שו"ת באר מים חיים/כז
|
< הקודם · הבא > |
תשובה ראשונה צריך אני לבאר אחד מהפרטים תחילה שיש בשאלה זו שהוא עיקר ויסוד בה בדין קיום המודעא וביטולה וזה יצא ראשונה.
כתב הרמב"ם בפ"ו מהלכות גירושין ז"ל וכן אם אמר בפני שנים כל גט שאכתוב לפלונית אשתי בטל הוא וכל דבר שאבטל בו המודעא זו הרי הוא בטל וכו' אע"פ שביטל המודעא קודם שיכתוב הגט הרי הגט בטל א"כ מהו תקנת דבר זה שיאמרו לו העדים קודם כתיבת הגט אמור בפנינו שכל הדברים שמסרת שגורמין כשיתקיימו אותם הדברים לבטל הגט הרי הם בטלים והוא אומר הן וכו' ע"כ.
והכ"מ כת' ע"ז ז"ל זה לשון הטור כתב א"א הרא"ש ז"ל ואם מסר מודע' ואמר אף אם אבטלנה לא תבטל אם ביטל מודעא ומודעי דמודעי עד סוף כל מודעי הכל בטל כשם שמועיל בטלו על מודעא א' כך מועיל על כמה מודעות ועל כל תנאים שהתנה וכן עמא דבר דלא כהרמב"ם שכתב אמר גט זה שאכתוב לאשתי בטל הוא וכל דבר שאבטל מודעא זו הרי זה בטל וכו' ע"כ דברי הטור בא"ה סי' קנ"ד מהרא"ש ז"ל וכתב הרא"ש ז"ל בפר' השולח עוד על דברי רבינו ולא הבינותי תקנתו שמא מתחילה מסר מודעא למודעא.
ואולי שכך פירוש דבריו מתחילה כת' ואע"פ שביטלה מודעא שהגט בטל היינו שביטל המודעא בסתם או מודעא דמודע' קיימת לפי' אין ביטולו מועיל אבל כשאומרים לי אמור בפנינו שכל דברים שמסרת וכו' ואמר הן אז ביטל כל מודעי דמודעי ומועיל הביטול ע"כ.
ולכאורה קשה במה שחזר ופירש דהרמב"ם מוד' דאם ביטל מודעי דמודעי וכולי דמהני שהרי בפ"י מהלכות מכירה כתב ז"ל ואם אמר לעדים הוו עדים שכל קנין שאני לוקח לבטל המודעא ומודעי דמודעי וכו' שהכל בטל וכו' וממ"ש כן משמע שאפילו בשעת הביטול מפרש כן אין הביטול כלום כיון שגילה דעתו מתחילה שאינו אומר כן מלבו ומבטל מעכשיו דאם איתא דאם בשעת המכר אומר כן דמהני ואינו מועיל מה שמסר מודעא על זה אם כן היאך כתב כן במסירת המודעא כיון שבאמת אינו מועיל ומהני הביטול שלאחר כך אלא הדבר פשוט דאפילו אם אמר כן אחר כך דלא מהני הביטול והמודעא קיימת ומ"ש אחר כך שאע"פי שקנו מידו לבטל המודעא אכולהו הנך לישנא קאי דכולהו נכללים בלישנא דמודעא ואפשר שלזה כיון במה שסיים עוד ע"פ הדרך שביארנו דהיינו שביטל כל המודעא ומודעי דמודעי וכו' ואין צריך לפירוש הכ"מ שם.
ואיך שיהיה הדבר פשוט דסבירא ליה להרמב"ם כמ"ש דאע"ג דביטל המודעא ומודעי דמודעי וכו' דלא מהני הביטול.
ועוד יש לדקדק דכיון דסבירא ליה להרא"ש דמהני ביטול למודעא דמודעא למה הוצרך לומר באותו שמסר אלא מודעא דמודעי לומר עד סוף כל מודעי שהרי די במה שיאמר שביטל מודעא דמודעא דהא לא איירי אלא במה שלא מסר אלא מודעא דמודעא ולא עוד אלא שממ"ש דברי הרמב"ם מוכח דסבירא ליה דאף אם מתחילה אמר ואף אם אבט' כל מודעי דמודעי עד סוף כל מודעי שהכל בטל המוד' בטילה כיון שכל זה נכלל ג"כ במ"ש בשעה שביטל המודעא עד סוף כל מודעי הרי זה בכלל סוף כל מודעי שזה שאמר בתחילה גם כן הוא סוף כל מודעי ואחר אחרון אני בא זולת כשדבריו הראשונים אינם נכללים בכלל דבריו האחרונים והאחרונים אדרבא אינם נכללים בכלל הראשונים שמתחילה מסר מודעא על המודעא אם יבטלנה אחר כך וחזר וביטל המודעא בסתר דאז אף ע"ג דהמודעא הראשונה נתבטלה מ"מ מודעא דמודעא לא נתבטלה כמו שכתב ליישב דברי הרמב"ם כשדבריו הראשונים והשניים שקולים אמרינן דבריו האחרונים ביטלו דבריו הראשונים ואם כן כל שכן וקל וחומר כשדבריו הראשונים נכללים בדבריו השניים ולא השניים בכלל הראשונים דבתר דבריו השניים אזלינן וא"כ כשמסר מודעא על הביטול וחזר וביטל מודעא הראשונה וביטל ג"כ מודעא שמסר על הביטול דהיינו מודעא דמודעא דמהני הא קמן דהדר ביה ודאי מדבריו הראשונים ולמה הצריך כה"ג שאמר עד סוף כל מודעי דמשמע דבלאו הכי לא מהני ועוד דמה טעם ומה ס' לחלק בין אם אמר באותו הלשון עד סוף כל מודעי וכו' כיון דבלא"ה לא מהני וצ"ל דלא כתב כן אלא משו' דבעי למימר וכן עמא דבר שנוהגים לכתוב כן וכמ"ש התוס' גם כן בפרק האומר משקלי וכו' וכמ"ש הרשב"א גם כן בתשובה הביאו הב"י ואותם הנוהגים כן הוא שמא ימסור מודעא ומודעא דמודעא וכן על זה הדרך לכך נהגו לכתוב כן דהשתא בכי האי לישנא שוב אין קיום למודעא אף אם ימסור מודעא על דברים אלו ומה שלא כתב כן בתחילת דבריו שמסר כמה מודעות וכו' משום דבעי למימר דלא כהרמב"ם והוה משמע דלא פליג הרמב"ם אלא בכה"ג ולמאי דס"ד מעיקר' לדעת הרמב"ם הוא דאין מועיל הביטול אלא למודע' עצמה שנעשית על המכר אבל למודע' שנעשית על הביטול דהיינו מודע' דמודע' אין למודע' דמודע' ביטול וכדמשמע ליה לכאורה דאף על גב דלא מסר אלא מודע' דמודע' שוב אין לו תקנה ואפילו אם ביטל מודעי דמודעי עד שיאמר אותו הלשון כל הדברים וכו' ואיהו ז"ל אתי לאיפלוגי עליה וסבר דכי היכי דמהני ביטול על המודעא הנ' מהני ביטול מודע' דמודעא כמו שביאר הוא ז"ל.
ובזה ניחא גם כן במ"ש אח"ך ולא הבנתי וכו' שמא מתחילה מסר מודעא למודעא וכו' שהיה צריך לומר שמא מתחילה מסר מודעא אף על דברים אלו דלפי מאי דס"ד השתא כדברי הרמב"ם הוא דלא מהני ביטול כלל למודעא דמודעא אלא דמודעא עצמה ולכך הוקש' לו דס"ס מאי אהני בתקנה זו אם מסר מודעא דמודעא ומה שהכריחו לו' כן לדעת הרמב"ם הוא ממ"ש שאם אמר גט זה שאכתוב וכו' וכל דבר וכו' א"כ מהתקנ' וכו' דמש' דאפי' אם לא אמר אלא אותו הלשון שאם יבטל מודעא זו הרי זה בטל דשוב אין תיקון לבטל המודע'. ואפי' אם חוזר ומבטל מודעי דמודעי וכו' שאין הביטול מועיל למודעת ביטול המודע' ולזה הוקשה לו וכתב ולא הבנתי וכו' וניחא ליה דלא מיירי אלא כשביטל המודעא סתם אבל אם ביטל מודעא דמודע' מהני ובדין הוא דבכהאי גוונא אין צריך שיאמר ביטול מודעי דמודעי עד סוף וכו' אלא דאכתי איכא למיחש לשלש מודעו' ויותר לכך כתב כל הדברי' וכו' שהוא מודעי דמודעי עד סוף מודעי לדעת הרא"ש כפירוש דבריו דהשתא אפילו אם מסר מודעא על לשון זה עצמו דעד סוף וכו' דעד סוף אין לו שיעור ויכול להיות שזה נכלל בזה וזה בזה וכל שאין הכרע בדבר שודאי דבריו השניי' בכלל הראשונים ולא הראשונים בכלל השניים בתר דבריו השניים אזלינן.
והשתא לא תיקשי לדעת הרא"ש ממ"ש הרמב"ם בפ"י מהלכות מכירה וכמו שהקשיתי לעיל דהתם אף על גב דבשעת המכר מבטל מודעי דמודעי לאו מהני כיון שגילה דעתו מתחילה על זה ובדבר שיש לו קצב' הוי ודאי דבריו השניים בכלל הראשוני' ונתבטלו השניים אבל כשאומר אח"כ עד סוף וכו' הוי דבריו הראשונים בכלל השניי' ולא עוד אלא אפי' אם מתחילה פקח עיניו אף על זאת לומר שאפילו אם אומר אח"ך שאין מבטל כל מודעי ומודעי וכו' עד סוף וכו' דלא מהני לדע' הרא"ש לפירושו בהרמב"ם כיון ששני הלשונות אינם מוכרעים בתר בתרא אזלינן אלא דממה שלא כתב הטור בא"ה דברי הרא"ש האחרוני' אלו דבריו הראשונים משמע שהוא סבור העיקר בכוונת דברי הרמב"ם כמו שהבין מתחילה דאין תקנה אלא כשאמר לבסוף לשון כולל וכמ"ש המ"מ שם בפ"י מהלכות גירושין ושם כתב גם כן בשם הרשב"א שאותם שכותבין בביטול מודעי וכו' עד סוף כל מודעי וכו' אינו כלום אלא דמשמע שם לדעת הרמב"ם דמהני ביטול שעושה אח"ך למודעא דמודעא האמת דאף על גב דאיכא למימר דדווקא על המודעא עצמה שנעשית על גוף המכר הא דאיכא למימ' דמהני ביטול דאגב אונסא וזוזי גמר ומקני ביטול המודעא שנעשי' על ביטול בעלמא כיון דעל ביטול המודעא לא שקיל זוזי לית לן למימר דאגב אונסא וכו' שנעשה באונס מ"מ ע"כ דלית' להאי סברא לדעת הרמב"ם עצמו וכקושייתו של הרא"ש דאם כן כי אמר כל הדברים וכו' אמאי מהני ביטול מודעי דמודעי עד סוף מודעי וכו' ולהך דכל הדברי' וכו' המ"מ פליג בה וכמ"ש גם כן בשם הרשב"א וטעמא דכיון שמסר מודעא גם על זה הוי ודאי דבריו השני' בכלל הראשונים ואפילו אם נאמר דשקולים הם בתר מודעא אזלינן דמוכחא מילתא דנתרצה הוא והמכר קיים משום דאגב אונסא וזוזי גמר ומקני ומוציאין אותה מחזקת מרה קמא אבל היכא דמסר דמודעא מתרצ' אף על גב דאיכא אונסי וזוזי הא איתרע חזקה דאגב אונסא וזוזי וכי מספקא לן נמי דילמא הדר ביה וגמר וביטל מודעותיו והקנה מוקמינן ארעא בחזק' מרה קמא ואפילו במטלטלין נמי ותפס מפקינן מיניה כיון דבאונס מכר אינו מכר וחזקה דאגב אונסא וזוזי וכו' הא איתרעאי לה ואין תקנה אלא כשיאמר בלשון כולל וסתום כל הדברים וכו' דאפילו אם אמר כן מתחילה אפילו אם אומר כל הדברים מ"מ כשמוציא מפיו אח"כ כל הדברים וכו' ע"כ וכלל כל מה שאמר מראש ועד סוף וכן תי' המ"מ ודברי התוספות בחז"ה דף מ"ח ע"א בד"ה אמר רבא וכו' דמ"מ לבסוף כשאמר מקודם לכן יהא מבוטל כו' ובלשון הזה עצמו כתב שם הרא"ש בחז"ה דף קצ"ה ואינו סותר מ"ש הרמב"ם שזהו עצמו דעת הרמב"ם בהלכות אישות ולא קשיא ליה להרא"ש בפ' השולח על הרמב"ם אלא משום דמש' ליה מדבריו דליכא תקנתא לבטל הגט אא"כ אמר באותו הלשון עצמו אבל אם ביטל מודעי ומודעי דמודעי וכו' לא ולכך נחלק עליו אבל על הטור בסי' ר"ה שכת' דעת הרמב"ם וכתב שהרא"ש חולק וס"ל דאם אמר כל אותם הדברים וכו' דמהני הביטול קשה דהא ודאי גם הרמב"ם מודה בזה כמו שכתב בביאור בהלכות גירושין ולא היה לו לכתוב אלא אם ביטל מודעי דמודעי וכו' דמהני אבל בהך לישנא דאמר כל מה שאמרתי וכו' לא נחלק בה הרמב"ם.
ועוד דכיון שכתב בא"ה דהרמב"ם פליגי אהרא"ש בהך דמודעא דמודעא וכו' ולא השוה דברי הרא"ש ז"ל להרמב"ם כמ"ש הרא"ש עצמו בסוף דבריו בפ' השולח א"כ ע"כ דשאני ליה בין אמר לשון כולל ללשון פרטי מודעי דמודעי וכו' וא"כ היאך כתב בסי' ר"ה דברי הרא"ש בלשון כולל והרמב"ם פליג עליה.
ואפשר לומר דסבירא ליה להטור דבמכר ס"ל להרמב"ם דלא מהני שום ביטול למודע' דמודע' דדווק' למודעא עצמה מהני ביטול אבל למודע' דמודעא לא מהני שום ביטול כלל מדלא אשמועינן תקנתא אלא למודעא עצמה דמהני בה ביטול ואלו למודעא דמודעא לא אשמועינן דליהני בה ביטול כדאשמועינן נמי כה"ג בגט ש"מ דבמכר דאית ביה הכרת אונס וידעי' דאניס כל שגילה דעתו שאינו מבטל המודע' מרצונו כל התיקוני' שעוש' האנס לבטל מודעי דמודעי לא ליהנו ליה מידי דאלא מאי הרי שאינו עוש' מדעתו ומתכוין להציל עצמו מיד האנס ובשביל שמתחכם האנס כל כך יפסיד ודווקא במסר מודעא לחוד ולא חשש לתקן אם יכריחו האנס אח"כ וכו' אמרינן דלהכי מסר מודעא ותו לא שבדעתו היה שאם היה המכר באונס יסמוך על המודעא ולא יבטלנה ואם יתרצה אח"ך במכר יבטלנה משא"כ כשמוסר מודעא על המודעא דדמי אדעתיה שביטול המודעא עצמו אינו עושה מדעתו דלכך אפילו אם אומר לשנות שיהיו נכללי' ומתבטלים בכלל דבריו האחרונים לא מהני דאי לאו דבטיל הוה ממטי ליה ולחמריה לשחוור ומאי איבעי ליה למעבד ולא מיבעיא אם נאמר דהרמב"ם פליג אהרא"ש כמ"ש דאף על גב דהביטול היה בכפייה דמהני אלא סבר דלא מהני דאי דטעמא רבא איכא הכא אלא אפילו אם נאמר דהרמב"ם נמי מודה בזה להרא"ש דאע"ג דאיתבריר לן דכפייה על הביטול דמהני וכמ"ש הכ"מ לדעתו של הרמב"ם ז"ל עצמו בפרק עשירי מהלכות מכירה ובבית יוסף סימן ר"ה שכך נראה לו ממה שסתם המ"מ שם דבריו ולא חילק מ"מ ה"מ כשלא גילה דעתו כלל על ביטול המודעא דאמרינן כשכפוהו לבסוף על המודעא אע"ג דבאונס הוא אמרינן מתוך אונסו גמר ומקנה כמו בלא מסר מודעא דאמרי' אגב אונסיה גמר ומקנה ה"נ בביטול המודע' דלא נתחכ' מתחי' למסור מודע' על הביטול משא"כ כשגילה דעתו מתחילה ומסר מודעא על הביטול וגילה דעתו שאונס שלו על הביטול אינו גומר ומקני מתוך אונס ואף על פי שחזר כך חזר וביטל כל אותם הלשונות אינו מועיל דאף על גב דאניס הוא ומבטל כל מה שאמר מקודם לא אמרינן גמר ומקני כמו במסירת מודעא לחוד דאמרי' דמהני כיון שגילה דעתו שאף אם יאנוס אותו אח"ך לחכו' אינו גומר ומקני אע"פ שאינו יכול להשמט ממנו ה"נ אע"ג דבגט מודה הרמב"ם דאם אמר לבסוף לשון כולל לבטל כל מה שאמר דמהני דווקא בגט הוא דאמרינן הכי והט' כיון דלא בעי הכרת אונס ובלא אונס נמי אף על פי שאמר שהוא אנוס ונתברר שלא היה אנוס כלל באותו דבר שתלה בו אפילו הכי הגט בטל דכל שאומר שאין דעתו מתיישבת באותו גט בטל כמ"ש שם וכמ"ש שם המ"מ גם כן בשם הרבה מן הגדולים דלא כרשב"ם שפירש דהט' משום דאנו מאמינים אותו ולדבריו אם נתברר שהיה אנוס הגט קיים וכיון דס"ל להרמב"ם דבלא אונס הגט בטל, ולאו משום דמהימנינן ליה שהיה אנוס כל שאמור לבסוף לשון כולל דמהני לבטל דבריו הראשונים דהא לא ידעינן דהיה אנוס כלל ובודאי דמהדר הדר ביה ממה שאמר מתחילה ומרצונו גמר ומבטל משא"כ במכר דבעינן הכרת אונס והא קמן דאניס וכבר גלי דעתיה מעיקרא ומסר מודעא דמוד' מתחילה כל מה שאומר אחר כך אינו אלא מפני האונס ואנן סהדי דלא גמר ומקני דהא קמן דאניס ואמרינן סמך על מודע' דמודעא דמעיקרא ולכך כתב הטור בסי' ר"ה דהרמב"ם פליג על הרא"ש אף באותו הלשון עצמו שביטל כל מה שאמר תחילה ולא קאי בשיטת הרא"ש אלא בביטול דמודעא דאם בטלה אחר כך דמהני הביטול.
ואפשר דגם המ"מ יסבור כן לדעת הרמב"ם ואע"ג שכתב המגיד משנ' שם בפרק עשירי מהלכו' מכירה בד"ה העידו עליו וכו' זה פשוט וכו' בערכין וכו' רבי בטיל ליה מודע' איבטיל לה אפילו בגט וכל שכן במכר וכ"כ כל המפרשים ע"כ. אלמא דסבירא ליה להמ"מ דמה שמועיל בגט לקיימו ולבטל המודעא דכל שכן במכר ואם כן כיון דבגט ס"ל להרמב"ם דמהני אם אמר כל הדברי' וכו' דכל שכן בגט והט' דבגט בכל דהו מיבטיל ואפילו הכי מועיל הביטול כל שכן במכר דלא מיבטיל בגילוי דעתא בעלמא. ואם כן נראה לכאורה דכי היכי דמהני בגט לקיימו כשיאמר אחר כך ביטול המודעות בלשון כולל דכ"ש הוא במכר. הא ליתא ד"יל דמ"ש המ"מ כ"ש במכר לאו מהך טעמא הוא דודאי שקולי' הם ויבואו שניהם וכ"ש דקאמר היינו דהשתא בגט דאיכא איסור אשת איש אפילו הכי סמכו רבנן אביטולא דמודעא ואמרו דמדעתיה מיבטיל ליה למודעא והדר ביה מהמודעא וגמר ונתן במכר דהוי ממון הקל לא כ"ש. ומיהו דוקא במודעא דלא מסתבר לפלוגי ביניהו שפיר ילפינן מכר מגט, אבל במודעא דמודעא דאיכא טעמא רבא לפלוגי בין גט למכר אין הכי נמי דלא ילפינן גט ממכר, ולכאורה הכי מסתב' לפרש מכמה טעמי חדא דאם מה שלא הוצרך הרמב"ם לפרש דמועיל ביטול שביטל בלשון כולל הוא משום דנלמד במכ"ש מגט א"כ ביטול מודעא לחוד נמי לא הוה צריך לאשמועינן בהלכות מכירה ולמה כתב בהלכות גירושין ומ"ש שזה כתבו וזה השמיטו דעוד דכ"ש זה איני מכי' דמ"ש המ"מ דבערכין ליה למודעא מבטילא לא אהיכא קאי דאי אהנך דתנן כופין אותו עד שיאמר רוצה אני דאונס הוא בדיני ישראל ומשם למד במ"מ דכ"ש הכא במכר דאע"ג דידעינן מיבטילא מודעא מקל וחומר דמה גט דאע"ג דלא ידעינן באונסיה ואפילו בגד בעלמא שאינו רוצה מיבטיל וכו' זה קשה דמאי קל וחומ' הוא כיון דאונסא הוא ע"י ב"ד ואמר סתמא גמר ומיבטיל תאמר באונס דמכר דברשע וחוצפה דגמר ומקני ומיבטילא למודע' דה"נ פרכינן בגמ' במ"ה דף מ"ט ע"א אדר"ה דאמ' תליוה וזבין וכו' אלא מסיפא וכו' אתה אומר בגיטי נשים ודילמא שאני התם דמצוה לשמוע דברי חכמים ודיחוי גמור הוא דהא באנסוהו ויהיב אין מתנתו מתנה אף על גב דלא מסר מודעא ואנן בעינן ריצוי דמה"ט אם מסר מודעא צריך לבטלה וצריך שיאמר רוצה אני אלא ע"כ דהט' משום מצוה לשמוע דברי חכמים.
ובזה נסתלקה ג"כ קושית התוס' שהקשו שם בד"ה אלא וכו' דלא פשיטא ליה מסברא אלא היכא דאיכא תרתי משא"כ בקרבן דליכא אלא חדא דממאן שקיל זוזי. קא משמע לן מיהו לא נילף מינה דריצוי דאי' ביה כפרה שאני דגמר ומרצי אלא שאינ' ס' מחוייב' ולהכי איצטריך קרא וכן נראה ממ"ש שם רשב"ם בד"ה אלא ס' וכו' וממ"ש קודם ואף על גב דיש לתרץ עוד קושיית התוספות בענין אמר דאיצטריך קרא מהו דתימא כיון דמשום כפרה הוא הא אמר דלא בעי דתיהוי ליה כפרה וכההיא דסי' דאי אקבורה משום כפרה היא הא אמר דלא בעי דתיהוי ליה כפרה ולהכי הוא דאיצטריך קרא וגם התוספות שם תירצו בענין אחר מכל מקום קושטא דמילתא כדאמרן דודאי הט' דהתם דהוי ריצוי אף על גב דאונס הוא משום מצוה לשמוע וכו'.
אלא נראה דכוונת המ"מ ללמוד מהך דאמרי' התם אמר רב ששת כתבינן מודע' אגיטא ומשני לא צריכא וכו' ומייתי לה במכ"ש ממתני' דקתני עד שיאמר רוצה אני דאף על גב דמצוה לשמוע דברי וכו' לא סגי בדלא אמר כן בהדייא הרי דבמסירת מודעא דגט שלא נעשה על סיבות דין מהני ביטול מודעא וס"ל דמכ"ש במכר הא נמי תיקשי דהיאך נלמוד מי שנתבר' אונסו ואונס גמור היא מהך דגט דלאו באונס' תלייא מילת' אלא בנ"ד שאינו נותן מדעת שלימה למכר דאיכא אונסא וידעינן באונסיה ומה ענין זה לזה.
תדע נמי שאין זה ק"ו דהא במכר לא מועיל שום ביטול למודעא כלל אפי' לא מסר מודעא דמודעא כמ"ש הטור בסי' ר"ה בשם ר' האי גאון והרי"ף והרמ"ה ובעהע"י כמ"ש בשמו הב"י והר"מ בשם המרדכי אח"ה דדנ"ד ע"ב וביטול המודעא בגט הוא ש"ס ערוך בפ' האו' משקלי אלא ע"כ כדאמרן ולא לבד זה אלא שהב"י הביא דבריה' באר היטב דשאני להו בין גט למכר ע"ש שביאר רב האי גאון טעם הדברים כמ"ש וחילק בין גט למתנה היכא דידיע אונסיה דבגט אם ע"י נכרים בלאו הכי פסול ואם בדיני ישראל שפיר דמי ומיבטלא למודעתיה דכמו שכופין אותו לכתוב הגט הכי נמי כופין אותו לבטל. דאי לאו הכי מה הועילו חכמים בתקנתם ואיהו גופיה נמי הני ריצוי וריצוי כדאמרן ובמתנה כי אניס הו"ל כמכר וקל וחומר ממכר דלא מיבטילא מודעיה.
ובעמדי מתכוון בזה ראיתי להרב הגדול אריא דבי עילאי הרדב"ז ז"ל בתשו' סי' נ"ד שכתב בזה דברים מתמיהים והעתקתי לשונו בכאן מפני שאינו יודע אם ספר זה מצוי ביד הכל אם לאו.
וז"ל ולענין אם תועיל המודעא לבטל דבריו האחרונים כתוב בתוס' בפרק חזקת הבתים וז"ל ואפילו אמר בשעת המודעא כל מה שאבטל לא יהיה בטל אינו כלו' דמ"מ לבסוף כשמבטל כל מה שאמר קודם לכן יהא מבוטל דאגב אונסיה גמר ומבטל ע"כ.
ורשב"ם כתב דאפילו בגט מועיל ביטול המודעא וכן בס' המצות וכן כתב רבינו ירוחם והרבה מפרשים הסכימו לזה.
אבל הרמב"ם ז"ל כתב בפרק י"א מהלכות מכירה דלעולם המכר בטל אע"פ שלא קנו מידו לבטל המודע' והחכם הפוסק רצה ללמוד מדלא כתב ז"ל גבי מכיר' כמו שכתב גבי גיטין שאין שום דבר מועיל לקיים המכר ולבטל המודעא אפילו אם פסל עידי המודעא ואפילו שכתב אותו הלשון שכתב הרב ז"ל שמועיל לבטל מודעת בגט וזה מבואר הטעות שהרי גבי גיטין א"צ מסי' מודעא וגבי מכר צריך מסירת מודעא משמע דגט חמור ממכר וא"ה יש דברי' בגט שמבטלים המודעא אם מסר מודעא כ"ש לגבי מכר שהמודעה היא הכרחית ואם לא מסרה המכר קיים שיועילו הדברים שמועילים בגט לבטל המודעא וזה ברור לבעלי העינים.
ומדברי רשב"ם אתה למד זה שכת' אף בגט מועיל ביטול המודעא והוא ז"ל עסוק במכר ומדרשב"ם לפי שיטתו נלמוד להרמב"ם ז"ל לפי שיטתו.
ויש מי שכתב שמה שמועיל לבטל המודעה בשטר אינו מועיל לבטל מודעת הגט משום חומרת הגיטין ומה יש עוד להאריך בזה.
ובעל מגיד משנה הביא את לשון הרב ז"ל לשון הרשב"א ז"ל ואותו שטען כי כביכול בביטול כל מודעי אינו כלום ומ"מ מסתבר לי דתקנת הביטול דפוסל עדי המודעא ויאמר הריני פוסל כל עדים שיאמרו שמסרתי מודע' כל מכר זה שהרי שם אותם לגבי נפשיה בעדים פסולים וכענין שאמרו בנאמ"ט וכן כתבו אחרי' ואף ע"פ שיש מקשי' על הרשב"א ז"ל לומ' שאם אמר לעדי המודעא אפילו שאפסול את העדים לא יהיה פסול ואם כן אין לדבר סוף לאו למימרא שאין תקנה כלל לקיים המכר אלא לפי דבריו ז"ל מקשי' אבל לכ"ע דבריו האחרוני' קיימים.
ואני אומר שהרב בעצמו תירץ קושיא זו וכתב בענין שאמרו בנאמנות כיון שפוסל אותם לגבי נפשיה אפילו באונס שוב אינם כשרים להעיד לו ואפילו שיש חולק בדבר לא ניחוש אליו למעוטו וכ"ש שהרמב"ם ז"ל כתב שמועיל ביטול המודעא לגבי גיטין וכ"ש לגבי מכר כמו שכתבנו למעלה ובתנאי שיכתוב דהלשון שכתב הרב ז"ל בהלכות גיטין או הלשון שכתבנו למעלה בשם הרשב"א ז"ל ומה שלא כתב הרב בהלכות מכירה סמך על מ"ש בהלכות גיטין וכל שכן הוא כמ"ש. ובנדון שלנו כיון שכתוב בשטר האחרון שפוסל עדי המודעא הרי המודעא בטילה והשטר קיים דעיקר אי כתבינן מודעא אזביני תלייא בפלוגתא דאמוראי וביטול המודעא הויא פלוגתא דפוסקים אפילו שלא פיסל עדי המודעא הילכך הכא דפסיל עדי המודעא ודאי דבריו האחרונים קיימים לכ"ע.
והר"ן חולק בח"ה ואמר שאם כתב במודעא אף על פי שאפסול עדי המודעא שהמכר בטל והמודע' קיימת ואין לו תקנה מ"מ על הרשב"א ז"ל יש לסמוך לפיכך כל המודעא לאפוקי ממונא לא יחוש ואם היא לאוקומי ממונא ראוי לדיין שיעשה פשרה והני מילי בעלמ' אבל בנדו"ד טעמי אחריני איכא כמו שאכתוב בסייעתא דשמייא ובפרק השולח בגיטין כתב הר"ן ז"ל שיש לסמוך על מה שתיקן הרמב"ם.
כתב הרמ"ה בפרק המגרש והביאו הרשב"א וז"ל אביטולא סמכינן חדא דכיון דבעלמ' מהני ביטול לבטולי מודעי אלמא בתר דעתא בתרייתא אזלינן כי אמסיר כל חד מיניהו נמי לבטולי חבריה דבתר דעתא בתרייתא אזלינן דסוף סוף האבטליה למודעיה. ועוד אפילו תימא כהדדי נינהו אוקי חדא לגבי חבריה ואוקי ממונא אחזקתיה והכי נמי מסתברא דאי לא תימא הכי גט מעושה בישראל דכשר היכא דמסר עליה מודע' כה"ג ה"נ דלית ליה תקנתא וכי תימא הכי נמי אם כן הא דתנן אלו שכופין להוציא וכל היכא דתקון רבנן למיכף אגיטא כיון דמצי למימסר עליה מודעא דלית ליה תקנתא מה הועילו חכמים בתקנתם אלא משום דכל מודעא אית לה תקנתא בביטול וה"ה והוא הטעם גבי מכר ומתנה כל חד כדיניה דכולהו דהאי עניינא חד טעמא נינהו ע"כ. והוי דיודע דבנ"ד אפילו שלא פיסל את העדים ולא ביטל המודעא כיון שכתב שטר שני וזקפן עליו במלו' לא תועיל המלוה{הערה|נ"ל שצ"ל המודעא.}} ודברים של טעם הם שהרי לא מסר מודעא אלא על שטר השותפות ולא על שטר המלוה ואפילו שהחוב בא מכח השותפות אין בכך כלום וגדולה מזו כתב הגאון ז"ל שאם כת' שטר מכר שני על השדה שלקח באונס שוב אין שם טענ' אונס ואם כן כ"ש הכא שהראשון שטר שותפות והשני שטר מלוה שאין טוען עוד טענת אונס.
והנה דקדקתי בזמן השטר וראיתי שבאותו זמן כבר נשלמו השלש שנים שלו וכבר נסתלק האונס והיה לו לערער בשעת כתיבת השטר ע"כ.
מעתה צרי' לעמוד על דבריו דמש' ורשב"ם כתב דאפי' בגט לא שרשב"ם כתב בלשון זה אלא לפום מאי דס"ל להרדב"ז דיותר יש ס' לקיים המודעא בגט מן המכר כתב הך לישנא וכן מש' וכן כתוב בספר המצות וכ"כ ר"י ר"ל שיועיל ביטול המודעא בגט ודבר זה לא נחלק בו שום אדם בעולם דהא ש"ס ערוך הוא בפרק האומר משקלי על מה נחלק במסר מודעא דמודעא וכו' ובפרטיה באיזה ענין נוכל לתקן שיתקיים הגט ולפ"ז מה שסיים הרב אבל הרמב"ם וכו' יש חסרון הניכר וצ"ל אבל הרמב"ם כתב בפרק ו' מהלכות גי' וכו' אלא אם כן אמר לעדים וכו' שכל הדברים וכו' אבל בפרק י' מהלכות מכירה דלעולם וכו' עוד כתב ומבואר הטעות לבעל העינים ע"כ. ואני אומר חס ושלום שפה קדוש אמר דברי' אלו חלילה שהרי עמודי התורה אחרון שבגאונים וא' במעלה מגדולי הפוסקים הרי"ף ובעל העיטור והרמ"ה והמרדכ"י והטו"ר מה שפי' שהבין לדעת הרמב"ם כולהו הכי ס"ל לחלק בין גט למכר ואף אם ימצאו לדעתו פוסקים דפליגי וס"ל דאין לחלק לא מפני זה נאמר שהסוברים להפך שהיא ס' מוטעת והאומרה הוא מבלי עינים חלילה כל שדן שלא נמצא בדבריו שום ראי' להוכיח שיש מי שחולק על סברא זו וגם מ"ש ומדברי רשב"ם אתה למד זה שכתב אף בגט מועיל ביטול מודעא שהוא ז"ל עסוק במכר וכו' גם דבריו אלו תמוהים שהרי באותו דיבור כל עיקרו אינו אלא בגט ומתנה דמפרש התם מאי דפריך התם אי בגיטא ומתנתה גילוי מילתא בעלמ'. ועוד יש לדחו' כמ"ש לעיל אמ"ש המ"מ דבעיקר ביטול מודעא שפיר יש ללמוד מכר מגט ועוד יש לדחות בענין אחר גם מ"ש שם בשם הריטב"א שכתב בשם הרמ"ה הם דברים תמוהי' וקודם אציע לך פירוש הדברי' מפני שאין הלשון זה מבואר לתלמידים והא לך פירושו אביטולא סמכינן דאף על גב דשני הלשונות אינם מוכרעים שא' ודאי נכלל בשני כההיא דמודעי דמודעי ע"ש וכו' לדעת הרא"ש או בתקנה דהרמב"ם שכתב לשון כולל דזיל הכא איכא למימר דנכלל אידך לישנא וזיל הכא איכא למימר איפכא דבתר ביטולא דמודעא אזלינן ומפרש טעמא דחדא דכיון דבעלמא פי' בגט עצמו כשהלשון השני כולל ודאי הראשון דהיינו ביטול מודעא דאשכחן דמהני כדאמרינן בהאומר משקלי וכו' אלמא דבתר ביטולא אזלינן דאי לא התם נמי נימא אע"ג דבטליה למודעא אימור דלאו מדעתיה בטליה ואמודעיה דמסר סמוך אלא הט' דאזלינן בתר בתרא הכי נמי אף על גב דאי מסיר כל חד מינייהו לבטולי חבריה בתר דעתא בתרא אזלינן וכו' ואפילו תימא כהדדי נינהו ושאני ביטול מודעי דהאומר משקלי משו' דודאי דיבור הראשון נכלל בשני משא"כ הכא דשקולים הם איכא למימר הכי ואיכא למימר הכי ומאי חזית דאזל' בתר בתריית' י"ל אוקי גיטא אחזקתיה.
ואם תאמר אדרבא אוקי אתתא אחזקתה ולא תשתרי כמו בתרי ותרי ואפילו למאן דסבר דתרי ותרי דרבנן דתרי מפקא לה מחזקה מאי תרי איכא ותו מדרבנן מיהא לתסרי י"ל דהכא כתיב הגט ומודעה נמי הוו כתרי ותרי והכא עדיף טפי דשריותא תלי במעשה דהיינו כתיבת הגט ואיסור תלי בדיבור ובמחשבה אי הדר ביה או לא ולא אתי ספק דמחשבה ומרע למעשה ומביא ראיה לדבריו דאי לא תימא הכי אלא דלא מהני ביטול למוד' אלא דסמכינן דמסתמא אינו חשוד לקלקלה דאין אדם חוטא ולא לו גט מעושה בישראל דכשר היכא דמסר מודעא עליה כה"ג ה"נ וכו' אלא משום דכל מודעא אית לה תקנתא וכו' אפילו אם מסר מודעא דמו' וכו' וה"ה והוא הטעם נמי גם מכר ומתנה דמגט הוא דשמעינן לה האי כדאיתיה באונסי' דמינכר והאי כדאיתיה בג"ד בעלמא זהו פירוש דבריו.
אך תימה דהשתא להרמ"ה מהני ביטול מודעא בכל ענין וזה הפך מ"ש הטור בשמו דהרמ"ה ס"ל כרב האיי דלא מהני שום ביטול למודעא כלל זולת אם הודה שלא כתב שום מודעא כלל וקשה דהרמ"ה דידיה אדידיה גם על הב"י יש לדקדק שלא השיב על הטור אלא ממה שהשווה הרמב"ם לרב האיי דמדברי הרמ"ה שם מוכח דס"ל דלא מהני שום ביטול למודעא ומיהו על הב"י לא תיקשי די"ל דהרמ"ה מודה דמהני ביטול למודעא ומ"ש דלא מהני ביטול וכו' היינו משום שיכול למסור מודעא גם על הביטול אבל מרבינו האיי ודאי דתיקשי דמש' להדייא דס"ל דאין המודעה מתבטלת וצ"ל הרז"ה במקום הרמ"ה.
ומ"ש ובנדון שלנו וכו' דעיקר אי כתבינן מודעא אזביני תלייא בפלוגתא דאמוראי וביטול ביטול המודעא הוייא פלוגתא דפוסקים אפילו שלא פיסל עדי המודעא הילכך הכא דפסיל וכו' והר"ן חילק וכו' מ"מ על הרשב"א ז"ל יש לסמוך ע"כ. דבריו אלו מגומגמין הרבה דהך פלוגתא אי כתבינן מודעא הוייא פלוגתא דאמוראי הרמב"ן בחידושיו כתב דלא תלייא בפלוגתא יע"ש ואף לדעת המפרשים דתלייא בפלוגתא מאי נ"מ כיון דאיפסיקיה הלכתא כמ"ד כתבינן וכולהו רבוותא הכי ס"ל אין חולק ועוד דלא נחלקו אלא בשדה סתם אבל בשדה זו אדרבא היא פלוגתא דלר"ה הוו זביני וכתבינן מודעא ולרבא בלא מודעא בטלי זביני וכל פשרה שעושים על תביעה שיש ביניהם הוי כשדה זו שזה תובע כל שלו וזה מפש' עמו' כל מה שמוותר הוי כשד' זו ולא דמי כלל לשדה סתם שכיון שלא תבעו האנס על שדה זו אמרינן דזבין ליה הפחותה והרעה שיש בשדותיו וניחא ליה משא"כ בפשרה שמה שמוותר לו מתביעתו והוא אינו עושה אלא מפני האונס היינו שדה זו ממש. ועוד היאך העלים עינו ממה שיש כנגד זה דבר שיש בו ממש דעת רב האיי והרי"ף ובעל העיטור והרמ"ה והמרדכי דס"ל דאין מועיל ביטול למודעא אפילו אם לא מסר לו מודעא דמודעא ומ"ש וביטול ביטול מודע' הויא פלוגת' אי בביטול ביטול סתמא הא ודאי לא נחלק בו שום אדם אלא כוונתו לומר בשחזר וביטל כל מודעי דמודעי דבהא ודאי הויא פלוגתא ובזה נרא' ודאי לענין הלכה דלא קיימא לן בהא כהרא"ש שהוא יחיד בדבר, (ודף) [ואף] שהתוס' בהאומ' כתבו בד"ה דמהני מה שכותבין בבבטול כל מודעי דמודעי דאתו וכו' התם בגט י"ל דס"ל דמהני אף שלא אמר לבסוף בלשון כולל אבל במכר דידיע אונסיה אימא דמודו דלא מהני ולכך בח"ה לא כתבו אלא כשביטל בלשון כולל אלא שהרא"ש לא חילק בין לשון כולל למודעי דמודעי וכו' ולכך נחלק על הרמב"ם ועכ"פ דעת הרמב"ם דאינו מועיל ביטול מודעי דמודעי וכו' אפילו בגט ואף ע"פ שכתב לבסוף להסכים דבריו עם דברי הרמב"ם מ"מ לא כתב כן אלא בדרך אפשר מפני שנתקשה שלא מצא טעם לדבריו אבל ודאי דברי הרמב"ם מוכיחים להפך.
תדע הרי שהטור בא"ה סי' קלד השמיט דברי הרא"ש האחרונים וכתב בפשיטות דהרא"ש אביו חולק אהרמב"ם וכן בחשן משפט סימן ר"ה וכן כתב המ"מ וכך הסכים הרשב"א כמ"ש המ"מ שם בפ"י מהלכות מכירה בשמו וכיון דהרמב"ם והרשב"א והמ"מ ס"ל דלא מהני ביטול זה למודע' הוי הרא"ש יחיד לגבייהו אפילו אי הוו התוספות קיימי בשיטתיה דהרא"ש דנחשבים לא' כמו שכ' הרב ב"י בהקדמת חיבורו הגדול הב"י מכ"ש דאפשר דגם התוספות מודים במכר וכמו שמטין דבריהם וכמו שכ' ועוד דרבים וגדולים מסכימים בסבר' זו דהמודעא קיימת רבינו האיי גאון והר"יף והרמב"ם ובעל העיטור והרמ"ה והמרדכי והרשב"א והמ"מ והוי כאלו מחד טעמ' דכולהו סברי דבכהאי גוונא לא גמר ומקנה ואמודעא סמיך נראה ודאי דהכי נקטי' וכן נראה דעת הב"י בסימן ר"ה להלכה וכמו שסתם דבריו גם כן בש"ע בסימן י"א ובהך דפיסול עדי המודעה נמצא ט"ס כמ"ש הב"ש בא"ה בסימן קל"ד גם מ"ש הסמ"ע שם בס"ק כ"ז ז"ל לבטל וכו' מיהו גם לסברא קמייתא מהני כשכתוב בשטר הקניין פוסל כל העדי' שיעידו שמסר לפניה' מודעא וכו' ע"כ אין כוונתו לומר דס' זו מוסכמת היא אלא ר"ל דלא תלייא בהך פלוגתא אי מהני ביטול למודעא או לאו דאפילו מאן דסבר דאין מועיל ביטול מודעי דמודעי מודה בהא והוא פשוט דהרשב"א דחולק על הרא"ש בהך וכתב דאינו מועיל כלום סבר דאם פסל עידיהן מהני אבל לא הודו לו להרשב"א בזה דהר"ן והנמק"י פליגי עליה וס"ל דלא מהני כמ"ש בב"י שם בסימן ר"ה וכן היא דעת הריב"ש בתשובה וכמו שכתב הב"י באבן העזר בשמו שכתב זה לשונו אמנם אם המודעה היתה בלשון כולל והביטול אינו במאמר כולל אז המודעא קיימת והביטול אינו מועיל וכו' הרי דאף על גב דפוסל עדי המודעא דמיירי ביה התם כיון שאמר מתחילה לשון כלל אינו מועיל הביטול.
ובאמת שי"ל באותה התשובה וכעת אין להאריך.
שוב ראיתי להריט"ץ בתשובה שכתב בסימן קפ"ט דברים אשר לא כן עם לבבי שתחילה הקשה על הרשב"א מה שהקשה הרדב"ז וכמ"ש בשמו והתשוב' פשוטה היא לכל כמ"ש כן בשם הרדב"ז וגם הוא ז"ל תירץ כן אלא דמצדד שינויא אצדודי שכתב ז"ל והנראה לע"ד דהרשב"א סברא נכונה אמר והטע' דכיון דפיסול העדים שיעידו שמסר מודעא הרי שם אותם בעדים פסולי' ואם כן מי יימר דמחמת אונס היה הרי העדים שמעידים על המודעא הן הן עידי האונס שהם אומרים והכרנו באונסו ע"ש ולפי תירוץ זה מצא מקום לומר דהר"ן לא קאמר אלא היכא דהב"ד עצמ' מכירי' באונסו ע"ש ועשה שלום בין הרשב"א והר"ן דהר"ן לא מיירי אלא בשהב"ד וכו' והרשב"א מיירי שאין האונס ידוע לכל אלא לעידי המודעא. ואפריון נמטייה שנתכוון להשלימם אף על פי שבאמת שהשמים בין זה לזה וליתא לכל מה שכת' בענין זה דהגע עצמך שהב"ד יודעין אונסו כמו שדקדק הוא ז"ל ממ"ש הר"ן דידעי' וכו' מ"מ תיקשי נמי יעיד שמס' מודעא כיון דפסלינהו עליה ותליוה וזבין זביניה זביני לא נחלק בו שום אחד מהפוסקים ומ"ש דכיון דאנוס הוא בטל פיסולם דמחמת אונס הוא הא ליתה דאגב אונסא וזוזי גמר ומקני ומבטל המודעא ופוסל עידיה ולא מבעייא לדע' הב"י והמ"מ דס"ל דאף אם כפוהו לבטל המודעא ומפני האונס ביטל דמהני הביטול דכי היכי דמהני אונס' וזוזי לקיים המכר הכי נמי מהני לבטל כל שלא מסר מודעא על הביטול דודאי ה"נ אע"ג דידעינן באונסיה ומפני האונס פסלם שהוא הביטול עצמו כמ"ש הרשב"א עצמו הביא דבריו הב"י בא"ה סימן קל"ד דמהטעם מהני בגט אע"ג דהוו מידי דאיסורא ע"ש דודאי הכא דאף על גב דידעינן באונסיה גמר ומקני ומבטל המודעא על ידי פיסול העדים וצריך מסירת מודע' בין על המכר בין על הפיסול ומי יעיד אינהו הא פסלינהו עליה אלא אפילו אם נאמר דכל שאינו מבטל מדעתו אלא ע"י האונס שאנסו לא הוי ביטול דלא כהב"י היינו כשאנו יודעין בבירור שאנסו על הביטול אבל בסתמא אמרי' דאגב אונס זוזי גמר ומבטל מדעתו אע"ג דאנו' הוא על המכר דאלת"ה בעלמא היכי משכח' לה דביטול מודעא שהרי עידי המודע' מעידים שאנוס היה על המכר ומכ"ש כשאונסו מפורש ואיכ' למימר דמחמת אונסו ביטל המודעא אלא ע"כ דאמרי' דאגב אונסא וזוזי גמר ומקני ומבטל מדעתו המודעא ה"נ דכוותה דאע"ג דידעינן דאנוס הוא מ"מ אמרינן דהפיסול מיהא מדעתיה עבד.
ועוד שדברי הר"ן מפורשים דאתא לאיפלוגי עליה דהרשב"א ועוד דהיאך סתם דבריו מתחי' וכתב שנראה לו דאם מסר מודעא אף על פיסול עדי' וכו' דלפירושו היה צריך לומר ברישא זה התנאי ולומר ונראה שאם אונסו ידוע אף למ"ד שלא יועיל מה שפוסל העדים ועיין בב"י וזה פשוט.
ומה שהוקשה לו על הר"ן דמי יעיד שמסר מודע' הרי העדים עצמם פסולים כמו בנאמנות זו אינה קושייא כלל ומדברי הרשב"א עצמו שהביא הב"י בא"ה אתה למד תשובה לזה שאין זה פיסול אלא ביטול מודעא הוא וכן בנאמנות ועדים כשרים הם וכל שמעידים הם שמסר מודעא ע"ז היאך לא יקבלו ב"ד עדותם.
ועוד יש לפרש דמה שפוסל עדי מודעא היינו עיקר העדות לבטל המכר אבל בעדות אחרת מי פסלינהו אטו פסולים נינהו ועדות שמעידים שמסר מודעא על הפיסול עדות בפע"ץ היא וכשמעידים שמסר מודע' ע"ז חזרו לכשרותם לכל דבר ודו"ק.
ואף יאמר שפיסל עדותם כשיעידו שמסר מודעא על הפיסול הרי יכול מתחילה גם כן למסור מודעא ע"ז ג"כ וחזר הדין שאין זה תיקון כמו בביטול מודעי וכו' דמוד' וזה פשוט בעיני שיש פנים מסבירות בין להרשב"א ובין להר"ן ולדעתי לא היה צריך לכתוב לא הקושיא ולא התירוץ שבעיני היה כ"ז פשוט מבלי הצטרך לעיין בו כלל ומה שדקדק דלמה הוצרך הר"ן להאריך בדבריו ולומר דכל היכא דידעינן באונסיה דודאי במכר בעינן הכרת אונס ומפני זה כתב מה שכתב ליתא דכתב כן לאפוקי גט ומתנה דלא בעינן הכרת אונס האי כדאיתיה והאי כדאיתיה ועיין בב"י ואין להאריך.
ומ"ש דבזה ידוייק דקדוק עמוק בדברי הר"ן שכתב ידעינן ולא כתב דידעי עדים מה אענה ומה אומר שזה לשון ורגיל בכל ספרי הפוס' לאלפים ורבבות.
סוף דבר אצלי פשוט כבעתא בכותחא לא רדי' אלא בל' הדיוטות ממש שלא נתכוון הר"ן כלל למה שפי' בו ואין לסמוך עליו כלל בזה אלא האמת הברור דבין מפורש אונסא בין לא ידוע אלא ע"י העדות עידי המודעא כהדדי נינהו ואין חילוק ביניהם כלל.
ובעיקר פלוגתא זו דהרשב"א והר"ן שנראה דעת הב"י נוטה כהר"ן שהביא דבריו באחרונה וכתב עליהן שדבריו כתבם הנמק"י מש' דהכי נקטינן ועוד דהריב"ש נמי הכי ס"ל ועוד לפי מ"ש לתרץ תמיהת הב"י על הרמ"ה צ"ל דהרמ"ה ס"ל כהר"ן בזה ומכ"ש שבאתרא דנהיגי כהר"ן ודאי שפיר עבדי.
ומעתה אניף ידי על מאי דאתאן ביארתי קצת הג' בבי הראשון להרא"ש בביטול מודעא דמודעי. הב' להרשב"א בפיסול עידי המודעא. הג' להרמב"ם כשאמר לבסוף לשון כולל. ועדין נשאר לנו לבאר קצת סברת הרמ"ה שכתב שיודה שלא כתב שום מודע' והב"י תמה עליו בזה דמאי מהני בהודאתו זה, דהא י"ל דאי לאו דאודי ליה היה ממטי ליה ולמריה לשחוור והיינו כדרב כהנא וכדאמרינן בחזקת הבתים דף מ"ז אההיא דר"ן אמתניתין דלקח מן הסקריקון קרקע הוא דאין לו אבל מעות יש לו ומסיים בה רב ביבי בד"א שאמרו עדים בפנינו מנה לו אבל בפנינו הודה לו לא כדרב כהנא וכו'. אי לא דאודי ליה הוה ממטי ליה ולחמריה לשחוור א"כ ה"נ נימא הכי לא תירץ כלום.
ותמיהא לתמיהתו דהתם אליבא דרב ביבי קיימינן דס"ל שתליוה זבין לא הוי זביניה זביני ואע"ג דלא מסר מודע' ולהכי כי אודי נמי אין הודאתו הודא' כדרב כהנא בעלמא גבי אודית' אבל לדידן דקי"ל כר"ה דלית ליה דרב ביבי כדאיתא התם בדף מ"א ע"א וסבי' ליה דתליוה וזבין זביניה זביני ה"נ אית לן למימר דמאי דאודי שלא כתב המודעא אע"ג דמחמ' אונס הוא הוי הודאה.
ועוד יש להשיב על דברי הרב דלא דמי האי דהכא לההיא דהתם דאפי' אי הוי סבר התם דזביניה זביני אמרינן אי לאו דאודי הוה ממטי ליה ולדידיה וכי' דמידי הוא טעמא דהוי זבינה זביני משום דאיכא זוזא נמי בהדי אונסא וגמר ומקני והיינו היכא דודאי קיבל מעות משא"כ בשלא נתברר לנו שקיבל מעות דהשתא אונסא איתבריר לן זוזי לא אתבריר לן ומשום אונסיה לחוד לא גמר ומקני הודאה נמי לא היא הודאה דאימור דמפני אונסא אודי ליה ולא הויא הודא' משא"כ הכא דאיכא ודאי זוזי דאמרינן אגב אונס' וזוזי גמר ואודי.
ואין לתרץ דהתם נמי איכא טעמא דאונסא וזוזי דכיון דבתורת מכירה אתאי לידיה ואם מודה להאנס דאכתי לא יהיב ליה דמי מיחייב לשלם שייך טעמא שאגב אונסא וזוזי דהא ליתא ותשובתה בצדה.
אך מה שנראה הוא ברור שהב"י הבין שהודאה זו לאו מדין ביטול מודעא היא דס"ל להרמ"ה דאין מועיל ביטול למודעא בס' רב האיי אלא דכיון דאודי דלא כ' הודאת בעל דין כמאה עדים דמיא ועל זה הוקשה לו נימא אי לאו דאודי וכו' דכיון שכבר מסר מודעא ושוב אין קיום למכר מה תועיל הודאה דכיון דאנוס הוא ואין לה ביטול.
אי נמי אפילו אי סבר הב"י דהרמ"ה מודה דמהני ביטול למודעא אלא דס"ל דלעולם יוכל למסור מודעה על כל מה שיבטל אחר כך ומה"ט לא הוקשה לו על הטור אלא במה שהשוה דעת הרמב"ם לדרב האיי ולא על הרמ"ה וכמו שכתבו לעיל מכל מקום סבר שהודאה לא מדין ביטול היא דביטול הוי במציאות המודעא וההודא' היא בהעדרה ומפני דהוקשה לו על הרמ"ה דמה תועיל הודאתו כההיא דאמרינן דאי לאו דאודי ליה הוה ממטי ליה וכו' ולא מצי לשנויי מידי מהנך שינויי דאמרן אבל לדעתי אין זו קושיא דבין אם הרמ"ה סובר דיועיל ביטול למודע' י"ל שהרמ"ה מדין ביטול אתי עלה וכמ"ש הב"י עצמו לדעת הרשב"א דפוסל עדי המודעא אלא דבההיא דהרשב"א לא הונח לו להרמ"ה דאכתי מצי לבטל המכר ע"י שימסור מודעא אף פיסול העדים וכקושיית הר"ן וכמ"ש לעיל בשמו אבל כשמוד' שלא כתב כלל הרי זה מבטל בהודאתו כל המודעות שמסר קודם, וע"כ נכלל כל מה שאמר קודם בכלל הודאתו ואת בטעמיה ולא כהלכתיה וכיון דמדין ביטול נגע בה תו לא מצינן למימר דאי לאו דאודי ליה וכולי אלא אמרינן דאגב אונסא וזוזי גמר ומקני משא"כ בההיא דח"ה וכדשנינן לעיל. ועוד נ"ל דאפילו אם נאמר דהוי מדין הודאה ולא מדין ביטול כלל וסבירא ליה להרמ"ה דאין המוה' מתבטלת כרב האיי לא דמייא הא להך דח"ה דהתם ודאי איכא למימר דאי לאו דאודי וכו' דמחמת אונסיה אודי ליה דסהדי הא איתנהו קמן משא"כ הכא דאי אודי דלא כתב שום מודעא כי אתו סהדי ומסהדי דכתב הא איהי גופיה פסלינהו מפני הודאתו ואמאן קא סמכת דמסר מודעא אהני. הני הא פסלינהון דהא אודי דלא כתב והודאת בע"ד כמאה עדים דמייא וכטעמיה דהרשב"א ולאו כהלכתיה, ומיהו קושטא דמילתא דמדין ביטול קאמר שהרי תיקנו לכתוב בביטול מודעות הגט לומר שהודה. והשתא קשה קושייתו של הרשב"א לעניין איסו' מה תועיל הודאתו דלא מסר מודעא דנהי דלגבי דידיה מהניא הודאתו משום דהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא היינו כשבא לחוב לעצמו בהודאתו. אבל לענין איסור להתירה לאחרים כיון דלפי האמת עדים כשרים הם ולפ' עדותם הגט בטל ואא' גמור היא היכי מיהניא הודאתו אלא ודאי דמדין ביטו' היא וכתי' של הרשב"א אלא דס"ל להרמ"ה דתירוץ של הרשב"א אי' מועיל וכקושית הר"ן ובזה ניחא מה שתירצו בגט לכתוב כל אותם לשו'.
שו' ראיתי להב"ח שכתב שני דרכים ליישב קושיית הב"י ושניהם בחזקת סכנה שלא הלשון הולמם ולא מכילם ולא בעיקר הדין מכוונים להלכה שהוא ז"ל חילק בין אם הודה בפני האנס לשלא בפניו דבפניו הוא דאמרינן אי לאו דאודי ליה היה ממטי ליה וכולי אבל שלא בפניו לא ובהכי מיירי הא דהרמ"ה ולדידי אין לסמוך על הלכה זו כלל אי בעית אימא גמרא אי בעית אימא סברא אי בעית אימא גמרא דאם כן אדמפליג רב ביבי בחזקת הבתים בין אם אמרו העדים שמנה בפניהם לאודי ליפלוג ולימא בדידה בהודאה גופה בין אם אודי בפניו לדלא אודי בפניו ולאשמועי' רבותא טפי אע"ג דלא מנה בפניהם אי בעית אימא סברא דמצי אמר הוא אנסיה להודות שלא בפניו אלא תריצתא דהך קושייא כהנך שינויי דשנינן.
ומעתה אניף ידי על מאי דאתאן להשיב הנה בביטול מודעא זו נמצא כתוב ז"ל שביטלו כל מודעי ומודעי דמודעי ע"פ וכו' וכל שוה ג"ד הן שנעשו בשום קנין הן בשבועה וביטלו אותם ביטול גמור אליבא דהרשב"א ז"ל וכל הפוסקי' קמאי ובתראי ופיסלו עידיהן פיסול גמו' ובפרט המודעא הכתובה והחתומה שבידם שעתה הודו שאף על פי שעשו אותה על כל תיוך ופשרה שיעשו עם אברהם הנזכר עכשיו חזרו וביטלוה ביטול גמור ופיסלו עידיה פיסול גמור באופן אין שום דיין נזקק לדון עליה והרי היא כחרש הנשבר וכו' והתירו כל שבועה שנשבעו לקיים המודעא הנז' שלא לדון עליה ולא על כל דבר הגורם להעמיד עמידתה וקיומה ואסרו עליהם הנאתה כבשר בחלב וכו' והרי המודעו' שיוציאו הקהל נגד אברהם מכאן ולהבא הרי הם בבל יראה ובל ימצא וכו' דלא באסמכת' וכו' אלא ככל שטרי הודאו' הנעשים כדת וכהלכה וכראוי בתיקון חכמי' ז"ל ע"כ תורף שטר הפשר' וביטול המודעות.
והנה לכאורה יש כאן בפשרה זו ג' תיקוני ביטול המודעא הראשונ' להרא"ש שביטל כל המודעו' השנית להרשב"א שפוסל עידי המודעא השלישית להרמב"ם שכתוב בה ולא על כל דבר הגורם להעמיד עמידתה וקיומה ולא נשאר זולת הד' להרמ"ה.
ואם באנו לבטל המודעא מפני שכתוב בשטר הפשרה שביטל כל מודעי וכו' הרי כתוב בשטר המודעה שאפילו אם יבטל כל מודעי ומודעי שאינו ביטול גיל' דעתו שמה שאומר אינו מרצונו ולא גמר ומקני וכבר כתבתי לעיל דלא קיימא לן בהא כהרא"ש ולא מהני ביטול זה ואמודעא סמכינן ואי משום שנמ"ך גם כן שפיסל עדי המודעא גם בזו כבר כתבתי שדעת הב"י נוטה להכריע כהר"ן ועוד שהנמק"י והריב"ש וגם הרמ"ה לפי' מה שפי' ס"ל דלא מהני ג"כ פיסול עידי המודעא.
האמנם בנדון זה הוי להרשב"א ולהרא"ש המודעא בטי' למ"ר כדאית ליה ולמ"ר כדאית ליה להרא"ש משום שביטל מודעי דמודעי וכו' ולהרשב"א משום שפיסל עדיה ולא מהני מסירת מודעא על זה ואם כן נראה לכאורה דהוי ספיקא דדינא ומכ"ש לפי מ"ש בשם מהריט"ץ דבאונס מפורסם מודה הרשב"א והכא הרי כתוב כמו' שאונסם מפורס' והוא לא פיסל אלא עידי המוד' ולא עידי האנוס שהוא מפורסם לכל ומימילא הוכשרת עידי המו' אפי' להרשב"א.
אלא דלכאו' היה מקום לבטל המודעא שהרי כתב בפשרה הנ' להרמב"ם שכתב שביטל בדרך כלל כל מה שאמר לגרום להעמיד עמידת' וקיומה ובזו דהרמב"ם הסכימו האחרונים זולת הרשב"א שגימגם בה דהרא"ש אף ע"ג דקשה ליה על הרמב"ם דמה הועיל בתקנתו לא מפני שחולק בעיקר הדין דאדרבא הרא"ש סובר דאפילו לא אמד ודאי לשון כולל דהמודע' בטילה מכל שכן אם אמר לשון כולל אלא לשיטתו דהרמב"ם דלא סגי ליה בבטול מודעי דמודעי וכו' קשיא ליה דלדידיה מה הועיל. ואפילו הרשב"א גופיה שגימגם בדבר הא איכא תקנתא דידיה שפיסל עידי המודע' אם כן הא כל אפייא שוין דמודעא זו בטילה זולת הרמ"ה ורב האיי והרי"ף ובעל העיטור אבל כבר פסק הרב בש"ע בסי' ה' דלא כוותייהו ואם כן המודעא בטילה. אלא דעדיין יש לפקפק לפי מ"ש לדעת הטור דלא קאמר הרמב"ם דכשאומר כל הדברים וכו' דמהני ביטול למודעא אלא בגט אבל לא במתנה ולא ראינו שום חולק ע"ז זולת הרדב"ז וגם שם במחלוקת שנויה שהרי כתב שם שחכם א' סובר בהפך ואף שדח' הוא ז"ל דבריו בשתי ידים כבר הוכחתי שדבריו תמוהי' ואם כן מידי ספיקא לא נפקא.
עוד נראה דכיון דהדבר ברור דחיי' לשלם כל מה שמגי' לו כפי ההערכה אם לא היה שום פיטור מן המלך אין כאן דין פשרה אלא דין מחילה ובמתנה ובמחיל' לא יועיל שום ביטול וכמ"ש ההג"ה שם בסי"א.
עוד חזינא תיוהא בלשון זה דאיכא למימר דמשמ' שלא לדון עליה ולא על כל דבר הגורם וכולי דאשבועה הוא דקאי דכל עיקרו בלשון זה לא בא אלא על עסקי שבועה ומודעא שבדבריהם בכאן לסי' בעלמא של איזה שבו' קאמר וכל דבר הגורם וכו' ר"ל שאם גילה דעתו שאותה החר' אינה מלבו שעכשיו מתחרט ולכך מגלה דעתו שעל ג"ד הוה הוא סומך שאינו מתחרט ולפנים הוא שאומר שמתחרט ואפילו אם אומר אחר כך שמה שגילה דעתו על התרת שבועה חזר בו ומתחרט חרטה דמעיקר' וכן על זה הדרך על הכל חזר והוד' שהתרת שבו' זאת קיימת ואין כאן שבועה אבל לא על עיקר המודעא הוא אומר כן ולכך לא כתב תיקון זה מקמי התרת השבועה כשהיה עסו' בביטול המודעות ומ"ש אחר כך והרי המודעות וכו' אינו אלא המכוון היוצא מהאמור קודם לענין שבועה ועיקר לשון זה אינו לשון כולל שהרי לא אמר כל הדברים וכו' ואין זה אלא תיקונו של הרא"ש שביטל מודעי דמודעי וכו' גרע טפי דלא מהני וכמ"ש וא"כ כיון דעל עיק' המודעא לא אמר ל' כולל אלא על השבועה כל שבוע' מהכא מכל מקום מודעא זו לא מיבטילא דאע"ג דהמכוון בהתרת השבועה מודה בקיום הפשרה מ"מ בעינן שיבטל בפירו' וכל שלא ביטל בפירוש לא מהני.
וגדולה מזו כתב הרמב"ם והוא בש"ע ס"ט דאפילו אמר להם בפני האנס ברצוני מכרתי וכך וכך אונסו עד שיאמר ברצוני אני מוכר אלא אם כן ביטל בפירוש זה כיון דלא ביטל בפי' כל מה שאמר אם כן לית' לתקנתא דהרמב"ם ואפילו אם נאמר שאין פירוש זה מוכרע והדעת שקול דאיכא לפירושי דאמודעא קאי ולא חש לדקדק לכתוב על סדרן של דברים מכל מקום הרי הדבר בספק ואביטול מודעא בעינן לשון מבורר דכיון דודאי אניס על המבטל להביא ראיה כדאמרינן התם בערכין עד שיאמר רוצה אני דאף על גב דיהיב איכא למימר דלאו מדעתיה וכמו שכתבו בסמוך דבמכר דאונסא דמינכר הוא אף ברוצה אני לא סגי דילמא וכו' ולא אמרינן דעל התובע שמסר מודעא להביא ראיה ואין זה ענין לשובר שכתוב בו לשון מסופק דאמרינן יד בעל השובר על העליונה וכמו שפסק הרב בהג"ה בסי' מ"ב סח דהכא כיון דודאי אניס ומסר מודעא אנן סהדי דלא בטיל עד שיתברר הדבר שביטל, ואף על גב דהכא הא קא חזינן דביטל מ"מ אין זו הוכחה שהרי סמך על המודעא שכל אות' הלשונות שאמר אחר כך לא יועילו כלום דשוברו בצדו כיון שמסר מודע' עליה וכל שלא נתברר אחר כך שביטל בתקנתו של הרמב"ם הרי המודעא לפנינו ושטר הפשרה בטל ואע"פ שיש לחלק קצת מכל מקום נראין הדברים כמ"ש. ועוד הרי פסק הרב בהג"ה בסי' ד' ס"ה דאם יש חילוק' וטענות ביניהם דהקהל נקראים מוחזקים והסכמת כל האחרוני' דמצו למימר קים לן כפלוני להוציא מיד היחיד אם כן מעתה כיון דמוחזקים הם והיחיד בא להוציא מהם בשטר פשרה זו ידו על התחתונה בכל לשון מסופק ואם כן המודעא קיימת דלא מבעיא לענין תקנתא דמודעי דמודעי וכו' דלא מיבטיל' ליה למודעא דבהך ודאי דלא נקטינן כהרא"ש וכן לא מבעי' נמי בהך דהרשב"א דפוסל עדי המודע' דודאי מצו הקהל למימ' קים לן כהר"ן והנמק"י וריב"ש ולפי מה שפירשנו לעיל שהיא גם כן סברת הרמ"ה. או כמהריט"ץ דסבר דבכה"ג אפי' הרשב"א מודה ואף שאיני מסכים לדבריו מ"מ הדעת נוטה דאפילו ביחיד נגד יחיד עבדינן כהר"ן אלא אפילו מתקנתא דהרמב"ם נמי לא הורע כחם כיון דלשון מסופק הוא והם מוחזקים והיחיד בא להוציא מהם אלא דלפי טעם זה דווקא אם לא נתפייסו עם המלך שעדיין היו חייבים אבל אם כבר פרעו למלך אין הקהל נקראים מוחזקי' וכמ"ש בהגה' סמ"ע שם. ואם תאמר ואי הך פלוגתא דהרשב"א לא מכרעא היכי מחייבינן ליה לזה היחיד דהגע עצמך דהקהל נקראים מוחזקים בעינייני המס מכל מקום הרי כתבו מקצת אחרונים דבס"ס מפקינן מיד המוחזק וה"נ הא איכא ספק ספיק' ספק כהרשב"א דסבר דמהני פיסול בעדי' ואם תמצא לומר כהר' שמא זה הלשון אמודעא קאי ובכהאי גוונא הא כל אפיי' שוין דמיבטלא מודעא זולת רב האיי גאון והרי"ף ובעל העיטור והרמ"ה ולא קיימא לן כוותייהו ואינן בכלל הספיקות ואפילו למאן דסבר דבעינן מתהפך ה"נ מתהפך הניח' למאי דס"ל דהדעת נוטה כהר"ן אבל אי ספיקא הוא מאי איכא למימר הא לא קשיא דלא מבעייא למאי דכתיבנא דכל שאין בדבר ידוע שביטל דחשיב בודאי לא ביטל ואין כאן אלא ספק אחד אלא אפילו אי הוי בכלל ספק נמי שיהיה נדון בו ככל לישני דמספקא לן בעלמא וכו' מכל מקום הרי כבר כתבתי לעיל לדעת הטור דלא אמרה הרמב"ם להך תקנתא שיאמר כל הדברים וכו' אלא בגט כדעת החולק על הרדב"ז ודברי הרדב"ז תמוהים הם וא"כ יש לסמוך על החולק עליו שם והטור לפי מה שפי'.
והגע עצמך שאפי' דסברא זו היא ספק אי כהרדב"ז או כדעת החולק וכמ"ש מ"מ לא מחשיב לספק ספיקא שאפילו אם נאמר דקאי אמודעא הא איכא למימר דלא מהני במכר וכדאמרן. ועוד דאעיקרא דדינא פירכא שאין דעתי מסכמת בדין זה שאפילו בספק ספיק' אין מוציאין ממון מיד המוחזק ולא מבעיא למה שהעליתי בי"ד בראיות ברורות דלא מרעי' לחזקה מכח ספק ספיקא אלא אפילו למאן דסביר' ליה דאתי ספק ספיקא ומוציא מחזקה היינו לעשות ספק ספיקא כרוב ומה רוב לא מהני להוציא מיד המוחזק ספק ספיקא מבעי' ולפחות ברוב ואינו מועיל להוציא מיד המוחזק ואין להאריך בזה בכאן שאם באנו לכתוב בכאן פרט זה לא יספיק אפילו ג' עלים. ואיך שיהיה הא כתיבנא סברי תריצי לקיים המודעא ולבטל הפשרה מכל שכן שהצבור מוחזקים וכמ"ש.
ואל תשתבש לדמות הא להך שכתב הרב בש"ע בסי' מ"ב ס"ט דבדבר שהשטר בטל וכו' דהת' שהשט' מצד עצמו מתבטל דאנן סהדי דלא כתבי לבטלה אבל כשהשטר מצד עצמו הגון אלא שמתבטל ע"י שטר אחר פשי' דלא וזה פשוט. אך עדיין יש מקום לבעל הדין לחלוק דאי מטעמא דאצבור מוחזקין לחוד לא תיסגי בין שכתוב בשטר דלא וכו' וכתב הוא שם בסימן מ"ב ס"י הרבה מן המפרשים וכו' ואם כן ה"נ אי משום ספיקא דדילמא אשבועה קאי והצבור מוחזקים הרי כתוב בו דלא וכו' ויד בעל השטר על העליונה.
ונראה דאין זה מספיק לדחות אפילו טעם זה מד' טעמי חדא דדווקא בלשון שהיא סובל ב' פירושי' ובודאי א' ליפות כמו והב' לגרוע כחו דכי כתיב ביה דלא וכו' אמרינן ודאי להפירוש שמיפה כחו נתכוון אבל בנדון זה שאין הדבר ידוע בודאי מתחילה משעה שכתבו השטר שאחד הוא ליפות כחו שכל א' וא' אפשר שיהיה לייפות כחו של בעל השטר יותר מחבירו הגע עצמך שבמודע' לא היה כתוב בה ביטול פיסול עידי המודעא דבפיסול עידי המודעא לחוד סגי אבל היתה השבועה ומודעתא כללית על כל הפרטים וכיוצא שודאי היה זה הפירוש דעל השבועה קאי יותר ליפו' כחו של בעל השט' מהפירוש הב' וכן להפך כה"ג אין לנו לומר שכתבוהו ליפות כחו דאינהו גופייהו מנא ידעי ברי שנאמר שודאי לא נתכוונו אלא להך לישנא דהוי ליפות כחו ואם כן אכתי מידי ספיק' לא נפיק לאיזה מהם נתכוונו. ועוד לפי מ"ש הש"ך בס"ס מ"ב וסי' ס"א וסי' ע"א ס"ק ל"ג דבעי' שידע הלוה שכותבין כן בכל השטרות אבל בלאו הכי אין דנין עליו אם כן ה"נ איכא למימר דלא עלה על דעתו זה שיכתבו לשון שיהיה מחייבו להיות בעל השטר ידו על העליונה ואפי' אם ידע שרגילין לכתוב בלשון זה כיון דלא ידע מה טיבו ומה תועלת שבו לא מהני דהא אנן קא חזינן שהסופרי' עצמם שכתבו לשון זה בכאן או דלא ידעי מאי קא אמרי או סרבייהו דכתבי בשאר שטרי נקטי ואזלי וכמו שאבאר עוד בטעם הג' והוא זה. דע שלכאורה היה נראה הדין זה שכתב הרב כאן הוא מוסכם אבל כי דייקינן דבר זה שנוי במחלוקת וגם הרב בש"ע לא הכריע ולזה לא סתם דבריו כדרכו בכל מקום אלא כתב הרבה מן המפרשים שלא תאמר דמשנת יחיד הוא אבל לעול' מידי פלוגתא לא נפקא וכדמוכח ממ"ש הרב בש"ע במקום אחר ועיקרא דהאי מילתא היא בח"ה דף מ"ד דאקשינן התם וליחוש דילמא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי וכו' ואמר ר"ח והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא ודלא כט"ד וכתב הרמב"ן שם בחידושיו והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא ותמהני למה צריך לומר כן (פירושו בזה תמצאנו בפי' רשב"ם לכך קצרתי בו) ושוב כתב ומיהו מה שצריך לכתוב דלא כמ"ד לא שמעתי בו טעם ברור אבל אחר מרבותי שמעתי שאמר משם הגאון רבי סעדיי' ז"ל שטופס השטרות כטופסן של שוברות אלא בכל לשון מסופק בו יהיה ידו על העליונה ולפירוש הזה אין ללשון הזה צורך במקנ' מטלטלי אגב מקרקעי אלא שהורגלו לכתוב כן דלא כאסמכתא ודלא בט"ד אמר הכי במתחיל הדיבור ומסיימו ע"כ ואף על פי שדרך זו של גאון נפלאת היא ממנו במה שיש בה מן הדוחק מ"מ אין אנו אחראין לזה שלבן כלב הארי אבל אנו הרואים שרבים וגדולי' חולקים על זה הראשון הוא רשב"ם ז"ל בחז"ה בד"ה טופסי דשטרי הוא שטר העשוי להעתיק ממנו שטרות ולא נכתב לגבות בו דאין בו ממש ע"כ וזה מבואר שהוא מפרש הפך הגאון שהגאון מפרש על נוסח שטרות אחרים שעשוי לגבות אלא שרגילין לכתוב בו לשון שיהיה יד בעל השטר וכו' ואלו רשב"ם מפרש דאשט' שאינו עשוי לגבות בו כלל קאמר דלא קאי כלל אהך דלשון מסופק והמרדכי בפ' הנז' כתב ג"כ ז"ל ודילמא אקני ליה מטלטלי וכו' והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא פי' רשב"ם משום שעבודא דומה לאסמכתא דקאמר אם לא אפרע לך ליום פלוני תגבה מכאן הילכך צ"ל כי היכי לאלומי שטרי וראובן פי' כך והודה דכתב ליה דלא כאס' כלו' לא כתב כלשון אס' כך הקני משעב' לך מטלטלי אג"מ שאם לא יפרע לך ליום פ' תגבה מהם אלא כתב לו סתמא הריני משעב' לך מטלטלי אגב מקרקעי דהא לאו אסמכ' היא ומשום שעשו רבנן סבור' תקנה לאשה לגבות כתובה ממטלטלי וכן לב"ח הוצרך לכתוב עתה בשטרות דלא וכו' ע"ש.
ממוצא דבר אתה למד שראב"ן אינו מפרש כפי' הגאון שהרי הוא מפרש דכתיב ליה דקאמ' אינו מלשון השטר אלא לישנא דר"ח הוא וע"כ דלא כטופסי דשטרי הוא מדברי הש"ס והיאך נפרש תיבה אחת בשני עניינים הפוכים דהאי דקאמר דכתיב לענין אסמכתא הוא העדר מציאות הגרוע מלישנ' דש"ס היא ולענין דלא כטופסי דשטרי הוא מציאותו וכתיבתו בנוסח השטר וא"כ ע"כ דאינו מפרש כפי' הגאון.
עוד מצאנו גדולי הפוסקים חולקים על פי' הגאון ה"ה הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והמ"מ הרי"ף הביא לשון הגמ' כצורתו ודבר ידוע ומפורסם שאין דרכו של הרב בהלכות להביא דבר שאינו מן הצורך וכיון דלענין הך דמטלטלי אגב מקרקעי לא מעלה ולא מוריד הך לישנא דלא כטופסי דשטרי למה הביאו הרב שם בהלכות וכן הרא"ש שם בפסקיו העתיק דברי הרי"ף וכן מוכח להדייא ממה שכתב הטור בסימן קי"ג והוא שכתב לו דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי מש' להדייא דהוי לעיכוב'. ואם נדחק הרמב"ם ז"ל לשיטת הגאון שם בגמרא דהוי כמתחיל להדיבור וכו' אנן מה נענה על הפוסקים שכתבו כן. האמנם נראה דאינהו לא מפרשי להאי לישנ' כפירוש רשב"ם אלא הרבה פירושים יש בה או' ר"ל דלא מפני שראו כתוב בשטרות דלא כאסמכתא כתבו כן אלא דקושטא דמילתא דלא כאסמכתא ולכך צריך שיכתבו כן א"נ סיומא דמילת' הוא דה"ק ודלא כט"ד שהם כתובי' כאסמכ' וזה קרוב לפירוש רשב"ם וכפי' זה צ"ל לדעת ראב"ן שכתב המרדכי ועוד יש פירוש אחר למ"מ בפ' י"ח מהל' מלוה שגם הוא כת' שכשמשעבד לו מטלטלין אגב וכו' צריך שיכתוב הנך תרי לישני וכתב שם המ"מ שם ז"ל תקנה לבעל וכו' וכתבו קצת מהמפ' שטעם דברי ר"ח הוא מפני שדרך הסופרים לכתוב כן אע"פי שלא אמר להם הלוה שיש לו קרקע לשעבד עליו מטלטלין וכן הם אינם יודעים שיש לו לפיכך צריך לכתוב כן שאין זה כטופסי השטרות אלא שהוא העיד על עצמו כן או שהם הכירו בו ע"כ.
הרי נתבאר דלעני' שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי הוא דבעינן שיכתבו הך לישנ' וכי לא כתב נמי לא מהני ואי לענין שיהיה ידו על העליונה כפי' הגאון מה צורך יש בו ומאי שנא במטלטלי אגב וכו' וכמי שביאר המ"מ בהדייה אלא ע"כ דכולהו הני רבוותא פליגי על הגאון, וא"כ הרב בש"ע בסימן קי"ג ס"א שסתם כדברי הרמב"ם להלכ' דע"כ דס"ל דלא קי"ל כהגאון ואעפ"י שכתב בסימ' מ"ב להך סבר' לא כתב' להלכה וכמ"ש.
אי נמי שאם עידי השטר יעידו שנתכוונו לאותו העדות מהני עדותם שהרבה מן המפרשים פירשו כן או שחזר בו הרב בסי' קי"ג ועל זה נהגו לדון בכל השטרות יד בעל השטר על התחתונה אע"פי שכתוב בכל השטרות דלא וכו'.
ועוד נראה אפי' אם היה הדין כן כדעת הגאון הנמשכים אחריו הכא כולי עלמא מודו שלשון השטר מוכיח שלא נתכוונו למ"ש הגאון שהרי סיימו בדבריה' ז"ל כדת וכהלכה כתיקון רז"ל ואי אלשון מסופק קאמר מה שייך לומר הני לישני אטו שטרא דדיינינן ליה בלשון מסופק ידו על התחתונה כדת הוא או אינו כתי' רז"ל אלא ודאי דלא נתכוונו אלא לאחד משאר הפירושים וא"כ כיון שלא נתכוונו לאותו הפירוש שפירש הגאון מודה דאטו גזירת הכתוב היא דלשון זה מועיל אפילו שלא נתכוון לו זו אינה תורה אלא משום דהגאון נראה לו פירוש הגמרא כך הוא אבל מכל מקום כשהעדים לא נתכוונו לזה חזר הדין דבלשון מסופק יד בעל השטר על התחתונה כל זה לא הוזקקנו לו אלא לטעם דדילמ' אשבועה קאי אבל לאידך טעמא שכתבנו דהרמב"ם מודה במכר דלא תיקשי הטור דידיה אדידיה לאידך טעמא דאמרן דאין בו משום פרשה אלא משום מחילה.
סוף דבר נראה ודאי מכל הני טעמי שאמרן שיכולים הקהל לחזור לדון עם הנתבע.
ומה שנמ"כ לעיל בדברי הרב הב"י והריט"ץ עירוב פרשיות כתוב שם גם דברי הריט"ץ כתבו בעירוב ומפני זה הפכו הקערה על פיה ומ"ש שיש לדקדק בלשון המודעא וכו' גם זה מבואר הביטול עצמו הם דברי רוח ודת נימוסית ומכ"ש לפי מה שנתברר לעיל בדברי הרשב"א ובמ"ש לשם אין להשחית הניר והדיו בזה ומ"ש עוד שלא נתברר בו זה אין צרי' בירור שכיון שכתב בשטר המודעא שיש להם דין עם אותם שאינם רוצים שרוצים לפרוע מחמת שהם תגרים והם תובעים לזה פחות מכולם והוא היה מסרב מלפרוע עמהם ונתפשרו עימו. ועוד שבשטר הפשרה עצמה שיש בידו כתובה כתוב כן דפירש ז"ל ובפרט המודעא הכתובה וחתומה שבידם שעתה הדין שאע"פי שעושים אותה על תיווך ופשרה שיעשו עם אברהם שחזרו וביטלוה ביטול גמור ופיסלו עדים ע"כ א"כ אין לך ראיה גדולה מזו, ובלא"ה כיון שעשו מודעא נגד כל הנתבעים שהעידו על המעידים שאנוסים הם הקהל עם כלם כל נתבע שהיה בא להוציא עצמו מן כלל המודעא עליו הראיה וזה א"צ לפנים. ועוד נראה דלענין הפשרה מכאן ולהבא בלא מודעא נמי יכולים הקהל נמי לחזור בהם כל זמן שלא פרש לזמן או לעולם כמ"ש הרב בהג"ה בס"ס קס"ג שיכולין לומר שלא פטרהו אלא לשנה ובריש סימ' רי"ב בהג"ה מי שלא קצב זמן הדירה אפי' שעה אחת דכמ"ש בסימ' ב' ס"ג שנאו במחלוקת ובנדון זה אפי' אי תלי בפלוגתא הרי קיימא לן שהקהל נקראים מוחזקים. אלא דלכאו' יש לחלק ולומר דשניא הא דנדון דידן מכל הנך דהכא כיון שלא נתפשרו עימו בדבר קצוב אלא שיתן להם חמשה אוקיות למאה בכל מה שיבא לו מערי אדום.
הגע עצמך שמיד כשנתפשרו עמו הגיע לידו פרקמטיא שאפשר שיגיע להם סך גדול מאותה הכנסה והיתה גביה אחת מן המס בדבר מועט שאינו מגיע אחד לק' למטה שקבלו ממנו היאך תהיה הבחירה בידם לאחר שקבלו ממנו סך גדול יחזרו בהן ויהיו גובים ממנו משם ואילך כפי היה ערבה. א"כ לקתה מדה"ד וכל להפך לגבי הנתבע ומה קצבה יש בדבר ומיהו נראה דאי מהא לא אירייא די"ל דכל שהיתה הגביה א' מן המס וכנגדה הכנסה א' שבידי הקהל א' מאותה החמשה אוקיות כיון שלפעמים היחיד מרויח לפעמים הקהל מרווחים הרי זה כנגד זה ומשם ואילך יכולים לחזור בהם.
האמנם חוזר אני על הא' דתיוהא דחזינא במודעא דמשמע לכאורה שהאונס משום דלא היו צייתי לדינא שכך כתוב שם ז"ל והכרנו אונסם של קהל מהכתות ה' כי בפירוש אמרו דלא צייתי לדינא ואונסא דלא ציית לדינא לא מקרי אונסא ולא נימא דמיגו דחשידי דלא צייתי דינא חשידי נמי להזיק אי להפסיד לאחר כדמוכח מפלוגתא דרבא ורב יוסף ואביי ורבא בח"ה וממ"ש שם בעל מצות בס' מלחמות וכ"ת דכיון שאונס ממון הוי אונס ואפי' אונס של אותו דבר עצמו חשיב אונס וכעובדא דפרדיסא כמ"ש הרב בסי' ק בס' ז' אם כן ה"נ נימא הכי ומה לי כופר בו או לא ציית לדינא כדמוכח הרב שם בס"ח גבי גזלן ומינה נמי בנידו"ד הן ליתא דהתם בא לידו באיסור כמו דגזלן ובפרדיסא נמי הוי בא לידו באיסור דארעא כל היכא דאיתיה ברשותיה דמרה איתא ומכי ישלמו ימי משכנתא דמי ממש ליורד לה בגזלנות מטעמא דאמרן דכל היכא דאיתא וכו' ושייך שפיר לומר מ"ש הרב שם והוחז' בגזלנות אבל האי ציית דינא איכא למימר הא אשתמוטי הוא דקא משתמיט מיניה משום דלית ליה זוזי לא כפרן הוי דהא לא כפר ולא גזלן הוי דהא לא גזל מידי משום ליתא דגזילה ודאי לית ביה שהרי לא נפסל נמי הכופר במלוה אע"ג דאתאי ליד מפני שבא לידו בהיתיר כל שכן זה שלא בא לידו מעולם אלא שמתחיב מפני המס, ואם כן אין כאן אונס והיאך מתבטל הפשרה כיון שלא היה שם הכרת אונס.
והיה נראה לכאו' אפי' לפום הך טעמא דאמרן לעיל שאין זו פשרה אלא מחילה היא דפשרה במכר לא הוי טעמא אלא משום דכל אחד מתירא שמא יפסיד כל תביעתו בדין וכמ"ש הב"י ומינה דכשאינו עושה מעשה מפני שהדבר ידוע שחייב אלא משום דלא צית דינא אבל יודע הוא שחייב דמאיזה טעם היה לו ליפטר וא"כ לא הוי אלא מחי' ומה לי מוחל הכל או מקצת כדמוכח ממ"ש הב"י שם בסי' רה וכתב הרב בהג"ה בסי' רה בסי"א דלא מהני שום ביטול מ"מ היינו היכא דידעינן באונסיה כמו שביאר שם אבל היכא דלא ידעינן באונסיה מהני ביטול כמו בגט אלא דבגט דינו חלוק היכא דידעינן באונסיה דאונס רמאי או בדיניהם גט פסול היה אי בדיננו כך חובתו וכך יפה לו.
ואל תטעה במ"ש הסמ"ע שם ס"ק כז וז"ל כל זמן דידעינן באונסים וכו' כתב נתבאר טעמו דאמתנא ג"ד בעלמא וכו' דמשמע אף בדלא ידעינן באונסיה דהך דינא דג"ד בעלמא סגי איתיה אפי' בלא ידעינן באונסיה אלא ה"ק דכיון דבמתנה ג"ד בעלמא מהני משום דלא שקיל זוזי מהך טעמא גופיה אית לן למימר דביטול המודעות לא נעשה ברצונו כיון שגילה דעתו קודם ולעולם דוקא דאיתבריר לן דאיכא אונסיה אבל אי לא אתבריר לן דאיכא אונסא ויבטול מודעות אנן סהדי דברצונו עשה ועיין מ"ש לעיל בזה ואם כן הכא דליכא אונסה אלא דלא ציית לדינא דאין זה אונס אפי' אם היו הקהל דחוקים למעות מ"מ לא הוי אונס דאונסא דנפשיה לא הוי אונס איכא למימר דמהני הביטולים כמו בגט כשלא נתברר האונס למ"ר כדאיתא ליה ולמ"ר כדאית ליה.
ולא עוד אלא אפשר שאפי' בגוזל שדה וכו' שכתב הר"ן ז"ל דאין צרי' מודעא מ"מ אם כתב לו בפירוש שיתרצה ודאי דמהני דלא עדיפא מסר מודעא במכר דידעינן באונסיה ואפילו הכי מהני ביטול המודעא וה"נ אפשר דמהני ואמסירת מודעא הוא דשאני לן בין גזלן וכו' דלא בעינן מסירת מודעא אבל לגבי האי מילתא שאומר בפירוש בני עדים שמרצונו וכו' מהני כמו במסירת מודעה דמהני מה שאומר אחר כך שמבטל המודעא דאע"ג דידעינן אונסיה מהני ולא אמרינן אי לאו דאודי לוה הוה מתבטל מעצמו שלא על ידי דיבורו די"ל דלא מהני דיבוריה דהשתא.
ואיך שיהיה הכא ודאי מהני הביטול כיון דלא ידיע אונסיה אף על גב דאתינן עלה מדין מחילה ולא מדין פשרה זהו מה שהיה נראה לכאורה אלא דעדיין יש מקום לזכות הקהל ולומר דנהי דהנתבע לא מיחשיב גזלן לענין זה ולא דמיא כלל להך דשדה אלא הרי זה כדין כל מחילות מכל מקום נראין הדברי' דהכא לא בעינן כולי האי דכל שזה אינו רוצה לירד עמו לדין אפילו אם ביטל המודעות לא מהני דדל אונסא דגזלנות מהכא מ"מ הא קמן שאינו רוצ' לפרוע חובו ומה שויתר לו ויתר מרצונו והדרינן להך טעמא שכתב הסמ"ע שם בס"ח דבנ"ד בעלמא סגי והכא אנן סהדי שלא ביטל אלא משום דלא הוה ציית ליה דינא דדוקא בסתמא אמרינן דאף על גב דמסר מודעא וגלי דעתי' שאינו רוצה במחילה או במתנה הוא דאמרינן דאם ביטל מהני דאימור אחר כך פייסיה ואיפייס ומה שמסר מודע' קודם הוא מפני שעדיין לא נתרצה כ"כ ואין ולא ורפיא בידיה ואפילו לפירוש רשב"ם שם בח"ה דמפרש טעמא משום דאנן סהדי דאנוס היה דאי לא לא לכתוב לה גיטא יש ליישב. אבל זה שעיננו רואות דמשום דלא ציית ליה דינא הוא דעבד, אונס מיהא הוי לענין זה דלא מהני הביטולים שעשה שלא ביטל מרצונו וכג"ד בעלמא סגי. ועוד דאיכא למימר דתירוץ הג' להרמב"ם ז"ל לא עבר כמ"ש לעיל ולא הוצרכו לכל זה אלא אם העדים לא פירשו דבריהם אבל אם פירשו דבריה' שמלבד דלא צייתי דינא היו מפחידים אותו ולזה כיוונו במ"ש ואונסם ידוע ומפורסם דאי לא קאי אלא אהך דלא צייתי וכו' הוה להו למימר וזה ידוע ומפורסם ואם כן יכולים הם לפרש דאונס אחרינא הו"ל וכתבו דלא צייתי לדינא ליפו' כח בעל המודע' לומר דמודעא זולת תלייא בפלוגתא דרבה ורב יוסף דס"ל דלא כתבינן מודעא אלא אמאן דלא ציית לדינא ואף אם עידי המודעא לא ידעו מהאי פלוגתא דאמוראי מכל מקום יש לומ' שכתבו לחזק המודע' ביותר ולאפושי ריתחא ומ"ש מלת כי יש ליישב' וכל זה תלוי כשיפרשו העדים דבריהם ובאמ' אתמהה שלא בא כתבם מזה כלום אלא סתמו דבריהם.
ואיך שיהיה נדחה שהדין נוטה לזכות הקהל יש"ץ.
ומעתה אבוא להשי' במה שטוען הנתבע שיש בידו אגרת מן המלך יר"ה שפיטרו מכל מסים וכו' והקהל אומרי' שתי תשובות בדבר חדא שגם הם יש להם אגרת מן המלך יר"ה שאינן פטורים אלא אותם שנולדו בערי אדום ובאו כאן לחסות תחת צלו ועוד שהאגרת הזאת שבידו לא כתבה המלך אלא ע"י בקשתו או בקשת שלוחו.
ונראה ברור שהטענה הראשונה בטילה היא מעצמ' דודאי אחר אחרון אני בא שהב' מבטל הא' וכיון שבב' חזר ופיטרו הפה שאסר הוא הפה שהתיר וכיון שבאחרונה פיטרו פשיטא דפטור הוא לעולם ולא דמי למ"ש לעיל גבי קהל שפיטרו שיכולין לומר שלא פיטרוהו אלא לשנה שהרי דבר ידוע כשהמלך מצוה על דבר א' לעשותו שאין לזוז ממנו לעולם עד שחוזר הוא עצמו ויסתור מה שגזר מתחילה. ועל טענה הב' באיזה ענין מועיל פיטור או מחיל' מן השררה כתב הב"י בסימן קס"ג אההיא דרב אסי בח"ה פרדכתא דסייע מתא ולא אמרן אלא דאצילתיה מתא אבל אנדיסקו ס"ד וכו' ובעל נמק"י כתב נראה שאם לא נתרב' המס עליהם בהצלתו אין לי לסייע להם כלום וכו' אבל אנדיסקי מן השמי' הצילוהו ודווקא שעשה המלך החותם קודם שעשה תביעתן או קודם שקב' המס על כלל העיר אבל אם אחר שהטיל המס על כל בני העיר פיטרו אינו נפטר מחלקו שכבר חל החיוב עליו ע"כ. וס' זו כתבה הרב בהג"ה והינו כשאין השררה מנכה חלקו מן המס דבהכי מיירי הגמרא כמו שפי' רשב"ם וכמ"ש הרב בש"ע ובה הוא דהוצרך הנמק"י לחלק בין קודם שחל החיוב המס לאח"כ דאע"ג דאצליה מנפשיה מ"מ כיון שכבר הוטל המס חל עליו אין פיטור השררה מועיל דבכהאי גוונא להוציא מזה וליתן זה לא אמרי' דדינא דמלכותא דינא אבל אם לאחר שהוטל המס ונתפשרו עמו מחלה לו השררה דהיינו שניכה מן המס חלקו מזה אתאן לפלוגי שכתב הרב בהג"ה לסברא קמייתא דוקא כשמחלה לו השררה מנפשה אבל על ידי בקשתו לא וטעמא דמשעה שהוטל עליהם המס כבר נשתתפו וחל חיובא אכולהו ומחיל' דבתר הכי הוי לזכות כולם דומיא דשותפין מה שאין כן כשהמלך עצמו מחל לו דודאי דכה"ג דינא דמלכותא דינא שהשררה מחלה לזה והתנית שלא יזכה בממון זה אלא זה האיש בלבד ואע"פ שלא התנה כן בפירוש כמאן דאתני דמי שהרי לא מחל אלא לזה וכהאי גוונא להפריד זה מזה בשלו אמרינן ודאי דינא דמלכותא דינא זולת דמחל דהוי כשותפין וכו' ולסברא בתרא כיון שהשררה מוחלת ומנכה לציבור חלקו אפילו ע"י בקשתו אמרינן דדינא דמלכותא דינא וקודם שנתפשרו עם השררה אם פטרתו השררה מעצמ' בהא פטור וראיה מההיא דפרדכתא דהיכא דלא אצילתיה מתא פטור דאע"ג דידעינן שהטיל חלקו עליהם פטור כיון דהוי מקמי דח"ל חיובא עליהו ולא על ידי בקשתו בא אלא מנפשיה פטריה ס"ד היא כי פליגי כשפטירתו על ידי בקשתו דבהכי מיירי מ"ש הרב לדעת הי"א דאין כח וס' להפריד וכו' דכיון שבא על ידי בקשה ליכא למימר ס"ד היא אלא שהשרר' נוטל' מזה ונותנת לזה ואפשר דגם ס' קמייתא מודו בהא ולא פליגי אלא בהא דלאחר שנתפשרו דמ"ר שאני ליה בין בא על ידי בקשתו למנפשיה ולמ"ר לא שאני ליה והכי מסתברא דהא ע"כ סברא קמייתא לא מיירי בקודם שנתפשרו דמה שייך לו' קודם שנתפשרו דמחל להם חלקו דמנא ידעינן שאפ' שאפי' אם לא היה מוחל לזה לא היה מטיל עליהם יותר מאותו השיעור וע"כ דבמחילה מיירי שמנכ' להם חלקו דבלאו הכי מה מחי' שייך ומאי שנא מפרדכתא וזה פשוט.
ואם תאמר כיון דלא תלייא בפלוגתא למה כתבו דין זה בס' ה"יא הא לא קשיא דזו הודאה היא דאף על גב דבלאחר שנתפשרו מקילין בקודם מודו ועיין בסמ"ע ובש"ך במ"ש בהג"ה זו שדבריה' סובבים ע"פ מ"ש.
ומעתה בנדון דידן במסי' הקצובי' מידי חדש בחדשו כשאינו מנכה להם שכבר חל החיוב עליו בכהאי גוונא אפילו אם פיטרתו שרר' כיון שלא מחל לו דהיינו שניכה לו וכו' אלא פיטרו לכולי עלמ' מיחייב דומיי' דפרדכתא שהוסמכו בה דאין פיטורו של השר מועיל וכמש"ל בשם הב"י והנמק"י וכולהו הנך רבוותא דפליגי במחילה הוא דפליגו ובמסים שאינם קצובים שלא הוטלו עליהם מתחילה עד שפיטרתו השררה אי מנפשיה פטריה בהא לכ"ע דס"ד היא ואפילו לס' הי"א מההיא דפרדכתא דאף על גב דידעי' ודאי שהטיל חלקו עליהם פטור וכשבא ע"י בקשתו נראה לכאורה דפטור ממ"ש הרב שם בהג"ה ובמס שאינו קצוב יכול המלך לחבר ולהפריד וכו' דמדרישא מיירי בע"י בקשתו סיפא נמי בעל ידי בקשתו ואפילו הכי פטור אבל כי דייקינן במילתא נראה דליתא להאי דדווקא לחבר או להפריד הוא דמהני ע"י בקשתו והטעם שהמלך אינו מכביר עליהם ומסתמא ממעט חלקו דכיון דעכ"פ הם פורעים מטעם אחרים ואי המלך מפסיד כלום בזה שהרי לפי ריבוי העם או מיעוטם מרבה וממעיט במסים וזה דבר ידוע לכל אבל כשהמלך אינו מפרידו לחבירו עם אחרים אלא פוטרו שאם יקל מעליהם היה מפסיד ואיכא למימר שמה שהיה דעתו לשאול מהם אפילו אם היה זה פורע עמה' עדיין שואל מהם גם כן עכשיו כיון שעל ידי בקשתו היא ולא ס"ד אלא מדעתו הוא דעבד לפרוש מן הצבור לאו כל כמיניה משא"כ במס הקצוב שאעפ"י שעדיין לא נתפשרו עמו כיון דעכ"פ לא סגי דלא יהבי והוא דר שם הו"ל כשותפין לענין זה ואפילו אם המלך מפרידו לא מהני שאינו יכול ליפרד מהם ע"י בקשתו אלא אם כן המלך הפרידו מעצמו או פיטרו וכן נראה דברישא הזכיר כל אלו החלוקות שכתב ז"ל שקוד' שנתפשרו עם השר אין כח ביד השר לפטו' אחד מהם או להקיל על א' ולהכביד על אחרים או להפרידן זה מזה וכו' ובסיפא כתב ז"ל וכמה שאינו קצוב יכול המלך או המושל להפריד או לחבר הנותנין כפי מה שירצו ע"כ ואם איתא אמאי לא נקט רבותא טפי' אפי' לפטור ומכל שכן כיון דברישא נקט לכולהו הנך בבי ה"נ הוה ליה למינקט בסיפא אלא משמע דדוקא לחבר ולהפריד משום דמסתמא שהמלך אינו מפסיד בזה דלמא לא יקל מעל אלו כיון דעל כל פנים הוא נהנה מהם כשמחברם לאחרים משא"כ כשפוטרו דודאי המלך לא ירצה להקל מעליהם בשביל זה אם כן מה שמקיל על זה מכביד על זה וכיון שמה שמכביד על אחרים הוא ע"י עצמו לא מפטרי ואפי' אם יש מקום להסתפק חייב כיון דהקהל נקראים מוחזקים.
וא"ת הניחא בהנך דלעיל כגון בפלוגתא דרבוותא או בלשון מסופק בשטר וכן בשאר טענות שפיר אמרינן דהקהל נקראים מוחזקים משום דמוהריקיהו דהני כטיפסא דמלכא מנח והצבור שלוחיו של המלך הם אבל הכא אם מספקא לן אם מועיל בזה פיטורו של המלך או לאו תו לא שייך האי טעמא דמהוריקיהו דהוי וכו' שהרי הספק הוא אם גברא בר חיובא אי לאו ואשכחן דבכהאי גוונא לא הוו הקהל מוחזקין דומיא דת"ח שכתב הרב בהג"ה בח"מ סי' ד' דאין הקהל נקראין מוחזקין כנגדו וטעמא דדווקא בשאר אינשי הוא דאמרינן דהוו מוחזקין משים דמוהריקיהו דהני בטיפסא דמלכא מנח וכל ספק ומחלוקת שיהיה ביניהם על היחידים להביא ראיה דהקהל הם כשלוחים של המלך ואינם יכולין לפטור את עצמם מן המלך אלא בראיה אבל בת"ח דלא שייך ביה הט' על הקהל להביא ראיה ולכך אפילו כשמחולקים או הוא בכלל גדר ת"ח שראוי לפוטרו או לאו מספיק' לא מיחייב א"כ ה"נ דמספקא לן אם מועיל פיטור השררה או לאו נמי נימא הכי הניחא בהך דלעיל דמספקא לן אם מועיל פיטור הפשרה או לא נמי נימא הכי הניחא בהך דלעיל דמספקא לן אם הפשרה קיימת או לאו שפיר נקראים הקהל מוחזקים דגבר בר חיובא הוא אלא אי סגי ליה באותה פשרה או לאו אבל הכא דמספקא לן אם גברא מיפטיר ולאו בר חיובא או לאו אם כן הוי כמו ת"ח דאין הקהל נקראים מוחזקים הא ליתא דודאי בכל מילי אית לן למימר דהקהל נקראים מוחזקים ולא הוציאו מן הכלל אלא ת"ח דאי לא ליפלוג וליתני בדידה בכהאי גוונא בע"ה וטע' רבא איכא דיש חילוק בין כשהוא פטור מצד עצמו להיכא דגברא בר חיובא ושררה פוטרתו דזה שפוטרתו על כל פנים בר חיובא הוא דהשתא נמי אי הדר ביה ולא מחיל ולא פטר ליה תו מיחיייב משא"כ בת"ח ועוד דת"ח עיקר דינו בפיטור הא עיקר דינו בחיוב ולא אתי ספק ומוציא מידי ודאי משא"כ בת"ח דעקרו ספק אי בר חיוב' הוא או לאו דליכ' דמוהריקהו וכו'.
ואם תאמר על בתר טעמא דטעמא מאי אמור רבנן בתראי דהקהל נקראים מחזיק משום דמהריקיהו בהני בטיפסא דמלכא מנח והקהל שלוחי מלכא והוא לא שייך אלא בשאר מילי אבל בזה שפיטרו המלך ונתן לו גט שיחרור לא עדיפי מגברא דאתי מחמתיה. הא לא קשיא דהא כשפיטרו המלך מעצמו ודאי דכל כמיניה דס"ד הוא כי קאמרינן שהמלך לא פיטרו מעצמו אלא ע"י בקשתו דכיון שהקהל הם שותפים ומהריקיהו בטפסא דמלכא מנח שהם משועבדים למלך לכל מה שיטול עליהם מרצונו ומספיקא לן אי פיטורו זה מועיל או לא וכיון שאם היה נדון לפני המלך היה המלך זוכה בדינו דהוא שבא לפטור עצמו מהמלך ע"כ גם הקהל שהטיל עליהם המלך הכל שמה שמקיל ע"ז מכביד על זה ואין נגרע מרצון המלך דבר גם זה בכלל הוא שהרי כתבו דבהא לא פליגי.
האמנם בהפרש שיש בין הקהל ובין הנתב' שהנתב' טוען שהמלך עצמו פיטרו והקהל טוענין שהוא ע"י בקשתו ונפקא מינה לענין מסים שאינן קצובים שהוטלו עליהם משם ואילך וכמ"ש בענין זה הדעת נוטה דבכה"ג לא אמרינן שהקהל נקראים מוחזקים כיון שהקהל אינם יכולים לטעון בבריא שהוא ע"י בקשתו והנתבע טוען בריא שאינו על ידי בקשתו בכהאי גוונא אמרינן בריא ושמא בריא עדיף ואף על גב דבעלמא לא קיימא לן בריא ושמא בריא עדיף התם כיון דודאי הוא מוחזק בממונו ולכך אע"ג דהלה טעין בריא והלה שמא לא אלימא טענת בריא דהאיך להוציא ממון מיד זה שמוחזק בממונו משא"כ הכא שאינן תפוסין אלא משום דמוהריקיהו דהני בטיפסה וכו' כל היכא דטענת' שוה אלימא טענה דידהו טפי מהנתבע והבא ליפט' מתביעתם עליו הראיה משא"כ הכא דהטענה דידהו טענה גרועה היא ועוד דהא אינהו גופיה מכח של מלך הוא דקא אתו והיכא דנתבע מבוררת לפי טענתו שהמלך מעצמו פיטרו והקהל אינן באין אלא מכחו של מלך ואינן יכולין לטעון בבירור שהמלך לא פיטרו אלא ע"י בקשתו אינהו נמי לאו כל כמינייהו וכ"כ מהריק"ש סי' קע"ח ז"ל כשאומר השר מעצמו קודם פשרה פלוני לא יתן עמכם דהשת' מה שהוא פוטר לזה מכביד על אחרים אפ"ה פטור וכו' אם אין הקהל מאמינים ואומרים בקשת מן השר ולא אמר מעצמו וקבל חרם. ועיין רשד"ם ח"ב סימן א' עכ"ל ואע"פי שאין בידינו ראיה מכרעת לפסוק הדין כן מ"מ הא דהקהל מוחזקים וראייתם מפרק איזהו נשך אינה כ"כ מכרעת ודינו בדין בזה בדבר שאין להסתפק בו כלל אבל בדבר שיש להסתפק קצת ומכ"ש דהרשד"ם והמהריק"ש תרוויהו אשלי רברבי ס"ל הכי דהכי נקטינן.
האמנם בנדון זה שמעתי מפי מדבר בעד הקהל שבאותו הפרק שהמלך כת' אגרת פיטורין לתגרים שבאה להם פרקמטייא מע"א לא נמצא שם הנתבע הנז' עם התגרים מפני שלא היה חייב למלך מחמת המכס וא"כ הוא ל"מ דלא תסגי ליה בחרם דלענין שבוע' כל היכא דאיכא רגלים לדבר אשכחן דתקון רבנן שבועה כמו בטענת בריא דילפינן לה מסוטה ודאי הכי נמי שבועה רמינן עליה דהיאך יצויר בשכל דהמלך יפטרהו מעצמו על מגן דהניחא שאר תגרים דאית ליה למלך הנאה מיניהו חדא שע"י בא לבני מלכותו מערי אדום כל מה שהם צריכי' והמלך רוצה בישוב בני מלכותו וכל מגמתו להשיב להם בחסדו ועוד משום הביאו את המעשר אל בית האוצר וכו' אמטו להכי גם כן חפץ בטובתן של אלו התגרים ופטיר להו אבל בנדון זה שאינו נושא ונותן בענין זה ואפילו להזהמן [להזדמן] שם עם התגרים לא נזדמן ובודאי ידע המלך שלא באה לו שום פרקמטיא ולא שלח ואין בו לא מפני הנכנסין ולא מפני היוצאין היכא תיסק אדעתין שהמלך מעצמו זכור יזכרנו ויפטרנו על מגן בהא ודאי אנן סהדי דטענא גרועה היא ואף שלדעתי אין לדון בשום אומדנא להוציא ממון זולת היכא דאיכא אומדנא טובי דמוכחי ואף זה אין יד כל אדם שוה בו אלא מי שהוא מופלג בחכמה ויחיד בדורו וכמי שהוכחתי בפסק א' בראיות ברורו' מן הש"ס ופוסקים מכל מקום מסתברא לי דלפחות משוינן לטענת הקהל כטענה ודאית כאילו שניהם טוענין בריא ומינה כיון שטענת הקהל והיחיד שוה הדרינן לכללין דהקהל נקראים מוחזקי' וחייב לפרוע עמהם כל מה שיגיע לו בחלקו כפי ההערכה אלא דלעשות הלכה למעשה צריך להתיישב בדבר.
אמנם הדבר פשוט דלא סגי בחרם אלא צריך לישבע שלא ביקש הוא מאת המלך או מאת סופריו על ידי או ע"י שלוחיו שיכתבו כן באגרת.
קצרן של דברים שעל המסים שכבר הועלו על הצבור קודם שפטרתו שררה אין שום פיטור מועיל מכיון שנתחייבו ליתן סך כו"ך בכ"ח לעול' הרי כבר נתחייבו לעולם באותו הסך וחייב לסייע עמהם ועל שאר ההטלות שנתהוו לאחר שפטרו המלך לכל הפחות ישבע שכדבריו כן הוא שהמלך פיטרו מעצמו ובלי בקשת אדם אחר לא ע"י ולא ע"י שלוחיו ויפטר ומ"מ משאר צרכי העיר לא נפטר כמ"ש הרב בהג"ה שם.
ועדי' יש מקום להאריך הרבה בשאלה זו בכל פרטיה אלו ומפני שהשואל הלך לעיר אחרת והניחה בידי שכחתי ולא זכרתי אותה עד סמוך לביאתו לכאן ולא היה הפנאי מסכים מפני ביטול בית המדרש ידעתי שיש בו מקום להאריך הרבה ולאפס הפנאי כתבתי בקיצור.
קצרן של דברים שבמס הקצוב בכל חדש שכבר נתפשרו עם המלך יר"ה קודם אין שום פישור מועיל אפילו אם פיטרו מעצמו וק"ו מההיא דפרדכתא שהוא אדם בטל שכתב הב"י בשם הנמק"י שהוא חייב ואחריו נמשך הרב בהג"ה כ"ש כשאינו בטל דחייב. וטעמא דכיון דזה נתחייב כבר משעה שנתפשרו ונתחייבו ליתן מי יפטרנו לזה כמו באם ראובן היה חייב לשמעון ופיטרו המלך לראו' מי מיפט' ה"נ דכוותה ובמס שאינו קצוב שנתהווה לאחר שפיטרו המלך אם המלך פיטרו מעצמו פטור כמו בפרדכת' דאנדיסקי פטו' דס"ד היא אבל כשעושה על ידי בקשתו לא סייעתא דשמייא היא דאדרבא איסו' עבד משום אל תפרוש מן הצבור ולא שייך לומר סייעתא דשמייא היא דאין חילוק בין קצוב לאינו קצוב אלא לענין להפריד ולחבר וכשהדבר מסופק אם מעצמו או לאו אם באמת לא היה ולא נמצא שם באותו מעמד שעמדו לפני המלך הנז' לעיל חייב לישבע ואם שם נמצא ושם היה יקבל חרם שמעצמו פוטרו ופטור מכל המסים שאי' קצובים שנתהוו מיום שפטר המלך ובמס הקצוב חייב לפרוע אם לא יתרצו ביניהם בהאימפוסט' שעשו אבל כל המסים שהיו קוד' שפיטרו המלך בין קצובים בין שאינן קצובים חייב לפרוע אחר שינכו לו מה שנתן להם מקודם.