העמק שאלה/קיא

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

העמק שאלה קיא

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

(א) דאמר ליה איתבעי לך לנטורי נפשך. דתנן כו'. בסוגי' דב"ק ד' ל"ב איתא בעא מיני' רבה ב"נ מר"ה המזיק את אשתו בתה"מ מהו כיון דברשות קעביד פטור או דילמא איבעי ליה לעיוני א"ל תניתוה שלזה רשות להלך ולזה רשות להלך אמר רבא ק"ו ומה יער שזה לרשותו נכנס וזה לרשותו נכנס נעשה כמי שנכנס לרשות חבירו וחייב זה שלרשות חבירו נכנס לא כש"כ אלא הא קתני שלזה רשות להלך כו' התם תרווייהו כהדדי נינהו הכא איהו קעביד מעשה ופירש"י ד"ה תרווייהו כי הדדי נינהו שניהן שוין בשבירתן שאף בעל החבית סייע בשבירתה. ומקשה הש"ס והכתיב ונכרתו הנפשות העושות. ומשני הנאה לתרווייהו אית להו. איהו מעשה הוא דקעביד. היוצא מזה טעם המשנה בחבית דפטור המזיק משום דהניזק סייע בהזיקו. והכי פירשו התו' ד"ה תרווייהו. והקשו א"כ הא דתנן בסיפא אם עמד בעל חבית פטור. הא בעל קורה לבדו עשה ההיזק. ויישבו משום שפשע בעמידתו דמיירי כשידע שבעל קורה הולך אחריו ופסקא לאורחא כשלדא. אבל בלא"ה חייב בעל הקורה שאין לבעל החבית להזהר שלא יוזק כמ"ש בד"ה ואם עמד. וע' בשיטה מקובצת כמה אופנים ליישב קושיא זו. וזה היסוד הוציאו רבותינו בעלי התו' מהא דלעיל דף כ"ג דכלב שנטל חררה והדליק הגדיש על החררה משלם נזק שלם ועל הגדיש חצי נזק ומקשה וליחייב בעל גחלת. ולא מקשה כמו כן וליפטר בעל הכלב מן החררה. שהיה לבעל החררה לשמור שלו. אלא ודאי אין על הניזק לשמור עצמו מן ההיזק. ועוד הוכיחו שם ד"ה וליחייב מהא דלהלן דף ל"א א' דמקשי אי נתקל פושע הוא שני נמי לחויב ולא מקשי כמו כן דליפטור הראשון מנזקי שני שהוא פושע בעצמו. אלא משום שא"צ הב' להזהר שלא יוזק כ"ז שיטת התו'. אבל רבינו שכ' דמש"ה בעל קורה פטור משום דא"ל איתבעי לך לנטורי נפשך. מבואר דמפרש תרוייהו כי הדדי נינהו היינו ששניהם הוי להו להשמר בשוה. וכשם שהמזיק צריך לשמור א"ע שלא יזיק כך הניזק צריך לשמו' א"ע שלא יוזק משא"כ המזיק אשתו בתה"מ שאין לה במה לשמור את עצמה דאיהו קעביד מעשה ולא משום שהיא משועבדת לו דלזה אינה משועבדת שיבא לידי היזק אלא אפי' פנויה ונמסרת אליו ברצון. מכ"מ אין לה במה להזהר בשעת מעשה ונמצא הוא עושה היזק. והיינו דמקשי הש"ס והכתיב העושות. אלמא דתשמיש עצמה מיקרי עושה. והיינו שמתחממת ומסייעת למעשה היזק ומשני דזה לאו מעשה דידה הוא. דאונס הוא. וכדאי' בכתובות ד' נ"א יצר אלבשה ותחלת ביאה אינה עושה כלום בהיזק. ולפי טעמו של רבינו ניחא הא דתנן אם עמד בעל החבית פטור. שהיה לו לשמור א"ע מן ההולכים אחריו ברשות וכל מי ששינה דרך הילוכו ומיעט בשמירתו הוא החייב. בין מזיק בין הניזק. ואם שניהם שוים בדבר ג"כ פטור המזיק. והיינו דברי רבינו איבעי לך לנטורי נפשך. ומה שהקשו מהא דמקשי הגמרא וליחייב בעל הגחלת יש ליישב על הנכון. דודאי בעל גחלת מחוייב דאין זה שמירה לאשו. כיון שיכול כלב הפקר המצוי ליטלו. והוי אש ברוח מצויה. וא"כ אפי' השתא כשנטלו כלב שיש לו בעלים המחויב לשמרו. מכל מקום אשו הוא. ואי לא בא זה הכלב. היה בא כלב הפקר ונטלו. ולא דמי להא דדף נ"ב דלא אמרינן מיגו דהוי פושע לענין חרש הוי פושע לגבי פקח. דהתם חייב משום בור. ולגבי פקח לאו בור הוא. שכבר הוא מכוסה לגביה משא"כ האי אש עומד להזיק ע"י איזה כלב. ודומה לאש שאפשר להזיק ברוח מצויה. והזיק ע"י רוח שאינו מצויה. משא"כ על החררה מוטל על בעל הכלב לשמור כלבו משן ורגל ברשות הניזק. ולא אפשר לומר שהיה החררה עומד ליאכל ע"י כלב הפקר. דודאי אי אכל כלב הפקר היה נוטלו בשלימות והורגו וגובה מעורו וכדומה: [

ומצאתי מקום להעיר עיקר גדול בזה. דבב"ק דף י"ג איתא פרט לנכסי הפקר אילימא דנגח תורא דהפקר לתורא דידן ליזיל וניתי אלא שקדם וזכה בו אחר. הפירוש המורגל דהפקר אינו בר תשלומין כלל. ומי שחפץ יוכל לזכות בו לכתחילה. ולשון הש"ס ליזיל וליתי הוא בדרך הפלגה כלומר מי מוחה בידו לזכות בו. וכן בקדשים שממון גבוה הוא אינו בר תשלומין כלל. והכי מוכח דעת הרא"ש שם פרק א' סי' ט"ו שהביא ראיה מדאמר רבא שלמים שהזיקו גובה מבשרן. דקיימא לן כר' יוסי הגלילי דקדשים קלים ממון בעלים הן. דלרבנן שהן ממון גבוה אין להם תשלומין כלל. ולכאורה קשה על הרא"ש אכתי מי ניחא הא אפילו לר"י הגלילי דס"ל ממון בעלים הן. מודה דלאחר שחיטה וזריקה משלחן גבוה קזכו וא"כ הוי כנגח ואח"כ הקדיש ולדעת הרא"ש שם סי' ט"ו כ"ע מודי דפטור בנזקי ממון אבל י"ל דהרא"ש בשיטת התוס' קאי דחלק בעלים לא משולחן גבוה קא זכו כמש"כ בד' י"ב ב' ד"ה ומחיים. ולשיטת רש"י דהוי מ"ג. נימא באמת דרש"י לטעמיה דס"ל דחכמים פליגי על ר"י אפי' בנזקי ממון כמש"כ לעיל סי' ע"ג אות ט' בס"ד. אבל א"כ קשה פסק הרמב"ם דס"ל דלא כריה"ג כמש"כ הלח"מ ה' בכורות פ"ו והמל"מ ה' מעילה פ"ד מהא שפסק בה' אה"מ פ"ד שאין נאסר במוקצה לעבודת כוכבים אחר שהקדיש משום שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו. ומבואר בזבחים דף קי"ד דזה אינו אלא לרבנן דריה"ג. ועוד יש ראיות מכריעו' לדבר. דלא כהגאון קצה"ח סי' ת"ו שכתב להיפך. ועיקר הראיה שהביאו דקיי"ל כריה"ג מהא דקיי"ל דבכור בזה"ז נמכר כמבואר בתמורה ד' ח' דרב אשי זבן בכור. א"כ ודאי אפשר לקדש בו את האשה [ולא כהרא"ש שנסתפק בזה בב"ק שם. וכבר תמהו האחרונים ז"ל בבאורי אה"ע סי' כ"ח על הרא"ש]. ומזה החליטו דקיי"ל כריה"ג כדמוכח בב"ק ד' י"ב דרבינא מוקי הא דתנן במס' מע"ש ומקדשין בו את האשה ואר"נ אמר רבה ב"א ל"ש אלא בזה"ז כו' הכל כריה"ג. אבל לרבנן אפי' בזה"ז ממון גבוה הוא. וא"כ ע"כ הא דר"א זבן בכור כריוה"ג אתיא. וא"כ נשאר לפנינו דעת הרמב"ם ז"ל במבוכה שהוא פסק כרבנן כמש"כ. ומכ"מ פסק שנמכר בזה"ז ומקדשין בו אה"א. אבל באמת יש בזה דבר עמוק. דבב"ק ד' נ"ג אי' איתמר שור ושור פסה"מ שנגחו אביי אמר משלם ח"נ רבינא א' משלם רביע נזק. ומפרש התוס' בשם ר"י גאון דבבכור מיירי. וס"ל כרבנן דריה"ג דממון גבוה הוא. ואי' שם עוד אמר רבא שור ואדם כו' לענין כלים ושור פסה"מ אדם ושור חייבין. הרי דממון בעלים הוא. ונדחקו התו' לפרש דלא מיירי בבכור דלא פריק אלא בשאר פסה"מ שנפדו. אבל רש"י בד' נ"א א' ד"ה שור פסה"מ פי' גם הא דרבא בבכור. וא"כ קשה הא דאביי ורבינא על הא דרבא. ודוחק לומר דפליגי אי הלכה כרבנן אי כריה"ג. דא"כ היה מבואר מחלקותם בזה. אבל האמת יורה דרכו של הענין. דלכ"ע קיל בכור משארי קדשים קלים כדאי' בתמורה ד' ה' ב' ובבכורות ד' ל"ב א' מיעט רחמנא גבי חרמים הוא ולא בכור. שהוא נמכר והוי ממון בעלים. והכי מבואר בירו' קידושין פ"ב ר"י בן פזי א' ר' מאיר יליף כל הקדשים ממעשר בהמה כו'. ר' יהודה יליף כל הקדשים מבכור מה בכור מקדשין בו אה"א כו'. הרי דבמעשר ובכור כ"ע לא פליגי. דמעשר לכ"ע מ"ג הוא. [והא דמפרש"י חולין ד' קל"ז א' אינו נראה כן יבואר בסי' קל"ב אות ט"ז]. ובכור לכ"ע מ"ב הוא דמקראי הוא דדרשינן אלא שעדיין יש מקום דפליגי ריה"ג ורבנן גם בבכור אליבא דאביי דס"ל בבכורות ד' ל"א דמעשר בהמה אפי' נשחט במומו אינו נמכר מה"ת. א"כ יש לנו לומר דלא נתמעט בכור מדין מעשר אלא בנשחט במומו. אבל בבכור מחיים תליא במחלוקת ריוה"ג ורבנן. ולרבנן אין מקדשין בו אה"א מחיים. ואין בו דין נזקין. זהו דעת רבינא ג"כ בב"ק ד' י"ב ב' דמתניתין דתנן במע"ש ומקדשין בו אה"א אתי כריה"ג דלרבנן גם בכור מחיים מ"ג הוא ואביי ורבינא אזלי לשיטתייהו שם ד' נ"ג אבל רבא בבכורות שם ורב אשי שם ד' ל"ב ב' ס"ל מדכתיב במעשר והי' הוא ותמורתו לא יגאל אימתי עושה תמורה מחיים אימתי אינו נגאל מחיים הא לאחר שחיטה נמכר וע"כ כי אימעוט בכור דהוי ממון בעלים לכ"ע. היינו מחיים. וא"כ נמכר ומקדשין בו אה"א לכ"ע. ורבא בב"ק לטעמי' וכן רב אשי בתמורה ד' ח' דזבן בכור. ובהכי א"ש ד' הרמב"ם דאע"ג דפסק כרבנן דר"י הגלילי מ"מ בכור נמכר ומקדשין בו אה"א ובזה מתבאר עוד כמה סוגיות וע' מש"כ בהשמטות השניות לסי' מ"ד בס"ד. ואכ"מ:

נחזור לענין דדעת הרמב"ם לפסוק כרבנן דריה"ג. וא"כ קשה מהא שהביא מימרא דשלמים שהזיקו גובה מבשרן. ובל"ז ג"כ קשה לפי דעת הרמב"ם דבנזקי ממון נגח ואח"כ הקדיש פטור כמ"ש לעיל סי' ע"ג. א"כ אמאי גובה מבשרן הא אחר שחיטה וזריקה הוי מ"ג והוי כנגח ואח"כ הקדיש. ודוחק לומר דס"ל כהתו' דחלק בעלים לאו משלחן גבוה זכו והוא נגד דעת רבינו כמש"כ לעיל סי' ק"ז אות ה'. אלא העיקר דדעת הרמב"ם ז"ל דאפי' שור הפקר שהזיק גובה ממנו ע"פ דין כ"ז שלא קדמו אחר וזכה בו וז"ל הרמב"ם פ"ח מה' נ"מ שור הפקר פטור. כיצד אם קדם וזכה בו אחר פטור. משמע דדוקא אם קדם וזהו לשון כיצד. דלא בכ"מ פטור שום הפקר. וא"כ פי' הסוגיא דב"ק ליזל וליתי כמשמעו דע"פ דין אסור לזכות בו ולהפסיד שיעבודו. אלא שאם קדם וזכה בו פטור. וממילא בנגח ואח"כ הקדיש או הפקיר אע"ג דפטור. מכ"מ אם נוכל להגבותו מגבין אותו דעיקר הפטור דנגח ואח"כ הקדיש לר"י בנזקי אדם וחיוב מיתה הוא משום דלטעמיה קאי בד' מ"ד ב' דשור הפקר פטור. ורבנן לטעמייהו דמחייבי שור הפקר מיתה ה"ה בנגח ואח"כ הפקיר ומש"ה בד"מ דלכ"ע שור הפקר פטור. ה"ה נגח ואח"כ הפקיר. ומעתה כשם דבשור הפקר מגבין להניזק ה"נ בנגח ואח"כ הפקיר. והכי מבואר דעת הרמב"ם שם פי"א ה"ח קדמו ודנהו ד"נ תחלה חוזרין ודנין אותו ד"מ ומהיכן משתלם מן השבח שהשביח ברדייתו שאחר שנגמר דינו לסקילה אין לו בעלים שיתחייבו בנזקיו עכ"ל הרי דאע"ג שאין לו בעלים וה"ז הפקר מכ"מ מגבין לו מרדיא. וכן בהקדש אפי' לרבנן דמ"ג הוא. מכ"מ מגבין לו באכילת הבשר. וז"ל הרמב"ם שם ריש פ"ח וכל הקדשים שחייבין בהם מעילה אין בהם דין נזקין. ופסה"מ עליהם דין נזיקין בין שהזיקו בין שהוזקו שהרי יצאו לפדיון להיותן חולין. שלמים שהזיקו גובה מבשרם כו'. הרי ביאר דקדשי קדשים שיש בהם מעילה אין עליהם דין נזיקין כלל פי' אפי' לגבות מהם אם הזיקו. ופסה"מ יש להם דין נזיקין בכל האופנים. אבל שלמים דהווין מ"ג וכרבנן. ודאי אם הוזקו אין להם תשלומין. ומכ"מ אם הזיקו גובה מבשרם. ולא כהלח"מ שם. והא דדייק הש"ס מדתנן נכסים שאין בהם מעילה דאתי כריה"ג. היינו משום דמתניתין מיירי בגוונא שהזיקו אותם כפרש"י וכמו נכסים שהן של ב"ב דסיפא. דבא למעט אם הוזקו נכסים שאינן של ב"ב. ה"נ בא למעט נכסים שיש בהן מעילה אם הוזקו. הא קדשים קלים יש להם תשלומין. והא ודאי לא אתי אלא לריה"ג אבל אם הזיקו לכ"ע גובה מבשרם. ולא כהרא"ש. ובזה שהעלינו לדעת הרמב"ם מתרווח הישוב בסוגיא דכלב וחררה יותר. דאם היה כלב הפקר נוטלו היה מגבה הימנו. שאסור היה לכתחילה להפסיד שעבודו ולזכות בו]. ותו דסברא איבעי לך לנטורי נפשך לא שייך אלא במקום שיש רשות לשניהם בשוה דמש"ה תנן שלזה רשות להלך ולזה רשות להלך. משא"כ במניח חררה ברשותו וכי בשביל שלא שמרו כראוי מכלב הפקר יפטור בעל הכלב משן ורגל. הרי כמו שאדם האוכלו חייב ולא נידון כהפקר ה"נ כלבו האוכלו בעליו חייב. משא"כ כאן שהלכו שניהם ברה"ר הוי ליה לניזק לשמור עצמו ג"כ. ומה שהוכיחו עוד מד' ל"א א' י"ל דהא דאמר ראשון חייב בנזקי שני בין בנזקי גופו בין בנזקי ממונו. לאו בשנתקל ונפל עליו מיירי. אלא שהלך כראוי והוזק בדרך הילוכו מה שלא היה אפשר להשמר עצמו. וקאמר שני אי נתקל והרי הוא מוטל לארץ חייב בנזקי שלישי. או ה"פ ראשון חייב בנזקי שני כשנתקל באפילה או בקרן זויות. דלכ"ע לאו פושע הוא כדאי' בד' כ"ז ב'. ומכ"מ ראשון פושע אפי' באפילה כמש"כ התו' שם לחלק בין נתקל מעצמו לנתקל בשום דבר. ושני חייב בנזקי שלישי כשנתקל ביום. והכי מתיישב הא דתנן ד' כ"ח א' נשברה כדו ברה"ר והוחלק אחר במים כו' חייב ומפרש אביי דס"ל נתקל פושע. ולכאורה אחר ג"כ שהוחלק פושע הוא ואמאי חייב הראשון. וי"ל כגון שהולך באפילה וכיב"ז:

ועיקר דבר זה תליא בפי' הסוגיא בד' מ"ח א' אמר רבא נכנס לחצירו של בעה"ב שלא ברשות והזיק את בעה"ב או בעה"ב הוזק בו חייב. הזיקו בעה"ב פטור. ופרש"י הזיק היינו בידים. הוזק שזה עומד במקומו ובא בעה"ב ונתקל בו ואר"פ לא שנו אלא דלא ידע ביה אבל אי ידע ביה והזיקו בעה"ב חייב כו' ואזדו לטעמייהו דא"ר ואי תימא ר"פ שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות הזיקו זא"ז חייבין ופי' בידים. הוזקו זב"ז פטורין. והקשה רש"י מהא דתנן בפ' המניח שנים שהיו מהלכין ברה"ר והזיקו זא"ז פטורין. ויישב ההוא הזיקו הוזקו הוא ולא דק בלישני'. ובאמת לשיטת התו' וסייעתיהו לא נצרכנו לזה. אלא התם בששניהם עושין מעשה ההיזק מש"ה אפי. הזיקו פטורין. משא"כ הכא מיירי שהשני אינו עושה כלל. וכדומה שלזה כיון הראב"ד בחי' והובא בש"מ. ומסיק הש"ס טעמא דשניה. ברשות או שניהם שלא ברשות אבל א' ברשות וא' שלא ברשות דברשות פטור פי' אפי' הזיק כל שלא ידע. ושלא ברשות חייב אפילו הוזק בו. היוצא מזה דשניהם ברשות והזיקו זא"ז בידים אפי' לא ידע ביה חייבין. דהמזיק היה לו להזהר יותר מהניזק. וזהו שיטת התו'. והנה ז"ל הרמב"ם פ"ו מה' חובל ומזיק ה"ג בד"א ברשות הניזק אבל ברשות המזיק אינו חייב לשלם אלא אם הזיק בזדון. אבל בשגגה או באונס פטור. וכן אם היו שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות והזיק אחד מהן ממון חבירו שלא בכוונה פטור עכ"ל. משמע דמפרש הזיקו היינו בכוונה. והוזקו הוא שלא בכוונה. והזיקו בעה"ב לאו דוקא אלא הוזק בו. ולפי זה מבואר דשניהם ברשות ושניהם שלא ברשות דינם שוה לרשות המזיק. דבכוונה היינו בזדון וכ"כ הגר"א ח"מ סי' שע"ח ס"ק י"ז וזה תמוה דמקרא מלא כתיב ואשר יבא את רעהו ביער. והוי שניהם ברשות וחייב המזיק אפי' שלא בכוונה. והיא קושית רבא בדף ל"ב. והרש"ל ביש"ש והביאו הט"ז בח"מ שם חילק לדעת הרמב"ם דבנזקי הגוף מודה הרמב"ם לפירש"י בהא דרבא ואיתימא ר"פ. ובנזקי ממון שאני. אבל גם זה תמוה. חדא דאחר דמודה בפי' זה המאמר לפרש"י. א"כ מאין הוציאו הרמב"ם לחלק בנזקי ממון. ותו הא בד' ל"ב א' מקש' הש"ס על הא דמחייב המזיק את אשתו בתה"מ מהא דתנן שלזה רשות להלך ולזה רשות להלך. דמיירי בנזקי ממון. הרי שאין שום חילוק. ויותר מזה נפלא היאך נתיישב משנה דקורה וחבית דתנן ואם עמד בעל הקורה חייב. והרי לא בזדון ובכוונה הזיק. ותו קשה למאי שינה הרמב"ם לשונו דלענין רשות המזיק כתב אם הזיק בזדון. ולענין שניהם ברשות או שלא ברשות כתב שלא בכוונה פטור. הא היינו זדון היינו כוונה. אלא נראה דטה"ד הוא בספרי הרמב"ם ז"ל. וצ"ל בבבא דשניהם ברשות או שלא ברשות שלא בפשיעה פטור. והיינו הנ"מ דברשות המזיק אינו חייב לשלם אלא כשהזיק בזדון שהוא מפרש אי ידע ביה היינו בזדון ובכוונה כמש"כ הה"מ אבל אי שניהם ברשות אפי' לא ידע ביה חייב. פי' אפילו לא בכוונה אבל פשיעה מיהא בעינן. ומפרש הזיקו זה את זה חייב שמזיק בפשיעה כמו סתם מזיק. הוזקו זה בזה היינו שלא בפשיעה אפי' עשה הוא המעשה פטור. והטעם פשוט דכמו שהוא חייב להשמר שלא יזיק. כן חבירו חייב לשמור עצמו שלא יוזק. וכששניהם שוים המזיק פטור. ממילא אין המזיק חייב אלא בפשיעה. דאי בלא פשיעה השני ג"כ נתחייב להשמר א"ע שלא יוזק. אבל אי בפשיעה לא היה להניזק להשמר. והא דתנן בפ' המניח הזיקו זא"ז שניהם פטורין פירושו הזיקו בידים זא"ז אבל שלא בפשיעה. וזהו שיטת רבינו. וכדרכו של הרמב"ם דולה מים חיים מבארות הראשונים. והראב"ד משיג עליו לפי דרכו דבשיטת התו' קאי וחייב אפי' שלא בפשיעה כל שהזיק בידים. ולכאורה קשה לרש"י וראב"ד למ"ל הוזקו זב"ז פטורין אפי' הזיקו אלא שעשו שניהם מעשה פטורין. וי"ל דמשום שלא ברשות קמ"ל דאפי' הוזק בו מי שברשות חייב. נקיט האי לישנא ג"כ בשניהם ברשות או שניהם שלא ברשות:

ישיב כתיב לרבות שוה כסף כצ"ל וכן הוא בכת"י:

דאי איפחת מעידנא דהזיקא עד כו'. כ"ה בכת"י:

ב

(ב) פחתא ברשותא דמרא קיימא כו'. פי' פחתא משמע שנפחת הנבילה משעה שנשבר עד שעת העמדה בדין. כהא דמיירי בנזקין. משמע דרבינו מפרש כהרשב"ם שכ' התו' ב"מ ד' צ"ו ב' ד"ה זיל. והרמ"ה שהביאו הנימוק"י ב"ק פ"א. דגוף השברים ודאי משלם להנגנב ונגזל. כמו בכל נזיקין דכתיב ישיב לרבות שוה כסף ככסף. והנבילה לא גרע מסובין. והא דאין שמין היינו פחת נבילה משעה שנשבר עד שעת העמדה בדין כו' והכי משמע עוד מדקאמר בסמוך נזקין ברשותא דמרייהו קיימי והאי מאי דאזיק משלם אבל גנב וגזלן ברשותא דידיה קאי והילכך פחתא ברשותיה קאי. וזה הטעם איתא בב"ק ד' צ"ד א' דשמואל דאמר אין שמין לגנב ולגזלן ס"ל שינוי קונה. והיינו כמש"כ הנימו"י שם הטעם משום דגנב וגזלן קני להו בשנוי ומסלק ליה בזוזי בע"כ דניגזל שיימין ליה השברים כמו ששוה בעידן גוביינא ואי זל או נפחת לגזלן זל. אבל לשיטת רש"י ותו' דמפרשי דאין שמין גוף הדבר. אלא משלם חפץ שלם כמה שגנב או דמיה א"כ עיקר הטעם מה שאינו משלם שוה כסף הוא מהירו' שהביאו התו' דכתיב בגנב חיים שנים ישלם. חיים ולא מתים. ובגזלן כתיב אשר גזל כעין שגזל יחזיר. ודמיהן כאילו הן בעצמן כמ"ש הרא"ש בב"ק שם. והא דתלי תלמודין בשנוי קני צ"ל דאי אינו קונה לא הוי נתמעט מהאי דרשא אלא מתים אחריני אבל הגניבה וגזילה עצמה של נגזל הן. מש"ה קאמר דשמואל ס"ל שינוי קונה והוי אלו השברים כמו אחריני. אבל הנ"מ בין נזיקין לגניבה לאו בהאי תליא. וא"כ רבינו דכתב הטעם משום דגנב וגזלן ברשותא דידיה קאי. ע"כ רבינו בשיטת הרמ"ה והרשב"ם קאי. והרשב"א בחי' ב"ק כ' בזה"ל פרש"י אין שמין כו' וכ"כ ר"ח ז"ל משלם לו כלי כעין הכלי שגנב או גזל וכן בהמה. והשבור נוטלו הגנב או הגזלן. וכ"כ בשאלתות דר"א גאון ז"ל עכ"ל הרשב"א. וע"כ נוסחא אחרת היה לפני הרשב"א ז"ל בספרו של רבינו. וכבר הראיתי לדעת הכי כמה פעמים. ובעיקר הדבר הנה דעת בה"ג והרי"ף כפרש"י וז"ל ה"ג אבל לשואל שמין מדר"כ ור"א וכן הלכה דשמין דמהדר ליה שואל למשאיל מנא ושמין ליה כמה הוי שוי מעיקרא וממלא ליה דמי מנא. וכזה לשון הרי"ף והכי מוכח לשון הגמרא לפנינו ב"מ שם והילכתא כר"כ ור"א דמהדר ליה תברי' וממלא דמי מנא. אלא שאינו ברור שהוא מעיקר נוסחת הש"ס וכמש"כ הרשב"א שם. איברא דעת רש"י לאו בפי' איתמר דסמיך על הירו' דבגנב וגזלן לא אמרינן ישיב לרבות שוה כסף כו'. אלא בביאור דבריו ז"ל כתבו התו' הכי. וקשה מפרש"י פסחי' ד' ל"ב א' ד"ה איבעי להו כו' וכן גזלן דתרומה מזיד לא איבעי לן כיון דלא קפיד רחמנא אתשלומין דידהו דאמר ישיב לרבות אפי' שוה כסף כו' הרי מבואר דס"ל דהאי קרא קאי ג"כ על גזלן ודבר זה העירני בני הרב מ' חיים שיחי'. [ואפשר לומר דאם אין לו לכ"ע אינו מחויב לקנות. וע"ז כתיב ישיב בכ"ד. ולא נתמעט אלא ביש לו כעין שגזל. אבל א"כ מאי מקשה הגמרא ב"ק ד' י' והמת יהיה לו למ"ל כו' ע"ש] במקומו ג"כ קשה לשון רש"י אמר שמואל. מנהג דיינין הוא שאין שמין כו'. ולא כתב שכך מקובל מרבותיו וכדומה. לכן לולי פי' התו' והרשב"א והרא"ש הייתי אומר דלא מעיקר הדין הכי אלא דבזה כ"ע מודו דגנב וגזלן ע"פ עיקר הדין שמין להם השברים. ולא על הירו' סמיך. וכבר פי' התו' את הירו' ג"כ באופן אחר. אלא משום דאי' בב"ק ד' ס' ב' חבול ישיב רשע גזילה ישלם. אע"פ שגזלה משלם רשע הוא. ולא כתיב ישיב גבי גזל. והיינו משום דאילו ישיב הגזל כאשר היה שוב לאו רשע הוא. אלא משום דמשלם דבר הצריך למכור. כדי להעמידו על דבר הנגזל. כדאיתא שם שגוזל שעורין ומשלם עדשים. מש"ה אינה השבה גמורה. ונקרא רשע. וקאמר שמואל דאפי' אותו גזילה שנשבר כיון ששנוי קונה הוי כדבר אחר ומש"ה מנהג הדיינים לגבות לכתחילה או חפץ כזה או דמים שבקל יכול לקנות כמותו. אבל ודאי אי לא רצה לשלם אלא בסובין או בנביל' זו אין כופין אותו. אלא נקרא עבריינא. וקרוב לזה כ' התו' ב"מ שם בשם ריב"ם. ולהרשב"א שם בשם י"א וממילא לענין פחת נ"מ לדינא ממש. דבניזק וכן בשואל להמסקנא דשמין גוף הנזק לכתחילה. וה"ה כגבוי מש"ה הפחת להניזק. אבל בגנב דברשותא דידיה קאי. הן שאינו מחויב להחזיר מחמת שקנה בשנוי אם הנגזל חפץ באותו חפץ דוקא. וגם אינו רשאי להחזיר לכתחילה אם הנגזל אינו רוצה. מש"ה כל עוד שלא החזיר לו. הפחת להגנב וגזלן. וזה לשון הטור וש"ע שם גנב כלים ושברן או פחתן או נשבר או נפחת מאליו אין אומרים יתן לבעלים השברי' וישלים עליה' אלא הוא יטול השברי' ויתן לבעלי' כלי שלם או דמיו והגיה הרמ"א ודוקא דאית ליה מעות אבל אי לית ליה מעות לא גריעי שברים אלו משאר מטלטלין וכתב עוד הש"ע ואם רצו בעלים ליטול הכלי השבור וישלם להם הפחת שומעין להם. והאחרונים תמהו על הרמ"א שהגיה לפי דעת הרמ"ה. והש"ע אזיל בדעת רש"י. עוד תמהו על הש"ע שכ' שאם רצו בעלים ליטול השברים שומעין להם. ואמאי הא גנב וגזלן קנאו בשנוי. אבל לשון הטור וש"ע אין אומרים יתן לבעלים השברים כו' ושינו מלשון הרמב"ם שכתב כ"ז הדין בשלימות. אלא שכ' בזה"ל אין שמין לו הפחת אלא רואין כמה שוה כו'. ולמאי שינו הלשון. אלא הכל כמש"כ דבאמת לא מצד הדין הכי הוא. אלא כדי שלא יהא נחשב לרשע הוא. ומש"ה תקנו הטור והש"ע הלשון אין אומרים כו' פי' ב"ד אין מגידים לו עיקר הדין כמו בניזק ושואל. אלא אומרים שצריך לשלם עבור הכלי בשלמות. אבל ודאי לא רצה אלא לשלם הפחת אין ממשכנין אותו [ואם שיכול להיות שלא כיון הטור וב"י למש"כ. בכ"ז רוח ה' דבר בלשון הש"ע להורות לישראל המעשה אשר יעשון כמש"כ בסי' י"ח אות ב' ובסי' נ"ח אות י"ד.] ומיושב הגהת רמ"א דדוקא אית ליה מעות חבל אם אין לו אינו מחויב למכור כדי לעשות לו מעות אפי' לפרש"י כיון שאינו מעיקר הדין. ומיושב ג"כ הדין השני ואם רצו הבעלים כו' שומעין להם. ג"כ לא מעיקר הדין אלא שלא יקרא הגזלן רשע. ולהוי השבה מעלי' וסברא היא דאם רוצה הנגזל בכך יש לו להשיב. ומהיות טוב לא יקרא רע לזכות בשל חבירו. וגם נראה ללמוד זה מהא דאי' בב"ק ד' צ"ד א' הרי שגזל סאה חטין טחנה לשה ואפאה והפריש ממנה חלה כיצד מברך אין זה מברך אלא מנאץ. ודעת הראשונים רש"י ברכות ד' מ"ז ותו' ד' מ"ה. שאין לברך באמת וכן פסקו בש"ע א"ח סי' תרמ"ט ס"א בלולב הגזול וכבר הקשה המ"א מהא דסוכה ד' ל' דמאי מקשי וליקני בשנוי השם הא אכתי א"א לברך. ולי ק' עוד מהא דאי' בסוכה ד' ל"א דריש גלותא וכולהו רבנן בסוכה גזולה הוי יתבי וקאמר ר"נ אין לה אלא דמי עצים בלבד. וכי אפשר דלא מברכי על הסוכה. וראיתי שבשה"מ ה' לולב עמד ע"ז. וע"ע אבודרהם בשער ג' ברכת המצות ומשפטיהם שהעתיק השגת הר"א אב"ד על הר"י אבן פלט שכ' שאין מברכין על מצוה הבאה בעבירה. והקשה ע"ז הר"א מהא דר"ג ורבנן דהוי יתבי בסוכה גזולה אפשר שלא היו מברכים אתמהא. וגם בש"ע סי' תרל"ז לא ביאר שאין לברך. אלא נראה שאין נקרא מנאץ אחר שקנאו בשנוי אלא באופן שאם יבא הניגזל ויבקש החפץ יהא צריך להחזיר כדי שלא יהא רשע. וכיון שאוכל או מפריש חלה ה"ז אינו חושש לכך. מש"ה נקרא מנאץ. אבל אם הוא באופן שא"צ או א"א להחזיר כמו בתקנת מריש. או בהנהו אוונכרי שלא היו בר השבה כלל. ודאי אחר שקנאם ה"ה כמו ד"א שלא נגזל כלל ומש"ה שפיר היו יכולים לברך שם. וממילא למדנו מכאן שאם אפשר להחזיר מיקרי רשע אם לא יחזיר. נחזור לענין דפרש"י לא מן הדין קאמר וא"כ רש"י ורשב"ם וריב"ם לדעה אחת כוונו. ובזה אתי שפיר פירוש רש"י ב"ק שם ד"ה אלא לנזיקין שמין כדכתיב והמת יהיה לו עכ"ל. וקשה הא בסוגיא דלעיל ד' י' ב' מבואר דהא דמחזירין הנבילה נ"ל מדכתיב ישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין. ולא נצרכנו לקרא דוהמת יהיה לו אלא לפחת נבילה. והכא בגוף הנבילה קאי לפירש"י וכבר עמד ע"ז בפ"י. אבל לפמ"ש א"ש דרש"י הביא ראיה דבנזקין מותר לכתחלה לשלם הנבילה עצמה. מדכתיב והמת יהיה לו לפחת נבילה דברשותיה דניזק קאי אלמא דאפשר לשלם לכתחילה בנבילה דאי אינו רשאי לכתחילה לשלם בנבילה עצמה א"כ ברשותא דמזיק קיימא הפחת נבילה וכמ"ש לעיל דהא בהא תליא הרי נכון כוונת פרש"י ז"ל. אבל רבינו דמפר' הנ"מ בין מזיק לגנב משום דמזיק אינו קונה וגנב וגזלן ברשותא דידיה קאי והלכך פחתא ברשותיה קאי משמע דמפרש לענין פחתא לחוד וכמש"כ לעיל. ומכ"מ אינו מוכרח דחולק בדין לענין תשלומין לכתחילה:

או ברשותא דגזלן הוי כצ"ל וכ"ה בכת"י:

ג

(ג) איבעי להו ואבא מודה לי דשמין א"ד דאין שמין. לפי זה הלשון משמע דהספק אינו אלא בדרב אי קאי אגנב וגזלן דאין שמין או קאי אשואל דשמין. אבל בדשמואל אין ספק אבל ק' היאך אפשר לומר דאבא מודה לי קאי אגנב וגזלן. הא כבר אמר שמואל אמר לי אבא אין שמין כו'. ובגמ' הכי איתא איבעיא להו היכי קאמר אף לשואל שמין ואבא מודה לי. א"ד הכי קאמר אף לשואל אין שמין ואבא מודה לי א"כ הספק בכונת שמואל. והכי נראה לפי הכת"י דאי' איבעי' להו אבא מודה לי אף לשואל דשמין א"ד אין שמין. וה"פ דפשיט' להו דאבא קאי על שואל. והשאלה בפי' דאף לשואל. והא דלא בעו בכונת שמואל היינו משום דהפשיטות הוא מדרב. ומדרב עומדים אנו על כונת שמואל. וזה פשוט: [כל הדברים האלו הנאמרי' כאן בדיני' שבין אדם לחבירו אין להם במדינו' הללו שום כח בפועל לפי חוקי הממשלה יר"ה ורק דינא דמלכותא דינא ואנו עוסקים בם כמו בקדשים וטהרות אשר אינם נוהגים בזמן הזה]:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף