חידושי הרי"מ/בבא בתרא/נב/א

חידושי הרי"מ בבא בתרא נב א

דף נ"ב ע"א

אחד מן האחין כו' אונות ושטרות יוצאין על שמו כו' רב אמר עליו להביא ראיה. לכאורה הא בש"ס פרק הכותב חדא דלא אמיד כו' דמשום לא אמיד לחוד לא מפקינן עיין שם בתוס' וכאן הוא רק לא אמיד שיהיה לו ממון מיוחד. דמ"מ שמא מציאה אשכח או מתנה נותן. אך החילוק דהתם לא אמיד שיהיה לו אבל מה שיש לו הי' בחזקת שהוא שלו ככל חזקה שביד אדם שלו רק שהיה בחזקת שאין לו. וממילא כשיודע עתה שהיה לו א"כ הוא בחזקת שלו שע"ז הי' החזקה שמה שיש לו הוא שלו ולכך אין מוציאין אף דלא שכיח מציאה כו'. אבל כאן להיפך שמה שיש לו הוא בחזקת שאינו שלו רק של השותפות ומה דנחוש למציאה ומתנה הוא להוציא מהחזקה שהיה הממון מוחזק של השותפות ושפיר לא מהני. דאין זה נקרא כלל להוציא מיד המוחזק דבכל דוכתי נקרא מוחזק משום דכל מה שביד אדם שלו. מה שאין כן כאן דהוא להיפך שבחזקת של האחין כל מה שבידו ואם יש יותר הוא ג"כ בחזקתם כנ"ל:

אך מ"מ ניהו דהוא לא מיקרי מוחזק מ"מ גם הם י"ל דאין נקראין מוחזקין כיון שמסופקין על זה שמא מציאה ומתנה וכהאי גוונא שמעולם לא היה שלהם ולא בחזקתם דכל מה שהיה בחזקתם הוא רק מה שהי' נושא ונותן בשלהם. אבל על מה שהספק שלא הי' מעולם שלהם ניהו דאין יכולין לדון אותו כשאר מוחזק דאין כאן חזקה שיהי' שלו מ"מ אין לדון גם אותם כמוחזקים דגם אין חזקה שהיא שלהם כיון שאין ידוע כמה היה מעות שלהם. רק כמו אם לא הי' שום אחד מהם תפוס בו. ואם כן כיון דהדין בארבא כשאין א' מוחזק כל דאלים גבר דמהני תפיסה כשכל אחד אומר שלי. ואם כן כאן על זה המעות שדנין שכל אחד אומר שלי שעכ"פ הוי כאין שום אחד מוחזק שיהיה עליו ראיה מצד חזקה שמה שביד אדם שלו. והא כשלא הי' שום אחד מוחזק הי' כל דאלים גבר. ואם כן שוב יהי' מועיל תפיסתו של זה מצד תפיסה דזה אינו מצד חזקה דמה שביד אדם כו' כיון שתופס בפנינו. ואם כיון שתפוס ועומד יהי' מועיל שלא להוציא ממנו כנ"ל. ואין לומר דכיון שלא נקרא מוחזק שוב מהני סברת לא אמיד שיזכו הם דרק להוציא לא מהני. דאם כן גם בארבא יהיה הדין כן שאם א' אומר אמיד והב' לא אמיד יזכה זה דאמיד ולא יהיה הדין כל דאלים גבר כיון שאין א' מוחזק ולא מצינו זה בפוסקים. ומה שכתבו תוספות ריש בבא מציעא במנה שלישית דמה שנפקד תופס בחזקת שניהם הוי כמוחזקין דלא אמרינן כל דאלים גבר כו'. וכאן גם כן תופס בעצמו בחזקתם. זה אינו דשם ידעינן שקיבל משניהם הפקדון וכל שהוא מסופק ממילא תפיסתו עבור שניהם. מה שאין כן כאן דמה שהוא שלו לא הי' מעולם בידו עבורם. וגם שיודע ברי שהוא שלו כנ"ל:

אך מבואר פרק קמא דבבא מציעא ס' דרכוב ומנהיג דלא מיקרי תפיסה בספק גם כן רק היכא שעושה קנין כמו משיכה במטלטלין כו' עיין שם ובכמה מקומות דטעם אחד להם שיכניס לרשותן שמורה הקנין שנעשה שלו כמו שכתב הרא"ש פרק הספינה עיין שם. וא"כ כאן כיון דאף שהוא בידו מ"מ הוי כאלו לא הי' שום אחד מהם מוחזק דאין חזקתו מורה שהיא שלו כלל שוב גם תפיסה לא מיקרי כלל. ואף במה שדינו כל דאלים גבר דמהני תפיסה אבל לא בזה שעדיין הוי כאלו תפס כנ"ל. וגרע משותפין דאין קונה אלא במודד לתוך קופתו כו' מהאי טעמא דאין מורה כלל שנעשה שלו שעדיין ברשות השותפות. וכן כ' הרא"ש פרק הזורק דבאשה לא מהני תפתח כו' שגם מקודם בשל בעלה הי' עושה כן ואינו מורה על קנין כו' ע"ש. ולא מיקרי כאן תפיסה גם במטלטלין כנ"ל. וי"ל לפ"ז טעם במת דנגד היורשים שלא הי' מעולם נושאין ונותנין שפיר מהני מטעם תפיסה. ויש לדחות:

עוד הי' אפשר לומר דרך פלפול ליישב. מאי דמסיק בקשיא מהא דדברים העשוין להשאיל ואף עפ"כ קי"ל כותיה. והפוסקים חלקו משום דהשטרות כתובין על שמו עיין בש"ע דמהאי טעמא חלקו במטלטלין אף במת עליהם להביא ראיה עיין שם. ותמוה מאד שנאמר תירוץ על קושית הש"ס מעצמינו ולהוליד דין מזה. והא הש"ס לא סבירא ליה החילוק דנשאר בקושיא. וניהו דהגאונים כתבו שאינו תיובתא וידע הש"ס שיש תירוץ שאינו ידוע אבל לא שניישב אנחנו פירכא דש"ס ולומר חילוק דלא ס"ל לגמרא. ולמ"ש י"ל דהטעם דבשטרות לא מיקרי תפיסה ובמטלטלין באמת מהני כדעת הר"נ בר' מאיר בבעה"ת. אך כיון דכתובין על שמו י"ל דגם בשטר הוי תפיסה כדאמר פרק הכותב במלוגא דשטרי וסנהדרין פרק זה בורר דדוקא בשביל שאינו נקנה במסירה לא חשיב תפיסה. ואם כן בכתב על שמו שפיר הוי תפיסה. אך י"ל למאי דאמר פרק הכותב גבי מלוה ופקדון ביד אחרים דינתנו ליורשים שכולן צריכין שבועה ויורשין א"צ שבועה כו' שהיורשין נקראין מוחזקין בחוב של אחרים יותר מבע"ח דהבע"ח אף אם יהיה הדין שיגבה מ"מ לא יגבה בלא שבועה מה שאין כן כשיהיה הדין שהיורשין יגבו שיגבו בלי שבועה ולכך נקראין מוחזקין נגד הבע"ח וגובין הם עיין שם. ואם כן י"ל גם כאן כיון דקי"ל דשבועת נושא ונותן בתוך הבית הוי שבועת המשנה כו' ואלו נשבעין שלא בטענה כו'. וא"כ כאן אם יהיה הדין שזה האח הנושא ונותן בתוך הבית יהיה השטר שלו. מ"מ ודאי שלא יגבה בלי שבועת נושא ונותן בתוך הבית ואפוטרופוס כו'. דהא אף על מה שאינו ידוע כלל אם יש לו עדים צריך לישבע שמא יש לו עוד ממון היתומים או של הבעל הבית מכש"כ על אותן המעות ושטרות שאנו מסופקים כו' א"כ ודאי שאין מניחין הב"ד לגבות מבע"ח עד שישבע כנ"ל. ואם כן שוב לא הוי מוחזק כלל שיהיה כתפיסה כנ"ל. כיון דאף אם יגבה יצטרך שבועה משא"כ האחין שיגבו בלי שבועה ומהאי טעמא עליו להביא ראיה. ואם כן י"ל מהאי טעמא דבמת שהיורשין א"צ לישבע שבועת נושא ונותן בתוך הבית שוב נקראין מוחזקין וא"צ להביא ראי' כנ"ל כיון שאם יהיה הדין שיגבו יהיו גובין בלי שבועה ג"כ כנ"ל:

אך באמת לא דמי כלל דהתם השבועה על חוב זה ואינו נקרא מוחזק כל זמן שאינו ידוע שמגיע לו החוב שצריך לישבע כנ"ל. מה שאין כן שהשבועה בכלל של נושא ונותן שלא עיכב משל בעל הבית אבל אינו על חוב של שטר זה בפרט ולא שייך כנ"ל. אמנם מ"מ אינו מוכרח דעכ"פ כיון שלא יוכל לגבות בלא השבועה וגם שטר זה בכלל הספק י"ל דלא מיקרי מוחזק רק האחין כנ"ל. וא"כ הי' שפיר הטעם במת דעל האחין להביא ראיה ולא הי' קשה מדברים העשוין להשאיל כנ"ל:

אך הא רב ושמואל סברי אין אדם מוריש שבועה לבניו בכל שבועת המשנה פוגם וכה"ג. ואם כן אי אפשר לומר הטעם כנ"ל ששבועה זו של נושא ונותן הוי כמו אלו הי' בפרט לענין גוביינא דחוב זה מאחר שלא יוכל לגבות בלא השבועה כנ"ל. ואם כן איך נימא דבמת מהאי טעמא גובין שא"צ שבועה. והא כיון שאביהן לא הי' יכול לגבות בלא שבועה שוב אין אדם מוריש שבועה לבניו ולא היו גובין גם הם כנ"ל. והא כ"ש הוא דהתם עכ"פ בשבועה הי' גובה ואעפ"כ במת אין גובין. כ"ש כאן דמטעם שהי' צריך שבועה לא הי' גובה כלל אף בשבועה ודאי דבמת אין גובין. וממילא אי אפשר לומר הטעם כנ"ל. וע"כ דלא דמי שבועת נושא ונותן לפוגם וכה"ג שהשבועה ע"ז החוב מה שאין כן שבועת נושא ונותן שהוא בכלל כנ"ל. ופריך שפיר מדברים העשוין להשאיל דע"כ אין לחלק כנ"ל ומסיק בקשיא. אמנם לדידן דקי"ל הבו דלא לוסיף עלה דרב ושמואל ודוקא ביתומין מיתומין כו' ולא בשאר שבועות כמו פוגם וכה"ג לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו א"כ שפיר י"ל כאן הטעם שכולן צריכין שבועה כנ"ל ולא חשיב מוחזק כדאמר במשנה התם כנ"ל. ואין חילוק אף דשבועת נושא ונותן בכלל דמ"מ לא יוכל לגבות בלי שבועה כנ"ל. ובמת שפיר מוחזקין דא"צ שבועה. ואין אדם מוריש שבועה לבניו לא אמרינן אף דהוי כמו על חוב זה כנ"ל. ולא קשה כלל מדברים העשוין להשאיל. ולא מסיק בקשיא רק על שמואל ורב גופייהו למאי דס"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו בכל שבועה קשיא כנ"ל. אבל לדידן שפיר י"ל החילוק כו' וכדפסיק רב נחמן כנ"ל:

אך באמת נראה דחשבינן להאחין כמוחזקין. ונראה הטעם דכמו דתפיסתו של אדם מוכחת שהממון שלו ואין אחר נאמן לומר הפקדתי בידך ואף שאם פקדון מעולם לא הי' של זה ומיקרי להוציא כמו כן כשזה נושא ונותן בשלהם ולא נודע שיהיה לו ממון מיוחד א"כ כל מה שבידו בחזקת שניהם כמו אלו הי' בידם. וכמו דקי"ל בספק ויבם בנכסי סבא דאין ספק מוציא מידי ודאי שכתבו תוספות הטעם דכיון שזה ודאי יורש וכל הנכסים שלו אם אין יורש אחר. ולכך אף שזה ספק שמא גם הוא יורש ואין זה מוחזק יותר מזה. מ"מ זה עצמו מיקרי מוחזק דהא הנכסים בחזקתו שהוא ודאי יורש. ואף היכא שהספק הוא ספק קרוב יותר שאז רק הוא יורש מ"מ לא מהני כמו שכתבו תוספות לעיל גבי קרובי' דרב אידי בר אהבה ע"ש. דמ"מ כיון שהי' זה ודאי בחזקת הנכסים בלא ספק זה שוב נקרא שספק זה רוצה להוציא בספק ממי שהוא ודאי בחזקתו. דזה ידוע לנו ליורש וממילא בחזקתו אם לא הי' הספק הזה ושוב נקרא הספק שלא נודע לנו שבא להוציא כנ"ל אף שלפי טענתו הוא מוחזק ולא הודאי כנ"ל. וכן הכא כיון שכל מה שבידו בחזקת האחים כל זמן שלא נולד ספק אחר הם נקראין מוחזקין בודאי בכל מה שבידו והוא בספק שלו שטוען שיש לו ממון מיוחד רוצה להוציא מחזקתם שהוא בודאי בכל הנכסים שת"י. שפיר אין ספק מוציא מידי ודאי ועליו להביא ראיה. וכמו שכתבו תוספות לסומכוס דבספק חולקין דמודה בטלית זה שאתה לבוש שלי כו' כיון דבלא טענתו אין ספק לב"ד דאין לנו לחוש כלל שמא אינו שלו ואין דבר המספק עלינו רק בטענתו הוי חזקה אלימתא ע"ש. וכמו דקי"ל סוקלין ושורפין על החזקה והוחזקה נדה כו' לוקה כו' כיון שמתחלה לא הי' ראוי להסתפק והוחזק כן שוב אין מוציאין מחזקה במה שאומר עכשיו שאינו כן כנ"ל. וכן כאן כיון דקודם שטען שנפל לו ירושה לא הי' לנו לחוש לזה כיון שלא אמיד שיהיה לו והוחזק כל הממון שת"י שהוא של האחים שוב מיקרי שבא להוציא בטענתו מידי החזקה שבודאי ואין ספק מוציא כו'. ומהאי טעמא אתי שפיר דלא מהני מיגו אף דליכא עדים וראה כמבואר בפוסקים דהוי מיגו להוציא כדמשמע מתוספות ריש בבא מציעא שהקשו בחציו שלי דנימא אין ספק מוציא מידי ודאי כו' ואף דעל זה שוב אית ליה מיגו דכולה שלי. רק דסברי שזה גם כן מיגו להוציא דהא דאין ספק מוציא מידי ודאי הוא מטעם שזה נקרא מוחזק כנ"ל:

ומיושב בזה הא דאמר לקמן בחלוקין בעיסתן אימור מעיסתו קימץ וכתבו תוספות דנאמן שנפלו לו בירושה מטעם מיגו כו' וקשה דהא לא מהני מיגו. ולמ"ש א"ש כמו שכתבו תוספות שם דמיגו דאי בעי שתיק אמרינן להוציא כו' דהוי מיגו בעיקר החזקה כיון שבלא דבריו לא הוי להוציא כנ"ל. וכן כאן כיון דאומר מעיסתו קמץ לא הי' נקרא כלל להוציא רק שמודה שלא קימץ ושוב מהני מיגו כנ"ל:

אמנם נראה דא"צ כלל לומר מטעם מיגו למ"ש דהוא רק משום אין ספק מוציא מידי ודאי כו'. וממילא כיון דאימר מעיסתו קימץ לא היה כלל מעולם בחזקת שלהם כל מה שת"י דהא הי' אפשר שיהיה לו מיוחד ממון ושוב אינו כלל להוציא ונאמן שנפלו בירושה מצד עצמו בלא מיגו כנ"ל. וכדאמר בש"ס פ"ק דפסחים דספק וספק הוא דלמא כדר"א מערים אדם כו' ומכניסו במוץ כו'. ואין הטעם משום ספק ספיקא רק דמעולם לא הי' מוחזק לודאי משום דר"א ושוב לא שייך אין ספק מוציא מידי ודאי ע"ש. וכן בהנ"ל כיון דאימר מעיסתו קימץ לא הי' מעולם כלל בחזקת ודאי שלהם וממילא נאמן בירושה כו' שאינו כלל להוציא כנ"ל. ומיושב לשון הש"ס כפשטיה שלא הזכיר כלל מיגו רק אימר כו' והיינו כיון דאפשר כו' שוב נאמן כנ"ל:

שם ומודה לי אבא במת שעל האחין להביא ראיה כו'. ותמוה מאוד הטעם כמ"ש תוס'. וכדפריך רב פפא. גם הראיה מדברים העשוין להשאיל כו'. עוד קשה הלשון דפריך רב פפא מי איכא כו' דאבוה לא טעין ואנן טענין להו כו' הוי ליה למימר דאביהן לא מצי טעין דזה הוא הקושיא:

ונראה דהנה עוד תמוה למ"ש תוספות והפוסקים הטעם משום דהשטרות כתובין על שמו לכך מודה רב במת דעל האחין להביא ראיה. וקשה דכיון שהוא נושא ונותן מה ראיה זה שכתובין על שמו שיהיה באמת שלו הא כמו שציוה המוכר ולוקח לכתוב רשאין העדים לכתוב. ולכך י"ל דהנה פשטא דש"ס דנקיט הדין בשטרות ולא במטלטלין משמע כדברי הר' נתן בבעה"ת דבמטלטלין היה נאמן ע"ש. והיינו דבליכא עדים וראה נאמן מיגו דלא היו דברים מעולם כמו דנאמן לקוח אף דברים העשוין להשאיל כו' בליכא עדים וראה. רק בשטרות ליכא מגו דהא צריך לגבותם כמבואר בש"ע ס' ס"ג דלא הוי מגו אף בליכא עדים וראה כו'. ולכך נקיט שטרות. אמנם למאי שנחלקו הפוסקים באמר חוץ לב"ד לקוח כשהראה לפני העדים מיד אי נאמן במיגו דאף דעכשיו כשבא לב"ד כבר יש עדים וראה מ"מ הא היה לו מגו מיד כשהראה לפני העדים ויש ראיה שאמר אז אמת שלקוח. או דאזלינן בתר טענתו בב"ד כו'. ועיין בש"ך ס' ע"ב וס' רצ"ו דפוסק דנאמן ע"ש דדוקא בטוען שחייב לו עד כ"ד שצריך לישבע ע"ש:

וא"כ יש לפרש דבזה פליגי רב ושמואל כשהשטרות כתובין על שמו דניהו דאין שום ראי' מהעדים מ"מ עכ"פ מיקרי זה שטען אז מיד שהוא שלו דאם הוא של האחין אין לו לכתוב השטרות על שמו וממילא הוי זה כאמר בפירוש בפני העדים מיד בשעת קני' שהוא שלו. ואז כיון שאמר על המעות שהוא שלו היה נאמן במיגו דלא היו דברים מעולם שאז לא היה עדים וראה דקודם שהלוה היה בידו שלא להלוות והיה נאמן אז על המעות במגו ושוב ממילא השטרות שלו אף דעכשיו לית ליה מיגו כנ"ל. וכמו אלו אמר מקודם לפני ב"ד על מעות שהוא שלו או לפני עדים לפוסקים הנ"ל דמהני והיה נאמן על המעות במגו ואח"כ קנה באותן המעות או הלוה דודאי היה הדין דשטרות שלו כנ"ל אף דעכשיו לית ליה מיגו. וממילא במה שכתבן על שמו הוי כטען אז בפני העדים שלו ושפיר נאמן כנ"ל:

ואף דלכאורה באונות קנית קרקע או עבדים י"ל דהא לא מקרי שטען שלו עד שלקח השטר על שמו ואז כבר אין לו מיגו דרוצה הקנין. אך ז"א דהא היה בידו לומר מקודם שהוא שלו המעות דהיה נאמן במיגו ואח"כ היה יכול לקנות במעותיו הקרקע או העבד ואין זה מגו למפרע. ומכש"כ היכא דכתבו שטרא מקודם דהוי מיגו כנ"ל:

והנה בש"ע פסק דלא כהר' נתן רק דגם במטלטלין אינו נאמן אף במיגו ופ' הש"ך ז"ל דדוקא בנפלו לו בירושה אינו נאמן במיגו דהוי נגד החזקה שכל שיש לו בחזקת האחין אבל טוען במתנה נתנו לי שאינו נגד החזקה נאמן במיגו והא דלא טענין ליורשין שנתנו לו במתנה משום דלא שכיח ע"ש. וא"כ י"ל הטעם שפיר דהוא עצמו אינו נאמן דניהו דמה שכתב על שמו השטרות הוי כטען אז שלו הן המעות מ"מ מאי בכך הא לא מהימן גם על המעות במגו נגד החזקה כנ"ל. אך הא כתיבה זו הוי טענה סתם ששלו הן וא"כ יכול להיות שהטענה הוא שנתנו לו במתנה שאינו נגד החזקה ושפיר אז שהיה לו מיגו היה נאמן כנ"ל. אך כיון דהוא עצמו טוען עכשיו שלי הן שנפלה לו בירושה כו' א"כ מפרש דבריו שמה שכתוב על שמו משום שנפל לו בירושה ובזה אינו נאמן אף שיש לו מיגו שהוא נגד החזקה כנ"ל ושפיר אינו נאמן וסבר רב דעליו להביא ראיה כנ"ל. דהא טוען בעצמו שמה שטען אז שהוא שלו הפירוש משום שנפל בירושה וממילא לא היה נאמן גם על המעות אף שהיה לו מיגו כנ"ל. ואף דשוב יהיה לו עכשיו מיגו דמתנה מאי בכך הא ג"כ אינו נאמן אף במיגו כנ"ל:

וא"כ מיושב שפיר דמודה במת שעל האחין להביא ראיה דכיון שלא טען ירושה כו' שוב אנו טוענין שמה שכתוב השטרות על שמו דחשיב טען ששלו היינו משום שנתנו לו במתנה דבזה היה שפיר נאמן אז במיגו וממילא השטרות שלו כנ"ל. ולא שייך כמ"ש הש"ך דהוי מלתא דלא שכיח ולא טענין ליתמי כו' דהא אנו מפרשין שבאמת טען כן במה שכתב על שמו כנ"ל. ושפיר הדין במת דעל האחין להביא ראיה כנ"ל. ופריך ר"פ אח"כ מי איכא מידי דאבוה לא טעין כו' והא רבא אפיק זוגי דסרבלי כו' בדברים העשוין להשאיל והיינו דהא קי"ל בליכא עדים וראה נאמן אף בדברים העשוין להשאיל כו' במיגו. רק בראו אצל היתומים מהני ע"ש ולכך אפיק כו' דהב"ד עצמם משוי להו ראה ע"ש בש"ע:

ואף דלכאורה הא טוענין מאי דמצי אביהן למטען והא היה נאמן לקוח אם היה טוען דלא היה עדי ראה אצלו ומה בכך שעכשיו ראו ביד היתומים הא הם בל"ז אין יודעין ואין להם מיגו רק משום דאביהן היה נאמן אם היה טוען וע"כ דלא טענינן להו רק אם אביהן היה קיים והיה עכשיו טוען כן והיה נאמן טענינן אנן ג"כ שמא האמת כן משא"כ אם עכשיו לא היה נאמן אף דאז בחייו היה נאמן אם היה טוען מ"מ כיון דעכשיו לא היה נאמן גם אנו אומרים דבאמת אינו לקוח וממילא לא היה אביהן טוען כלל בחיים לקוח ואינו מועיל מה שיהיה נאמן אז אם היה טוען לקוח דהיה לו מיגו. אבל כיון דעכשיו אין כאן מיגו דהא ראו עתה ואין לנו לטעון עכשיו לקוח במיגו דגם אביהם לא היה נאמן עכשיו. ושוב אנו אומרים דלא היה אביהם טוען כלל כיון שבאמת לא טען כלל:

וא"כ ממילא גם כאן ניהו דבמה דשטרות כתובין על שמו הוי כטען שלו מ"מ אם הפי' בירושה אינו נאמן רק דנימא שמא טען במתנה נתנו לי ואם היה טוען כן אז היה נאמן במיגו אז. מ"מ עכשיו דליכא מיגו דצריך השטר לגבות ואם היה טוען עכשיו מתנה ג"כ לא היה לו מיגו והוי כראו בידו. רק דנימא אם היה טוען אז מתנה היה נאמן במיגו. והא לא ידעינן כלל אם טען אז מתנה. ושפיר כיון שאנו אומרים עכשיו שאינו מתנה דעתה ליכא מגו שוב אנו אומרים שלא היה טוען כלל גם אז מתנה. ומדויק הלשון מי איכא מידי דאבוה לא טעין ואנן טענין כו' דכיון דלא יודעין כלל אם טען לא מהני כלל המגו דאז כיון דעכשיו ליכא מיגו כמו בדברים העשוין להשאיל דאפיק מיתמי כו' אף שאם היה טוען מחיים לקוח היה נאמן במגו כנ"ל מ"מ לא מהני ופריך שפיר:

אמנם יש לחלק דיש להסתפק כיון דקי"ל באומר סתם איני חייב או שלי אף דצריך לברר דבריו היך הוא שלו מ"מ כשלא בירר דבריו אינו מפסיד להרבה פוסקים כמבואר בש"ע ריש ס' ע"ה. וא"כ י"ל דכיון שכ' השטרות על שמו והוי כאמר סתם שלי הוא המעות ולא בירר דבריו אם מחמת שבירושה נפלה לו או מחמת שמתנה נתנו לו. וא"כ כיון שהדין באומר בפירוש ירושה אינו נאמן שהוא נגד החזקה כמ"ש הש"ך אף במגו ובאומר בפירוש במתנה היה נאמן במיגו כדעת הש"ך. וא"כ י"ל בסתם כל שלא בירר דבריו ואמר שלו שפיר י"ל דנאמן במגו שהוא שלו ואמרינן ממילא שבמתנה ואינו נגד החזקה כיון שאנו מסופקים ואפשר שלא יהיה נגד החזקה. דהא המגו ראיה שאומר אמת שהוא שלו רק כשהוא בודאי נגד החזקה לא מהני אבל כשאנו מסופקין אם הוא נגד החזקה שפיר המגו ראיה ששלו ואמרינן שבמתנה ואינו כלל נגד החזקה. ובמה שלא בירר דבריו לא הפסיד. וא"כ אי הוי אמרינן כן לא היה קשה קושית ר' פפא מדברים העשוין להשאיל כנ"ל. דהא כאן מיד כשכתובין על שמו היה הדין דנאמן ששלו דאמרינן שבמתנה כנ"ל. רק באמר אח"כ שבירושה נפל כדנקיט רב א"כ ברר דבריו להיפוך שאינו במתנה לכך אינו נאמן שהוא נגד החזקה ועליו להביא ראיה. משא"כ במת שלא בירר שוב שפיר טוענין ליתומים שבמתנה דממילא כל שלא בירר להיפוך היה הדין דנאמן. ולא דמי לדברים עשוין להשאיל כנ"ל. דלא טען מעולם לקוח וכל זמן שלא טען לא היה הדין שנאמן ויהיה בחזקת שלו אף דאיכא מגו כיון שלא טען כלל. ועתה ליכא מגו כנ"ל. משא"כ כאן שהיה הדין שהיא שלו כל זמן שלא טען להיפוך בירושה כנ"ל:

אך אי נימא דבספק היה הדין שהוא בחזקת האחים דניהו דא"צ לברר ולא הפסיד היינו היכא שבין כך ובין כך יהיה נאמן רק דנחזיקו לטועה וסובר שאינו חייב זה לא מחזיקינן באינו מברר ע"ש ס' ע"ה. אבל כאן דאין יודעין מה טוען ששלו ואם כוונתו בירושה אינו נאמן אמרינן להיפוך דדוקא כשמברר דבריו ואומר מתנה נאמן במגו משא"כ כשאין יודעין כלל אם טוען כן איך יהיה נאמן. ואדרבא מוקמינן בחזקת האחים מספק. ואי כנ"ל מקשה ר"פ שפיר דא"כ נימא גבי יתומים רק שנטעון עבורם שמא היה אביהן טוען אז מיד שבמתנה. והא לא טעין אז ועתה כבר אין לו מגו ולא היה נאמן עכשיו כלל מתנה ג"כ שאין לו מגו ודמי ממש לדברים עשוין להשאיל כנ"ל דלא מהני אף שאם היה טוען אז היה לו מיגו כנ"ל כיון דלא טעין וכן ממילא בהנ"ל בשטרות ג"כ כנ"ל:

והנה תוס' ריש בבא מציעא כתבו דאף דקי"ל מגו להוציא לא אמרינן מ"מ מיגו דאי בעי שתיק מהני להוציא ומה"ט בהא דגחין ולחיש אין שטרא זייפא הוא כו' סבר רבה דמהני המיגו להוציא כיון שאם היה שותק היה גובה בשטר זה לא מיקרי להוציא כיון שקודם טענתו לא היה חזקתו של זה חזקה כלל דהא היה גובה בשטר זה ע"ש. וא"כ אי כנ"ל מוכח כאן כטעם הב' הנ"ל דכיון דהא דאינו נאמן שבירושה במגו דמתנה הוא משום שהוא נגד החזקה שהכל של האחים וכאלו היו מוחזקים וכמו מיגו להוציא. וא"כ אי נימא דבסתם כשכתבן על שמו אף שלא בירר דבריו הוא בחזקתו דאנו אומרים שכוונתו במתנה ונאמן במיגו כנ"ל. רק משום דאומר אח"כ בירושה כו' בעצמו אינו נאמן שהוא נגד החזקה והא א"כ יהיה שפיר נאמן אף שהוא נגד החזקה ולהוציא דהא הוי מיגו דאי בעי שתיק דהא קודם טענתו היה בחזקתו כל שלא טען להיפוך בירושה. וא"כ שוב יהיה נאמן גם כשטוען אח"כ בירושה דמהני אף שהוא להוציא מחזקתם כנ"ל. ולמה סבר רב דאינו נאמן ועליו להביא ראיה. ושפיר הוכיח ר"פ מזה דע"כ בספק קודם שבירר אינו נאמן רק כשטוען בפירוש במתנה ולכך אינו נאמן כשאומר ירושה דלא הוי אי בעי שתיק כנ"ל. ופריך ר"פ שפיר דגם ביתומים לא מהני כמו בדברים עשוין להשאיל כנ"ל ומסיק בקשיא:

ומיושב שפיר דמ"מ קי"ל הכי. דהא פסיק הש"ס פ' חזקת דהלכתא כר' יוסף בזוזי דהיכא דקיימא לוקמי ופי' תוס' דמשום מיגו להוציא והיינו דאף מיגו דאי בעי שתיק לא מהני להוציא. וממילא שפיר י"ל כאן דמספק כשלא בירר הוא בחזקת שלו ואעפ"כ סבר רב שפיר דבעצמו אינו נאמן כשאומר בירושה דלא מהני המיגו נגד החזקה וממילא שפיר ביתומים מודה דמהני ולא דמי לדברים העשוין להשאיל כנ"ל. ור"פ ס"ל כרבה דמהני מיגו דשתיק להוציא כנ"ל דייק שפיר משא"כ לדידן כנ"ל:

עוד נראה ליישב הכל בעזה"י. דהנה הא דלא אמיד לא מהני להוציא ממוחזק כמבואר ברא"ש פרק איזהו נשך וסוף פרק הכונס רק משום דכאן לא נקרא מוחזק דמעולם בחזקת של האחים כנ"ל. ומבואר פ"ב דב"ב גבי ס' אילן קודם ס' עיר קודם דכיון דב"כ וב"כ למיקיץ קאי רק דאז מחויב ליתן דמים שוב גם דמים אינו חייב דהוי מוחזק ואין מוציאין מספק וחייב לקוץ ע"ש וכן מייתי לה הש"ס פרק אלמנה גבי יתומין מי מוחזק דארע' ב"כ כו' לגוביינא קיימי כו' ע"ש:

והנה מבואר בח"מ ס' קע"ו בשותפין דכשאמר בפני עדים לעצמי קניתי להרבה פוסקים גוף המקח שלו אף שקנה ממעות השותפים. או בשליח ממעות המשלח דנעשה שולח יד עליו דהוי גזלן על המעות וקנה המעות וקנה המקח רק דחייב לשלם מעות כשאר גזלן. וכן בשותפים כשאינו רשאי לחלק. וקנה לעצמו הוי גזלן על מעות השותף וקנה למאי דקי"ל בשותף שגזל שאין הב' קונה ע"ש דלא כהחולקין ע"ש. וא"כ י"ל כאן כיון דאמרינן בנושא ונותן דאין רשאי לכתוב השטרות על שמו אם קונה להשותפות וצריך לכתוב על שם כולן דמה"ט חשבון זה לראיה מה שכתובין על שמו כנ"ל. וא"כ י"ל דזה עצמו (חסר הסיום):

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף