי':
ומעתה בנ"ד דהיא טוענת דלא שמעה כלל שדיבר לה מענין קדושין בזה נראה אף להח"מ מותרת כיון דבאם האמת אתה בודאי אינה מקודשת דזה לא מקרי דברים שבלב, כיון דאומרת דלא שמעה כלל ענין קידושין, א"כ נאמנת ממילא במגו דלהד"ם. ואף דיש לפקפק בזה דהתינח אם לא הי' שם בשעת הקדושין רק הע"א שפיר הוי מגו דלהד"ם, אף דבלהד"ם הי' מכחיש להקול וליכא מגו, כההיא דאמרינן ברבה בר שרשום, היינו באם כפי הקול בודאי כך הוא, משא"כ בנ"ד דהקול הי' דקידשה בע"א, והיינו רק שהעד אומר כן בזה בטוען להד"ם לא מכחיש להקול, אלא שהעד אמר שקר. ובזה אינו נגד הקול, אבל אם במקום ההוא היו גם נשים ובתולות, י"ל דליכא מגו דלהד"ם, דאף דנשים לא מהימני, מ"מ לא הוי מגו, דאין רצונה להכחיש אותם, ודומה למ"ש הרא"ש בתשובה כלל ס"ו ס"ח דל"א מגו דהי' מכחיש לעדים קרובים, והביא ראי' מסוגיא דב"ב (דף ל"ג ע"א) לקוחה בידי לא מצית אמרת דהא איכא קלא דארעא דיתמי הוא עיי"ש. והובא בש"ך (סי' נ"ח סי"א) אך מ"מ הא כבר כתב המהריב"ל בתשובה ספר ג' סי' ע"ט, דלדברי רבינו האי והרשב"ם ז"ל אין הכרח לדין זה וסוגיא דב"ב הנ"ל, ובככה"ג חוה"מ סי' פ"ב בכללי מגו אות ס"ז כתב והרשד"ם חח"מ סי' נ"א כתב דהרשב"ם ושאר פוסקים ס"ל דמגו במקום עדים פסולים אמרינן, ואף דמהר"א ששון בתשובה סי' כ"א כתב דלא מצינו חולק על הרא"ש בזה מ"מ הא כתבנו דעת מוהריב"ל והכנה"ג דשארי פוסקים חולקים על הרא"ש. וה"נ משמע מדהחליטו דין חדש דאינו נאמן לומר לקוח נגד הקול משמע דס"ל דליכא פירוש אחר בסוגיא הנ"ל דלקוח לא מצית אמרת, כיון דאיכא קלא היינו דלא הי' נאמן בטענת לקוח, דאלו הי' מהימן הי' מגו מעליא, ולא אמרינן דליכא מגו דלא רצה להכחיש הקול, א"כ ממילא אין יסוד לדברי תשובת הרא"ש הנ"ל, וגם מדברי הרשב"א בתשובה סי' אלף קע"ט משמע דנאמנת במגו דלהד"ם אף במקום קול. וא"כ בנ"ד מותרת מטעם ס"ס, ספק כהפוסקים מקדש בע"א א"ח לקדושין, וביותר אף להסוברים דחוששין הוי רק ספיקא כדמשמע לישנא דחוששין הוי רק חומרא, ספק כהפוסקים דמגו להכחיש עדים פסולים אמרינן, ונאמנת דלא שמעה דיבורו במגו דלהד"ם. אף דרבים מאחרונים ס"ל דס"ס דרבוואתא לא מהני דהוי שם אונס חד הוא כמ"ש בתשובת מהריב"ל ח"ג סי' מ"א, מ"מ נראה הסכמת האחרונים דהוי ס"ס, כמ"ש מהרי"ט בתשובה ח"א סי' קט"ז, ועיין בגט פשוט לה' גיטין סי' קכ"ט, וז"ל אמנם נראה להתיר בס"ס בפלוגתא דרבוואתא, ואף באיסור א"א עכ"ל, פוק חזי מאן גברא רבא קמסהיד עלה, וגם בדברי מהריב"ל עצמו הנ"ל נראה רק כמסתפק בדבר אם ס"ס דרבוואתא הוי ס"ס. ומצאתי למהריב"ל עצמו ח"ב סי' י"ג וי"ד בעד אחד ביבם משומד שמעיד שנשבע דהוי ס"ס, ספק שיטת הפוסקים דאין זקוקה למומר ספק כהפוסקים ע"א ביבמה לא בעי' קברתיו עי"ש, בפרט בנ"ד דרוב הפוסקים ס"ל מקדש בעד אחד א"ח לקדושין ועלייהו סמכינן במקום עיגון, הרי דכן הוא עיקר לדינא, א"כ אף שלא במקום עיגון דמחמירינן, מ"מ י"ל דאם יש עוד צד ספק להקל סומכין להקל:
וכבוד עמיתי הגאון בעהמ"ח בית מאיר כתב לי וז"ל, ונ"ל אלו הי' מוחלט לדון בספק קדושין שלא במקום עיגון ע"פ ס"ס הי' יותר קרוב לי לספק אם טבעת מעסינג ישן שוה פרוטה ודאי אפילו במדי והוי בפשוטו תרי ספיקא. אמנם כבר עוררתי בספרי סי' ד' סכ"ו לכתוב אמנם במרדכי וכו'. ועכ"פ נשמע מיניה אף להש"ך ופר"ח שהכלל במקומו עומד להתיר ס"ס מפני מעלת יחוס ישראל מחמירים וכו' עיי"ש. וכן כתבתי בספרי סי' קע"ב:
והשבתי לו: לדעתי אם באנו ללמוד משתוקי ולכייל בכללא רבא לדמות לזה כל דיני גיטין וקדושין, א"כ נלמוד דאף במקום עיגון לא מהני ס"ס, דהא בשתוקי אף בנשא יוציא ועיקר פסולו לבא בקהל הוי כדיעבד כמ"ש הר"ן פ"ק דכתובות גבי ההיא ארוס וארוסתו. והרי אף בבת עיסה דליכא חזקת כשרות נחלקו הפוסקים אם תצא, וזה בפסולי כהונה אבל בפסולי קהל הוכיח הב"ש סי' ב' סט"ז דאף הב"י גופי' דהוליד המשמעות מהרמב"ם דבת עיסה תצא, מ"מ מודה דבפסולי קהל ל"ת (וקצת קשה הא כיון דאסרת לבת עיסה לבא בקהל הוי כדיעבד כסברת הר"ן הנ"ל, ונ"ל דהיכי דלענין יחוס כהונה אף דיעבד תצא בזה בעי' לפסול קהל דיעבד ממש. אבל האיסור לכתחילה לבא בקהל לא מקרי כ"כ דיעבד. וכדדייק לישנא דהש"ס והא נמי כדיעבד דמי] ורומפכ"ת נ"י כתב בספרו הנ"ל סי' ד' כן. ולהנ"ל מוכרח דאפי' נשאת תצא כבהג"ה שם. ובאמת מוכח לדעתו דאף בפסולי קהל תצא והשיג על הב"ש דס"ל דבפסולי קהל אף לכתחילה מותר בס"ס, ולענ"ד אין זה השגה, דהא ע"כ מוכח דאף לר"ג אלים לי' ס"ס מרוב, דהא קיי"ל דבחד רובא באינה טוענת ברי דתצא, ואלו באלמנת עיסה קיי"ל דל"ת. וא"כ י"ל דס"ס מקולים בפסולי קהל, אף בליכא חזקת כשרות, ורק ברוב מחמירים כדאמרינן אבל פירש אחד מציפורי ובעל הולד שתוקי, דלדעת רוב הפוסקים קאי גם לר"ג ובליכא ברי. וא"כ תו לק"מ משתוקי דהוי ס"ס, דהרי אף בודאי אזיל איהו לגבה מחמירין, וא"כ ליכא ס"ס, גם נראה לענ"ד דנ"ד עדיף כיון דאומרת לא שמעתי, הוי ברי וס"ס, אף דקיי"ל דברי וחד רובא לא תנשא היינו בפסולי כהונה, וגם הלא ס"ס עדיף מרוב, א"כ י"ל דברי וס"ס מהני, וביותר דהא מה דמחמירינן בברי וחד רוב, היינו לחוש לדברי ר' יהושע אבל בס"ס גם לר"י מהני אפילו בלא רוב, ולר"ג אלים ליה ברי. א"כ בברי וס"ס דלכ"ע שרי בזה לא מחמירינן, ומזה הטעם מה דהביא ידידי מעכ"ת נ"י ראיה לדעתו מדברי תשו' מהר"ם פאדווי סי' ל"ב שכתב, ומי יכניס ראשו וכו' אף דהוי ס"ס, דהתם אף דטוענת ברי מ"מ לגבי הנושא אותה לא מקרי ברי כיון דהעד מכחישה הוי ברי וברי. אבל בנ"ד אין מי שיכחיש אותה אם שמעה הוי ברי וס"ס:
חזר הגאון הנ"ל והשיב לי וז"ל, והנה ראשית הדברים כתב מר על דברי דאם באנו ללמוד משתוקי וכו' לדמות כל דיני גיטין וכו', יעיין מר בספרי סי' קע"ב ויראה שלא הזכרתי אלא גט ומיתת הבעל דהם בחזקת איסור משא"כ בקדושין דהיא בחזקת היתר ואין דומה לשתוקי דאין לו שום חזקה, וגם שם לא החלטתי, מפני שבל"ז ידעתי שאין דברי המרדכי והריטב"א מוכרחים לכוונת שתוקי בשם ס"ס, ותדע שהרי כל חכמי ספרד דנין תמיד להתיר ע"י ס"ס אף במיתת הבעל, ולא באתי בסי' ד' רק לעורר שאין דברי הב"ש מוכרחים ולהגיה הטור, אולם עיקר טעמא בזה שאין דעתי נוטה לדון בספק קידושין שלא במקום עיגון ע"י ס"ס הוא ממה שאני רואה כמה החמירו הראשונים לכתחילה בספק אחות חלוצה, שהוא המרדכי פ' החולץ ולא רצו למיעבד עובדא להתיר לכתחילה ספק דרבנן בענייני איסורי ביאה, והש"ע אה"ע אף יתר מזה מעתיק פסק הר"מ והטור סי' קע"ג ס"ג להוציא ספק ארוסתו שהיא ספק אחות חלוצה, וע"כ כדדחקתי בספרי צלעות הבית סי' ב' בהגה, מפני שאינה אלא ספק מקודשת עיי"ש. עכ"ז מדברי כולם נלמד דלא למיעבד עובדא עפ"י ספק דרבנן לכתחילה לכל הפחות בעניני איסורי ביאה שהוא איסור עולם, וכדינא דהר"מ אף כי נפסלה מכהונה ומדמביא שם במרדכי ראי' מס"ס, ש"מ דשוים הם ס"ס בדאורייתא וספק אחד בדרבנן, וכן נקטו כל הפוסקים במשקל אחד. מזה דעתי נוטה שלא לידון שלא במקום עיגון עפ"י ס"ס בס"ק, ואי משום דנפסלה מכהונה מש"ה לא חשיב דיעבד כנ"ל, ודוקא הראשונים שסמכו על דעתם ברור שההלכה אין חוששין כתבו שלא להחמיר מפני שנפסלה לכהונה, אבל אנן דבעניותינו צריכה גט מספק, כל דאפשר בגט חשוב לכתחילה וראוי דלא למיעבד עובדא לפוטרה בלא גט, אף ע"י ס"ס, כנראה גם מן המהר"ם פאדווי והב"ח הנ"ל, ומה שטען מר הגאון נ"י מצד ברי ושמא, יעיין מר בספרי סי' מ"ה, גם מ"ש מר שההיא דמהר"ם פאדווי אינו אלא בברי וברי, אין מוכרח כ"כ, כידוע לו, ומ"ש מר בטוב טעם לסלק השגתי מהב"ש מכל וכל, וכתב דהא ע"כ מוכח דאף לר"ג אלים ס"ס מרוב דהא קיי"ל בחד ברי ואינה טוענת ברי דתצא, [ומזה סתירה נמי לדברי הב"ש סי' ב' סי"ד דכתב ושם קיי"ל דל"ת, וזהו ליתא באינה טוענת, ובטוענת אפילו ברוב פסולים לא תצא ואלו באלמנת עיסה קיי"ל דלא תצא, יפה כתב ולא עלי התלונה כ"א על המרדכי, ועלי ליכא תלונה כ"כ די"ל מה דקיי"ל בחד רובא דתצא ואפילו פירש אחד וכו' היינו אף משום מעלת יוחסין רק משום גזירה, ולהכי מחלקינן בין ב' רובא לחד, משא"כ בס"ס דאלמנת עיסה דליכא למגזר במידי, אבל לר' יהושע לשיטת הפוסקים דהסוגיא לר"ג, אבל לר"י אפילו בב' רובא ואפילו ידוע דאזלו אינהו לגבה פסול, היינו משום דלדידי' מצד עצמותו ושוב לא אזיל בתר רובא וס"ס, אלים ליה שפיר כתבתי דמיניה לא קשה על הריטב"א עכ"ד:
השבתי בזה"ל: מ"ש חביבי נ"י לחזק דבריו להחמיר בס"ס בקדושין שלא במקום עיגון, מדקיי"ל בהגהת ש"ע אה"ע סי' קס"ב דאסור בקרובות ספק חלוצתו, אף דרק מדבריהם והוי ספק דרבנן, וע"כ הטעם כיון דיש לו בה רק ספק קדושין לא מקרי כ"כ דיעבד ומוכח מזה אף דמצריכינן גיטא ופוסלים אותה לכהונה מקרי לכתחילה להחמיר בספק דרבנן באיסורי ביאה, וה"נ בס"ס עכ"ד. לענ"ד הרי מצינו בהרשב"א בתשובה אלף רי"ו דכתב בנתקדשה ואין ידוע אם הגיעה לכלל שנותיה ונבדקה ולא נמצאו לה סימנים די"ל דהוי ס"ס, ספק לא הגיעה לשנותיה, ספק לא הביאה סימנים אלא שסיים ואפ"ה איני רואה בזה להקל ויש עוד להתיישב בדבר, הובא בב"ש סי' קנ"ה סכ"ב, ורמז לעיין בתשובת הרב וה' בצלאל אשכנזי, ועיינתי שם, ראיתי שכתב על דברי רשב"א אלו איברא ודאי דכל ס"ס לקולא אפילו בשל תורה וא"צ ישוב, וכ"כ הריטב"א פרק המגרש דאי נפק עלה קלא דאתקדשה בספק קרוב לה וכו' לא אסרינן לה, דהוי ס"ס, ספק קלא לאו קושטא הוא, ואם קושטא ספק קרוב לו, הא קמן דאע"ג דהס"ס אינו מתהפך אפ"ה שריא אתתא לעלמא וכו' ויש והאחרונים שחולקים בזה, מ"מ לדברי כולהו ס"ל דס"ס המתהפך אזלינן לקולא אפילו בד"ת, אבל אפשר דהרב הנ"ל כתב שצריך להתיישב משום דהוי רק כמו חדא ספיקא ספק גדולה וספק קטנה, ולא הוי ס"ס מעלמא, ע"כ לשון הרב מוה' בצלאל ז"ל, והביא עוד שם מקודם תשובת רבני פרובינצא וקוטלוניי' דמקילים בדינא דהרשב"א הנ"ל מדין ס"ס, וכתבו וז"ל, וכל ב' ספיקי אפילו בדאורייתא לקולא כמו דנתבאר פ"ק דכתובות גבי פ"פ מצאתי, ובהדי' נתבאר ג"כ בההיא דיצאה מליאה דפליגי ר"ג ור"י, תרווייהו מודו דאי הוי ב' ספיקא אזלינן לקולא אפילו בדאורייתא, כמבואר בירושלמי שם ביאור רחב, אע"ג דבאלמכת עיסה הוי להו ב' ספיקי פסקו לכתחילה לא תנשא, התם מעלה עשו ביוחסין עכ"ל [מבואר דס"ל דמ"מ באלמנת עיסה הוא רק מפני יחוס כהונה ולא ביחוס ישראל כדעת הב"ש סי' ב' סט"ו] ומסתימת דבריהם משמע להדיא אפילו בלא עיגון ואפשר בגט מקילין בס"ס, ובפרט בדברי חכמי פרובינצא דמחלקים בין אלמנת עיסה מפורש להדיא דאפילו לכתחילה מקילין בס"ס דקדושין וכפי פירוש הרב מוה' בצלאל הנ"ל בכוונת הרשב"א, כתב ג"כ המהרי"ט בתשובה ח"א סי' מ"א וכתב עוד שם טעמים אחרים, וכן הסכים הפר"ח סי' ק"י אות ועיין בתשו' המהרי"ט ח"א סי' נ"א דחכם אחד השיב על דבריו שבסימן מ"א הנ"ל, ונזכר שהחכם ההוא רצה לומר דהטעם דהרשב"א דצריך להתיישב משום דבערוה מחמירין בס"ס, והוא השיב דמסוגיא דאלמנת עיסה מוכח דבין לר"ג בין לר"י מקילים בס"ס ליוחסין, וכן מוכח פ"ק דכתובות בסוגיא דפ"פ, ומדברי תוס' שם דהקשו דבא"כ נמי הוי ס"ס והלא דברים ק"ו אם במקום שהיקל בדבר ערוה לענין חזקה וכו' ומסוגיא דקדושין קידש באבני כוחלא י"ג להדיא דאי חילוק בין שבויה לא"א, וא"כ אם בא"כ מקילין מס"ס, ה"ה א"א, ומה ראה הרשב"א להחמיר עיי"ש, ולכאורה במה דמדמי א"א לא"כ הוא ראי' לסתור, דהא בא"כ מחמירין באלמנת עיסה בס"ס, ומה תמה בזה על הרשב"א, דלמא הרשב"א מיירי שלא במקום עיגון ודחק, אע"כ דס"ל למהרי"ט דלאסרה לעלמא בלא גט, כיון דאין בידינו לכופו לגרש לא מקרי לכתחילה, גם כפי הראיה של מהרי"ט לדון בק"ו ס"ס מדין חזקה מבואר דס"ל אפילו לכתחילה מקילין ס"ס, ועתה מצאתי ביותר בתשובת מהרי"ט סי' קל"ח דכתב להקל להדיא בס"ס בקדושין, והביא שם דברי תשובת מהריב"ל ח"ב סי' ז' דנטה להחמיר עפ"י דברי המרדכי בהחולץ, ואף על פי כן העלה שם להקל.
[ובאמת בעיקר דברי המהרי"ט שם שכתב להקל בחזקה לחודי' בערוה והביא ראיה מההיא דיבמות, דאמרינן אוקי תרי בהדי תרי ואוקי אתתא בחזקתה מידי דהוי נכסי דבר שטיא אלמא ילפינן ערוה מממון, ודוקא בב' כיתי עדים אמרינן התם מדרבנן כמו דמחמירין בכל איסורי תורה בתרי ותרי עיי"ש, ותמהני הא למסקנא ביבמות בכל ספק קידושין או גירושין חולצת ולא מתייבמת והכי פסקינן בש"ע סי' קע"ג, וכ"כ הפ"י בסוגיא דפ"פ, דמסוגיא דיבמות מוכח דמדרבנן מחמירין שלא ליזול בתר חזקת היתר עיי"ש. וראיות הנהרי"ט דמדמי לה לבר שטיא, ראיה זו חלושה, דהא התם בעי' ללמוד רק דמדאורייתא פטורה מיבום ול"ש לגזור אם אתה אומר חולצת תתייבם, גם ראייתו לדון בס"ס להקל מההיא דאלמנת עיסה ומסוגיא דפ"פ, יש לדון דלמא התם משום דאיכא ג"כ חזקה להיתירא, וזה יש ליישב, והראשונה צ"ע.]
הרי מבואר דדעת גדולי המורים אלו כולם ס"ל להקל בס"ס בקדושין, ובפרט דהגאון מוה' בצלאל אשכנזי אשר לפניו גלויים כל דברי הראשונים אף מה שלא באו בדפוס, וכדרכו בספרו שיטה מקובצת לאסוף ולקבץ כל דברי הראשונים, כן דרכו הטוב שם בתשובותיו, ולא אשתמיט להביא דעת המחמירים בס"ס, וראיית מעכ"ת מסי' קס"ב, י"ל דההיא מטעם דהנ"י דקרובת ספק חלוצתו דמי לקרובת גרושתו, החמירו בה טובא, ואף דמקור הדין במרדכי לא נקט לה מטעם זה מ"מ י"ל דאנן קיי"ל כן מה"ט, או מטעם שכתב הה"מ כיון דנעשית החליצה בפרסום החמירו טפי, גם הראי' מסי' קע"ג, י"ל ג"כ דהוא מטעם הנ"ל דהניעוקי יוסף, גם י"ל בההיא דקס"ב הוי לכתחילה ממש, וגם בסי' קע"ג, כיון דלצד הקילא אסורה לעלמא בלא גט ובמה שאנו באנו להחמיר הוא רק לגבי הארוס, גם להכהנים אם ימות הארוס בלא גט, מש"ה לא מקרי כ"כ דיעבד, כיון דרק בספק קדושין היא לו, אבל בעלמא בס"ס בקדושין לאסרה לעלמא בלא גט ולפסלה לכהונה מיד ע"י הגט הוי כדיעבד, גם י"ל דבההיא דסי' קע"ג מסייע חזקת פנויה לאיסור, ואף דחזקת פנויה לא הוי חזקה גמורה מ"מ מחמירין בזה, ועוד יש לחלק בפנים אחרות, עכ"פ בקדושין בע"א דרבו דעת הפוסקים להקל דאין חוששין לקדושין ועלייהו סמכינן במקום עיגון ודחק, משמע דכן הוא עיקר להלכה בודאי י"ל דאם איכא עוד ספק להקל דמקילין, ולסמוך על כל הני רבוואתא דמקילין בכ"מ בס"ס, א"כ בנ"ד יש לסמוך על ס"ס הנ"ל ספק בעיקר הקדושין בע"א, וספק דאמרינן מגו להכחיש עדים פסולים, ונאמנת דלא שמעה מה הוא אומר במגו דלהד"ם, ואף אם העד יאמר שהי' במקום השקט ולא הי' קול המולה, ובענין שראוי לשמוע, והוי מגו במקום אנן סהדי, כדמשמע להדיא מלשון הרשב"א סי' אלף קע"ט, מ"מ הכא י"ל בממנ"פ, אם העד יאמר כן, זהו גופא שהיא אומרת דלא שמעה הוי הכחשה לע"א שלא הי' במקום השקט כ"כ, שיהי' ודאי שצריכה לשמוע, ואם אומר העד שהי' במקום המולה דאפשר שלא נשמעו דבריו, בזה לא הוי דברים בדרך הכחשה להעד, דעל מעשה הקדושין לא הוכחש, דמה דאמרת שלא שמעה אינו ענין הכחשה, דגם לדבריו אפשר דלא שמעה, והוא בעדותו הוי כשני עדים מעידים על המעשה אלא דלא ידעו אם שמעה, שוב נאמנת במגו דלהד"ם וכנ"ל:
מ"ש עוד ידידי הגאון נ"י לפקפק דאולי מה דאמרה „איך ווייס ניכט וואס ער זאגטע” אין כוונתה דלא שמעה דבריו, אלא כוונתה שלא הבינה לשון הקודש דבזה לדעת הב"י והח"מ דאינה נאמנת, ואפשר דאפילו מגו לא הוי, דאנן סהדי עכ"ל. לא מסתבר לי לחוש לזה דפשטות דבריה מורים יותר דלא שמעה לאוזן מה הוא אומר, ואך לחוש לדברי רומעכ"ת נ"י צויתי לשמוע שנית דבריה ואמרה בפירוש שלא שמעה חיתוך הדברים שהוא אומר, ובזה נ"ל דנאמנת ולא הוי מגו למפרע, ולא מבעי' לדעת הש"ך סי' קמ"ו סט"ו דגם תוס' ס"ל דאם מפרש דבריו דמתחילה כוון לזה ובאותו פעם הי' לו מגו דנאמן, ותוס' מיירי דבתחילה אמר דא"ל דזבנה ממך, א"כ במפרשת דבריה לא שמעתי דנאמנת אלא אף להסמ"ע שם סקל"ד דס"ל דתוס' והרא"ש מחולקים בזה, דתוס' ס"ל אף באמר מפלניא זבינתיה דזבנה ממך לא מהימן, וכדבריו נ"ל עיקר דלדברי הש"ך ל"צ תוס' לטעמא דמגו למפרע, דבלא"ה כיון שכבר הודה דאין ידוע רק מפיו של מוכר הוי בכלל טוען וחוזר וטוען, והראיה שהרא"ש לא הזכיר כלל מטעמא מגו למפרע, ואעפ"כ כתב בפשיטות דבאמר תחילה דא"ל דזבנה מינך לא מהימן, מ"מ נראה לענ"ד דבנ"ד מהני המגו, דהרי צריכים להבין לדעת הסמ"ע אליבא דתוס' מ"ש מהא של אבותי דנאמן לפרש דבריו שלקחוה מאבותיך, ולזה נ"ל דוקא היכי דיכולים לומר דהדיבור הראשון אמת ועכשיו בא להוסיף בזה לא הוי מגו, דמתחלה באמת לא רצה לשקר ועכשיו טוען שקר בפירוש דבריו, ועתה אין לו מגו, משא"כ בההיא של אבותי דהי' לו מגו דממך זביכתי' והוי הוכחה שאומר אמת, אלא דמ"מ א"א להאמינו נגד העדים בזה אם מפרש שלקחוה מאבותיך ולכך כוון מתחלה נאמן כדי לקיים ההוכחה שיש לו מכח המגו שדבריו הראשונים לא היו בשקר, וא"כ ה"נ בנ"ד נאמנת לפרש שכוונתה הי' שלא שמעה חיתוך דבריו להתקיים דברי הראשונים שהי' אמת מכח המגו שהי' לה אז שלא רצתה אז לשקר, ובזה אפשר אף אם א"א לחקור אותה, מ"מ אנן מפרשינן דבריה דלא שמעה כלל, כיון דבאמת כל המגו הוי ענין הוכחה שדבריו אמת, אלא דמק"ע ואנן סהדי חזינן דמשקר, אבל במקום שיש ספק בכוונת דבריה אם הוא נגד אנן סהדי כמו בנ"ד, דנין מכח המגו דדברי' אמת, ומוכח דכוונתה לאופן זה שאפשר שהוא כן, והיינו דכוונתה הי' שלא שמעה כלל חיתוך דבריו, אף דתוס' נסתפקו שם ביצא מב"ד אם נאמן לפרש דבריו שלקחוה מאבותיך, ודברי הש"ע סי' קמ"ו סכ"ד מורים דא"נ דכייל ליה בחדא עם טענת סמיך ליה כדאבהתי, ואף מלישנא דהרשב"ם נראה דס"ל דנאמן, מ"מ עכ"פ צריך הוא לפרש דבריו, אבל אנן לא טענינן ליה שלקחוה מאבותיך, מ"מ נ"ד דאין כאן דוחק לפרש כלל שלא שמעה כלל דבריו, ואדרבא פשטות דברי' מורים יותר על זה שפיר י"ל דאנן טענינן ומפרשינן דבריה בהכי כדי להחזיק ההוכחה של המגו דדברי' באמת:
אמנם זהו מספיק רק להיתירא דידה, אבל מ"מ המקדש אסור בקרובותיה, כיון דהנאמנות שלה רק מכח מגו דלהד"ם, לא עדיף מאל טענה להד"ם דהי' הדין דאסור בקרובותיה, כמו שכתב החכ"צ הנ"ל, ואף למה דצדדנו דבטענת השטאה מהני טענת הא' לגבי אידך, היינו מטעם הנ"ל דלא בעי' מגו דמכח רגלים לדבר נאמנת דלהשטות נתכוונה וכנ"ל, אבל בנ"ד בטענתה דלא שמעה דברי המקדש וזה אין להאמינה אלא במגו דלהד"ם דלא מהני לגבי דידיה, ובאמת אם נחליט דבטענת השנואה מהני גם לגבי דידיה הי' אפשר לומר בנ"ד דנאמנית דלא שמעה במגו דלהשטות נתכוונתי, אך מ"מ קשה עלי להקל נגד החכ"צ הנ"ל, ורק בנ"ד יש לומר דהחכ"צ מודה וכנ"ל, והיינו רק במגו דלהד"ם דלא מהני לגבי דידיה, ונראה דאף להב"ח דס"ל דטענת השטאה מהני, אם נפרש כאשר הבינו הח"מ והב"ש שהוא במגו דלהד"ם, ממילא נ"ד אין היתר להמקדש בקרובותיה במה דטוען לצחוק נתכוונתי, כיון דמתחילה טען דמסופק למאי נתכוון, א"כ עכשיו כשחזר וטען דנזכר דלצחוק נתכוון, הוי מגו למפרע דלא אמרינן ואף להרא"ש בסוגיא דב"ב (דף ל') ס"ל דאמרי' מגו למפרע, הא כתב הש"ך סי' קמ"ו ס"י דוקא במפרש דבריו דנתכוון לזה מתחילה, אבל לא כשמוסיף על דבריו, מכ"ש דסותר דבריו מאינו יודע ליודע, ובלא"ה נראה דמרמה בפי המקדש וראוי לגעור בו:
באופן דבנ"ד היא מותרת לעלמא אף לדעת הח"מ, אבל הוא אסור בקרובותיה אף לדעת הב"ח כפי דפירש החכ"צ בדעתו דהמגו לא מהני אלא להטוען השטאה, לא לגבי אידך, זולת לדעת הב"ח כפי שפי' הח"מ בדעתו דאף האידך מותר מכח טענת השטאה של זה, ועל זה לבד לא נסמוך:
גם יש לעיין אם המקדש מותר לישא אשה אחרת דיש עליו חרם דרגמ"ה, אף דהחכ"צ בתשו' שם במסקנתו דאף דהח"מ מודה בטוען השטאה מ"מ כולי האי לא מחמירינן לחוש בו משום חרם דרגמ"ה, נ"ל דהיינו רק אם הוא טוען השטאה דנאמן, בזה סמך על הב"ח לענין חרם דרגמ"ה, אבל בנ"ד עיקר ההיתר משום טענתה דבזה נראה דאף להב"ח לא מהני רק לגבי דידה כדעת החכ"צ הנ"ל, א"כ אין צד קולא, זולת דנסמוך על דעת הח"מ דכוונת הב"ח דהיכי דהיא טוענת ויש לה מגו מהני גם לידידי' ונסמוך על זה עכ"פ לענין חרם דרגמ"ה, וצ"ע לדינא. מ"מ נראה כיון דהרבה פוסקים ס"ל דבארוסה לא תיקן רגמ"ה, וביותר דבנ"ד הוא מוכן לישא אותה, אלא דהיא מפקעת עצמה ממנו ונאמנת מדינא ואינה אגידה ביה, פשיטא דכה"ג ליכא חשש חרם דרגמ"ה:
ההיתר הב' היותר פשוט ומספיק ג"כ להתיר המקדש בקרובותיה דדמי ממש לההיא דקדושין (דף י"ג ע"א) בחטף סלע מידה וקדשה בו דאינה מקודשת אא"כ שדיך תחילה או שאמרה הן, אבל בשתקה לא דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי, וכן באמר לה כנסי סלע זה שאני חייב לכי וחזר ואמר התקדשי לי בו עיי"ש, ועיין בהר"ן שם דאף דלא טענה אין שקלי ודידי שקלי מ"מ אינה מקודשת, וכן פסקינן בש"ע סי' כ"ח ס"ב, א"כ ה"ה בנ"ד אף אם אמת דהיא מסרה לו הטבעת, מ"מ לא עדיף מאלו שאלה לו להדיא הטבעת דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי, ואף למ"ש הר"ן פ"א דקדושין דאם הי' חייב לה ונתן לה סלע בסתמא ואמר התקדשי לי בו דמוקדשת היינו כיון דסלע זו אינו שלה דמלוה להוצאה ניתנה, אבל אם היה לה פקדון אצלו ואמר לה התקדשי לי בו נראה ברור דדמי לגזילה דיכולה לומר דידי שקלי, ודאי אם אמר לה תן לי טבעת שלך ואקדש אני לך בכה"ג מקודשת דאמרינן דנתנה לו במתנה שיקדש אותה בו, וכן באמר תן לי טבעת לקדש בו אשה, יש מקום לומר כיון דנתנה לו במתנה לקדש בו אשה הוי כשלו, והיא גם כן מתקדשת בו, אבל בנ"ד כפי המובא בשאלה שאמר המקדש סתם למי יש טבעת, ולא אמר לאיזה דבר צריך הטבעת, פשיטא דנותנת לו הטבעת דרך שאלה בעלמא, כמו שהעלה הגאון מוה' מאיר זצ"ל בספר גבורת אנשים (דף ק"ח ע"א) דהאומר לחבירו תן לי זה ונתן לו סתם דלא קנאו המקבל עד שיאמר במפורש לו לשם מתנה, וכ"כ בפשיטות המ"ל פ"ג מהל' אישות והשיג שם על המהרי"ט עיי"ש. [אולם בהר"ן קדושין דף ר"ח ע"ב כתב וז"ל דאי מעיקרו יהיב לה סתם הוא שלה מדין מתנה כדמוכח פרק שבועות העדות וכו' עכ"ל והיינו ממש כדברי המהרי"ט וצ"ע, ואף דיש לפקפק עדיין קצת כיון דיצא קול דנתקדשה. אף דנתברר לנו דאין ממש בקדושין דיכולה לומר דידי שקלי, מ"מ לא מבטלי קלא, כמ"ש בהגהת ש"ע אה"ע סי' מ"ו ס"ד דזמה"ז לא מבטלינן קלא, מ"מ נ"ל כיון דלהפוסקים דמקדש בע"א א"ח לקדושין בודאי אין להחמיר בנ"ד משום הקול, כיון דהקול יצא דנתקדשה בע"א והוי קול ושוברו עמו, א"כ עכ"פ אף דאנן מחמירינן לכתחלה לחוש לדעת הסמ"ג דמקדש בע"א חוששין, נוכל לצרף שיטת הפוסקים דמבטלין קלא, וכמ"ש האחרונים דמדינא קיי"ל דמבטלין קלא, א"כ בודאי ראוי לסמוך ע"ז במקדש בע"א:
וידידי הגאון בעה"מ בית מאיר כתב על זה, דאכתי איכא לספוקי, דלמא במתנה ע"מ להחזיר יהבה ליה כדאיתא בתשובת הרשב"א שבב"י סי' כ"ח, בעובדא אלמנה שתבעה לאיש שיקדש אותה, והוא השיב אין לי טבעת, ואמרה לו בת האלמנה הרי לך טבעת וקבלו וקדשה בו, והשיב להתירה איני רואה, דשמא טבעת זו במתנה נתנה לו הבת, וע"מ להחזירה נתנה לו, ונראה שאף הרשב"א לא חייש שמא במתנה חלוטה נתנה לו, וכדעת המ"ל הנ"ל, אלא חייש מ"מ דלמא במתנה ע"מ להחזיר יהבה ליה, וה"ה נמי דיש לספק בזה בהאשה עצמה כדיהבה ליה סתם, וא"כ היא מתקדשת בו כדאיתא בתשובת רבינו אביגדור שבתשובת הרא"ש כלל ל"ה שכתב על דרך זה מצינו שהאשה מתקדשת לפעמים בפרה דידה:
ובנ"ד שנזכר בשאלה דאמר לה „גיב מיר עס” דהיינו בלשון הקודש תן לי זה, כל זה אינו אלא לדעת חביבי הגאון הנ"ל ששתה מעכ"ת הרב נ"י בצמא את דבריו, ומביא לו סייעתא, אכן לבי השיאני לחלוק עליו להדיא, והברור בעיני שכל מה שנותן לחבירו סתם עפ"י שאלת המבקש תן לי, אינו אלא מתנה גמורה וא"י לחזור בו, ומה דמביא מעכ"ת נ"י סייעתא מהמ"ל פ"ג מהל' אישות ה"ח הי"א, זהו ראיה לסתור דעד כאן לא נחלקו שם אלא בנותן מעצמו סתם בלא שאלת המקבל, אבל כשהמקבל התחיל ואמר תן לי, ועפ"י אמירה זו נתן סתם נ"ל ברור וכ"ע מודו דכיון דלשון תן לי אין סובל אלא תן לי במתנה מה שנתן לו סתם, היינו ודאי מתנה ולא פקדון או שאלה, ומכ"ש לדעת הר"ן כדמביא נמי מעכ"ת נ"י, ויפה כוון מעלתו שזה ראיה ברורה נגד המ"ל ועל ראיית המ"ל מהזן את חבירו מוכרח לחלק, דשם י"ל כיון דכוון לטובתו של חבירו בתורת הלואה, וכן ביורד לתוך שדה חבירו דמכוון לטובת חבירו בתורת הלואה, משא"כ בנותן סתם דבר לחבירו במה שא"י אם צריך לאותו דבר, וק"ל לחלק, וכן משמע מלשון תוס' קדושין (דף ט' ד"ה הך וכו') וי"ל דש"ה דמעיקרא היתה שואלת שלא בתורת קדושין, ויותר היה להם לומר, דמעיקרא לא שאלה אלא בתורת הלואה או שאלה או פקדון א"ו מה דאמרה הב לי אינו אלא לשון מתנה, ומכיון שעפ"י דבור זה נתן לו סתם, פשיטא שתיקה זו הודאה היא, וראיית הגאון מוהר"ם ז"ל הנ"ל מסוגיא פ"ק דבב"מ (דף ט') הי' רוכב על החמור, ודייק כן מלישנא דרש"י שם עיי"ש. וכל הרואה יראה שדבריו תמוהים כי במ"ש א"ו הוא הדבר אשר דברתי וכו', א"י דמה משני בזה מה דהקשה והברור שהיא ראיה לסתור כדכתב בעצמו, ואע"ג דרש"י כתב במתני' וכו', ועיקר פירש"י הוא לענ"ד דבמתני' פירוש להמסקנא דר"י דנתנה לו אינו כאומר זכה לי בהגבהה, אלא הך הגבהה תעשה לצורכי כדי שתתנה לי ואני אזכה בה שפיר קאמר רש"י אי קנה קמא דלא מתכוון להקנות לחבירו [כלומר אלא לעצמו כמו שטוען] הא יהבה נהיליה במתנה, דהרי ע"פ דיבורו ששאל ממנו תן לי שהוא מוכלל מב' אופנים, או שתגביה כדי שתקנהו אתה ואח"כ תתנו לי במתנה, או שלא תכוון כלל לקנותה אלא שתהא הפקר עד שתבא לידי ואני אזכה בה מן ההפקר לכן פירש"י בממנ"פ וליכא לספוקי כלל דאם קנאו לעצמו כמו דטוען, ואח"כ נתנו לו לפקדון, דהרי עפ"י שאלתו דאמר תנה לי אינו סובל אלא לשון מתנה נתנה לו, וכדעתי' ממש, משא"כ השקלא וטריא שאזלו בהעחשבה דתנה לי אין פירושו אלא זכה לי מוכרח לפרש בד"ה אלא לאו ואשמעינן סיפא משנתנה לו טען אותה טענה אני הגבהתי תחילה לצרכי, לא אמר כלום, דגלי דעתי' וכו' אבל א"י לומר א"כ שהרי במתנה נתנה לו, דהי' במשמע אף כי נאמינהו דמתחילה חזר משליחותו ועבר והגביה לעצמו נתנו לו במתנה, וזה ודאי אינו כיון דעבד שליחותו, דהרי הוא אומר זכה לי והוא הגביה לצורך עצמו שוב נתינתו כנתינת סתם בלא אמירת המקבל כלל תנה לי, ולא מבעי' לדעת המ"ל הנ"ל ודאי לשם פקדון נתנו לו, אלא אפילו לשיטת הר"ן, בזה מודה כיון דחזינן דעבד שליחותי' וזכה לעצמו מה"ת דבמעט רגע נשתנה דעתו, ואלו מתחילה הי' חפץ ליתנו במתנה לא הי' משנה בשליחותי', או אך לפקדון נתנו להכי מוכרח לפרש דבאמת אינו נאמן דגלי דעתי', וכן בד"ה סיפא דלא אפשר מוכרח לפרש וא"כ דגלי דעתיה וא"י לפרש משום דבמתנה נתנו לו, היינו נמי מטעם הנ"ל כיון דסברי דתנה לי היינו זכה לי, לא נאמינו שהגביה לעצמו הרי עכ"פ לא עביד כדבעי חבריה מיניה, ומה"ת לומר דבתר הכי יהיב ליה במתנה, ולהכי פירש דמש"ה לא"כ גלי דעתיה כשנתנו לו דאדעתא דידי' אגבהה, ונהי דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו, איהו עכ"פ סבר למיעבד שליחות' ומשקר במה דאמר אני זכיתי תחילה, וכיון דמשקר בזה נשאר בהפקר עד דאתי ליד המקבל וזכה המקבל מהפקר, ובזה נ"ל ברור דלא ובעי' אם המבקש תן לי מה דבידך במתנה, אלא אפילו דאמר לו רק תן לי מה שבידך וזה נתן לו סתם הוי מתנה, ולהכי אין היתר בנ"ד, ואי משום דהמקדש מכחיש להעד ואומר דאס זיא האט מיר ניכט דיא האנד געלאנגט' אין בכך כלום, כי לא מצינו בגמרא שיהא מקרי גזילה אלא בחטף מידה, אבל מה שמניחה מרצונה וליטלו מידה עפ"י שאלתו ג"יב עס מיר' אין זה אונס אלא רצון, ועיין תשובת הריב"ש סי' ק"ע עכ"ל:
השבתי להגאון נ"י שדעתי מסכים בזה לדעתו לדחות דעת הגאון מוהר"ם בעל גבורת אנשים, והדין אמת דבאומר תן ונתן לו סתם דהוי מתנה, אך בנ"ד בגביית העדות שנית לא נזכר בעדות העד שאמר המקדש תן לי רק שאמר ווער האנו איין ריכג' לא הוי מתנה ויכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי, ואף דבראשונה העיד העד שאמר גיב מיר עס' מ"מ לגבי דידה יכול לחזור מעדותו, כיון דנתקבל עדותו שלא בפניה דלרוב הפוסקים אפילו דיעבד פסול ויכול לחזור מעדותו, וזהו מספיק רק לגבי דידה להתירה בלא גט, אבל לגבי דידי' להתירו בקרובותיה אין העד יכול לחזור ולהגיד, כיון דהעיד מתחילה בפניו, והגאון נ"י הסכים עמי דאף להר"ן דאפילו בלא שאלת המבקש אמרינן סתמה למתנה, היינו כיון דא"י שחבירו צריך לאותו דבר מה"ת יתן לו דבר בשאלה, אבל כל שחבירו צריך לו אמרינן דבהלואה נתן לו דמה"ט בזן לחבירו, וכן ביורד לתוך שדה לא אמרינן דבמתנה נתן לו, וה"נ כיון דאמר "ווער האט איין רינג' גילה דעתו דצריך אותו עתה לאיזה ענין שפיר אמרינן דבשאלה נתן לו, ומצד חזרת העד כיון דנתקבל שלא בפניו יכול לחזור וכנ"ל:
אולם אף שידידי הגאון נ"י מסכים עמי בזה, דעתי מפקפק מאד, כי בתשובת מהרח"ש חלק אה"ע סי' י"ט כתב וז"ל, ראיתי עתה בדברי ראב"ח ז"ל בתשובותיו סי' ס"ח וז"ל, המקובל אצלינו מפי ספרים וסופרים והר"י אדריבי כתבו בשם הרדב"ז ושארי גדולי הדור דבעניני איסור אישות ל"ש קבלת עדות שלא בפני בע"ד, שהב"ד בעצמם הם הבע"ד, ובין להקל ובין להחמיר אתמרא ע"כ, ומהר"י אדריבי בתשובה סי' ד' הביא דברי הרדב"ז וז"ל אני סובר דמקבלים עדים שלא בפני בע"ד בקדושין דכ"ע בע"ד נינהו לאפרושי מאיסורא, וז"ל המאירי מקבלין עדות שלא בפני בע"ד לאפרושי מאיסורא כגון שיש עדים שנתקדשה, וכן נראה בתשו' הריב"ש בקדושי מורינה, והכי משמע בתשובת הרשב"א הכתובה בקונטרסים, ואני מעיד שכן הי' דעת מהר"י ביר"ב, וכמהו' שמואל מדינא סי' ד' וז"ל אלא שהם הפריזו על המדה לקבל עדות שלא בפני בע"ד לאסור אשה על בעלה, ואני וחבירי חלקנו עליהם בזה, אבל בעדות קדושין לא חלק אדם מעולם, חתמתי שמי הרדב"ז, ע"כ לשון מהרח"ש, והסכים שם עמהם, וחשש ג"כ לדעת הפוסקים דגם בד"מ מהני בדיעבד קבלת עדות שלא בפני בע"ד עיי"ש, וכן ראיתי בתשובת מהר"ם אלשיך סי' ק"ד שכתב וז"ל, והן אמת דאלו עיקר הענין הי' על הקדושין החרשתי כי הנה המהריב"ל בתשובה ח"ב סי' ח' הביא תשו' הרשב"א דנראה ממנה דא"צ קבלת עדות בפניו, אלא בממונא אע"ג דאיהו מסיק דהוי ספק מקודשת, וכן הרב מזרחי סבר בקדושין דבעי בפניו, אבל כיון דליכא אלא ספיקא וכו' ע"ש, הרי שהרבה גדולי חקרי לב ס"ל דבקדושין מהני קבלת עדות שלא בפניו, וממילא אינו יכול לחזור מעדותו, זולת דנצרף לזה דעת הרא"ם ומהריב"ל ולדון בס"ס, כן נראה לענ"ד:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |