אמרי בינה/דיני הלוואה/ב

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

אמרי בינה דיני הלוואה ב

סי' ב

אם שעבודא דאורייתא יש בזה כמה שיטות וסברות דנ"מ לדינא הרשב"ם ב"ב פירש מקרא דיוציא העבוט וה"ה למקרקע ומבואר דאף מטלטלין בכלל שעבודא ומאן דסובר שעבודא לאו דאורייתא קרא במשכנו שלא בשעת הלואתו ועיין שם בתוס' מה דהקשו ע"ז. וכנראה דעת רשב"ם דמאן דסובר שעבוד' דאורייתא לא מצד הסברא הוא דמצד הסברא אף דגופו נשתעבד לפרוע חיובו מ"מ על נכסיו אין לו שום דבר ובאיזה קנין ישתעבדו לו הנכסים ואף אם הלוה ממון וכסף קונה היינו כשקנה הדבר לחלוטין ולצמיחות אבל שעבוד הוא קנין לחצאין ולא חייל אנכסי וכמ"ש הריטב"א קידושין (דף י"ג) ולכך הביא ראיה דהתור' שעבד' הנכסים אף לחצאין שישתעבדו לשלם החוב מדכ' יוציא אליך העבוט ויש לו בו קנין משכון דקונה מדרי"צ ואף דשם ליתא קנין משכון בקרקע רק במטלטלן היינו בזה לא קרינן כו' ולך תהיה צדקה ואינו קונה בקנין משכון אבל מ"מ בכלל שעבוד נכסים הה"ד קרקע כיון דחזינן דמהני הקנין אף לחצאין ומאן דסובר שעבודא לאו דאורייתא סובר דבאמת לא חל הקנין לחצאין וקרא במשכנו שלא בשעת הלואה והיינו כמו שכ' הרמב"ן מלחמות פ' כל שעה ובחידושיו לקידושין (דף ח') דקנין משכון הוא שיהיה למפרע גובה אם גובה אחר כך מהמשכון כיון דחל הקנין על דבר פרטי חל לענין זה שאחר כך כשיגבה מן המשכון אם לא פרעו והחליטו הב"ד אמרינן ביה למפרע גובה ואי זבין מלוה משעה שהרהיני שפיר זבין ועיין ריטב"א קידושין שם ובריב"ש (סי' שצ"ו) ובזה חל השעבוד גם כן דרך כלל על הדבר הזה הואיל דקנינו ושעבודו ממשיך לזה שאם יגבה מזה יהיה למפרע שלו. אבל שישתעבדו כל נכסיו בכלל רק לגבות מהם אין הקנאה לחצאין הואיל דמכאן ולהבא גובה רק חכמים תקנו מפני נעילת דלת שיחול השעבוד ובמקום אחר כתבתי דזה טעמו של אביי דסובר פסחים (דף ל"א) דלמפרע גובה היינו משום דסובר שעבודא לאו דאורייתא רק מדרבנן ולכך סובר דלא מצינו בזה שעשאו חכמים שאינו זוכה כזוכה וכיון דמדאורייתא לא חל השעבוד משום דאין קנין לחצאין כיצד יועיל מדרבנן ולעשות שאינו זוכה כזוכה לכך סובר דתקנו שיהיה למפרע גובה והוי קנין המועיל מה"ת ורבא סובר אף אם שעבודא לאו דאורייתא מ"מ תקנו חכמים שיחול קנין השעבוד והארכתי בזה שם אכ"מ:

ובפנ"י קידושין שם כתב כשיטת הפוסקים ורש"י שם דבשעבוד בפירוש אף לרו"ש מהני מן התורה דקרקע נקנה בשטר ואף שאין מקנה לו גוף הקרקע רק לשעבוד בעלמא הא קיי"ל בעל חוב קונה משכון ואפילו בשעת הלואתו לענין שעבוד שבו שאינו נעש' מטלטלין אצל בניו וה"נ שעבוד קרקע על ידי שטר ולמה שכ' שאני קנין משכון דהוא לענין שיעבוד דבר פרטי ויהיה הדין למפרע גוב' אם יחליטו לו הב"ד הוי כקנין הגוף וגם אדרבה הא במשכון גלי התורה דוקא במטלטלין ולא בקרקע. אלא ודאי דקנין משכון הוא ענין אחר ומהאי טעמא אתי שפיר הא דאמר ר"מ ב"מ (דף קט"ו) מאחר שמחזירין למה חוזרין וממשכנין של"ת שביעית משמטתו ולא יעשה מטלטלין אצל בניו וקאי על דין תורה אף אם סובר שעבודא לאו דאורייתא או אף אם מן התורה מ"מ מטלטלין דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב מ"מ משכון הוא קנין אחר שיהיה בזה למפרע גובה. [ומה שכ' שם הפנ"י דאף אם שעבד בפירוש לא הוי מן התורה רק מדרבנן למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא ולא טרף מן הלקוחות דאפשר שלא הקנה לו השעבוד בשטר מעכשיו אלא מכאן ולהבא בשעת גוביינא מ"מ לענין לגבות מיתומים אין לחלק דאפילו אי מכאן ולהבא שיעבד לו כשלא יגבה חובו אפ"ה שפיר גבה מיתמי כששיעבד לו בפירוש. אינו מובן כלל דאם לא הקנה מעכשיו כשמת שוב אין חל השיעבוד כמובן דאף אם מקנה דבר לחלוטין ולצמיתות אין קנין לאחר מיתה ואם לא נאמר למפרע גובה במה יחול השיעבוד בפירש מכאן ולהבא כשלא יגבה חובו הא אין קנין לאחר מיתה]:

והנה לדברי רשב"ם כתב הרמ"ה ב"ב שם דעולא סובר דמד"ת גובה אף ממטלטלין שמכר ומיתמי כיון דקרא במטלטלי קאי ומלקוחות אינו גובה מדרבנן אבל מיתמי גבה וסבר כר"מ דמטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה וכ"ש לבע"ח [וזה דלא כמו שכתבו תוס' כתובות (דף פ"א ע"ב) דבמלוה מודה ר"מ דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי וכן כתב הרמב"ן בתשובה (סי' ס"ט)] אבל לא קיי"ל כן וכתב שם דר"פ סובר שעבודא דאורייתא והא דאמר שלא תנעול דלת היינו אוקמוהו רבנן אדאורייתא ולא עבדו תקנתא ליורשים ור"פ אית ליה שעבודא דאורייתא מדין ערב אית ליה דנכסוהי דאינש אינון ערבין ביה ודוקא בקרקע דסמכא דעתי' עלייהו דלא יכול לאברוחינהו מיניה ומטלטלין דלא סמכא דעתו עלייהו ליכא לשיעבודא מדין ערב דהוי כערב שלא בשעת מתן מעות דלא משתעבד שלא בקנין שלא על אמונתו הלוהו מבואר דסוב' דמדאורייתא לא משתעבדי מטלטלין ולא נכנסו בכלל השעבוד דכל ענין השעבוד הוא מטעם ערב. וכן מבואר דעת הטור (סי' ק"ז) דמדאורייתא אינו גובה ממטלטלי דיתמי וכן מבואר מדברי הרמב"ם (פי"א) ממלוה וז"ל הבא ליפרע מן היורש לא יפרע מן המטלטלין כו' שהמטלטלין אינן תחת שעבוד בעל חוב מן התורה ואף דלעיל (ה"ד) שם כ' שכל נכסי הלוה תחת שעבוד המלוה מן התורה כבר כ' שם המבי"ט בס' קרית ספר דשעבוד לא חייל אלא אקרקע דאית ביה אחריות כפשטיה דירושלמי פ' הנזקין מיטב שדהו פרט למטלטלין עיין שם עוד. ובקצוה"ח כתוב לתרץ קושית הש"ך על הרא"ש דפוסק שעבודא דאורייתא ואעפי"כ כתב דאינו גובה מעבדים מיתומי' וכ' הטעם על פי דברי רשב"א סוף קידושין דכתב דמדין תורה מטלטלין נמי משתעבדי והא דלא גבה ממטלטלי דיתמי אינו תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתייהו אמטלטלין ולכך הוי מילי דרבנן ועבדי כמטלטלין ודבריו תמוהין הא להדיא מבואר בדברי הטור דמדאורייתא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי ובלי ספק לא יסתור דעת אביו הרא"ש ז"ל ולא מצינו מי שיסבור דמדין תורה מטלטלי דיתמי משתעבדי:

וגם בדברי הרשב"א אף דהקצוה"ח וכן בתומים פירשו דבריו דמדין תורה מטלטלי דיתמי משתעבדי. בעניי לא נראה כן והעד לזה דהא הרשב"א ב"ק (דף י"ב) הקשה כן על הרי"ף דסובר שעבודא דאורייתא אמאי אינו גובה מעבדים וכן מה שמתרץ הקצוה"ח בזה קושית העולם בהא דאמרינן שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים היכא משכחת לה אי בדאית ליה קרקע הוי ליה כפירת שעבוד קרקעות ואי במחל השעבוד או שאין להם קרקע מטלטלי דיתמי לא משתעבדי וכ' דלדברי רשב"א לא קשה דמה"ת מטלטלי דיתמי נמי משתעבדי והרי לפנינו הרשב"א בחידושיו למס' שבועות הקשה קושיא זו וכתב וז"ל וכן בטוענו מנה זה פקדון או גזילה קיימת דאי לא אפילו היה לו ביד אביו מנה מלוה או מנה גזילה שאינה קיימת מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לדינא דגמרא אלא מקרקע הוא דגבי ואם כן הוי ליה כפירת שעבוד קרקעות ואין נשבעין עכ"ל הרי דלא ניחא ליה לומר דמדאורייתא מטלטלי דיתמי משתעבדי [והא דנקט הרשב"א תרי גווני פקדון או גזילה קיימת היינו פקדון הוא למ"ד דהילך חייב וגזילה קיימת הוא אף למ"ד דהילך פטור במוב"מ מ"מ גזילה דהוי אינו ברשותו ל"ה הילך וכמו שכתב הנתיבות המשפט (סי' פ"ז) ואאזמ"ו ז"ל שם בדברי משפט]:

והא דכתב הרשב"א בקידושין דהא דלא גבי בע"ח ממטלטלי דיתמי אינו תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתיה אמטלטלין אין הכוונה דמדין תורה גבי אלא כוונה אחרת לו בזה דודאי גם מטלטלין נכנסו בכלל השעבוד ומניה דידיה גבי ומה"ט דעת הרשב"א דגם השתא יש דין קדימה לבע"ח מוקדם נגד מאוח' במטלטלין כמבואר (סי' ק"ד) רק דסובר דזה מניה דידיה אבל מיתומים כשמת נפקע השעבוד דשוב ליכא סמיכת דעת ע"ז כיון דיכולין להבריחן וכן מבואר להדיא בתשובת רשב"א (ח"ד סי' קנ"ב) וז"ל ולפענ"ד לגבות מן היתומים אפילו שיעבד מטלטלין בפירוש אף עפ"י שלא כתב מטלטלי אגמ"ק גובה מן הדין אפילו מן המטלטלין וכשאמרו מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח לא אמרו אלא מפני שאין דעת המלוה סומכת עליהן לאחר מיתת הלוה לפי שהיורשים שלא קבלו טובה ממנו עשוים להבריחם מה שאין בהלוה עצמו מפני שקבל טובה ממנו ועוד שלא יקראוהו לוה רשע ולא ישלם ואפילו היה המטלטלין ביד אחרים שאי אפשר להיתומים להבריחם כההיא דפ' הכותב וא"נ איתנייהו בחיים בידי' דמלוה גופיה והוא שלא תפס מחמת חובו מחיים כמלוגא דשטרא כו' וטעמא משום דמעיקר' בשעת מלוה או בשעת כתיבת אחריות סליק נפשיה משעבודא דמטלטלי דיתמי כל שלא גילה דעתו מעיקרא שדעתו סומכת עליהן כדאמרן וכגון שרצה שישעבד לו הלוה בפירוש גובה אפילו מן היתומים ע"ש עוד באורך ומבואר מדבריו דמה"ד אינו גובה מן היתומים דתיכף כשמת נפקע השעבוד מן המטלטלין הואיל דיכולין להבריחן ולא סמיך דעתיה עליהן הואיל דלא קבלו טובה מהן ואף דמדאורייתא נפקע השעבוד אבל מניה דידיה סומך דעתיה עליו שלא יבריחן הואיל דקבל טובה ממנו וכן שלא יהיה נקרא לוה רשע ובכלל שיעבוד נכסים הוא רק אצל יתומים נפקע השעבוד. אך לשון אחד ראיתי ברשב"א העומד לנגדי ושם משמע כמו שכתב התומים והקצוה"ח בדעתו דהא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי הוא רק תקנת' דרבנן והוא ב"ק (דף צ"ז) שכתב וז"ל אבל למילי דרבנן כגון פרוזבול וכן לגבות מן היתומים למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא ואפילו למאן דאמר שעבודא דאורייתא תקנו שלא לגבות מהן מן היתומי' הואיל וניידי כדרך שתקנו במטלטלין עכ"ל משמע דזה היה מצד תקנה שלא לגבות ממטלטלי דיתמי ואולי אין כוונתו מדרבנן רק קרא תקנה הואיל דחז"ל ירדו לסוף דעתן של בני אדם דלא סמכו דעתן לגבי יתמי ודברי רשב"א מס' שבועות הם לעד נאמן וכן מבוארין דבריו בתשובה שבח"ד ומה"ת נעשה מחלוקת בזה כיון שד' הרמב"ם מבוארין דמדאורייתא מטלטלין דיתמי לא משתעבדי [ויש קצת לדקדק דמ"מ יקשה על הרשב"א מאי קא קשיא ליה בהא דשבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים הא מטלטלין לא משתעבדי מיתמי הא משכחת אף במנה מלוה וכגון שתובע מן היתומים מנה וששעבד לו בפירוש מטלטלין שגילה דעתו מעיקר' שדעתו סומכת עליהן וצ"ל דהרשב"א חדא מינייהו נקט] וכן כתב הטור (סי' ק"ז) ועיין רש"י ב"מ (דף ס"ז ע"ב) דכ' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי דבעודו קיים גבי אפילו מגלימא דעל כתפיה שהרי לו הלוה מעותיו ונשתעבד והתורה אמרה יבא שליח ב"ד ויכנס לביתו ויטול משכנו דכ' האיש אשר אתה נושה בו ואמרינן לקמן זה שליח ב"ד [ויש להתבונן למה כ' רש"י דיכנוס לביתו וזה דלא כשמואל דאמר שליח ב"ד מנתח נתוחי אבל לביתו לא יכנוס ואכ"מ] אבל היכא דמית בהדי יתמי מאי עבידתיה דתבע הרי לא לוו ממנו ואי ירתי קרקעות משתעבדי נכסים מחיים מדין ערב כו' דכי אוזפי' עלייהו סמוך אבל מטלטלי אף דין ערב ליכא דלאו עלייהו סמך מלוה הואיל ובידו להצניען ולאבדן עכ"ל משמע לכאורה דאף מניה דידיה לא נכנסו מטלטלין בכלל ערב אף דנשתעבד היינו גופיה אבל נכסים לא נשתעבדו רק קרקעות ולא מטלטלין. אולם ברש"י ב"ק (דף י"ד ע"ב) כתוב וז"ל אבל מטלטלי לא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב דאיכא למימר לאחר מיתת אביהן קנאום עכ"ל ואינו מובן אם כן היכא דידענו דנשאר מאביהן יגבה. וצריך לפרש דבריו דלכך לא סמכה דעתיה דמלוה עליהן ונקט חדא מנייהו והה"ד דיש עוד טעם דיכולין להבריחן וזה הכל ביתמי דלא סמכה דעתיה עליהן מה שאין כן לגבי לוה י"ל דמודה לדעת רשב"א דסמיך דעתיה עליו הואיל דעשה לו טובה וגם שלא יקראוהו לוה רשע עכ"פ הברור דאף לדעת רשב"א אין מטלטלי דיתמי משתעבדי מדאורייתא דלא נכנסו בכלל ערב והוי כערב שלא בשעת מתן מעות וכמו שכתב הרמ"ה דלא סמך דעתיה עליהן לגבות מיתמי ונפקע שעבודן ומניה דידיה סובר דנכנסו בכלל השעבוד. ובקושית הרשב"א והש"ך על הרי"ף והרא"ש הא דא"ג מן עבדים צריך לומר כמו"ש התומים דהם סוברים דלענין שעבוד הוו כמטלטלין דלא סמכה דעתו כמבואר רשב"ם ב"ב (דף קכ"ח) ותוס' יבמות (דף צ"ט) הואיל דיכול לשחררו וכן כתב הש"ך (סי' שס"ג) והם סוברי' דאף מני' ליכא סמיכת דעת או דעבד גרע דלפעמים היכא דעביד לי' העבד ניח נפשיה משחררו ואינו עובר בעשה למ"ש הר"ן גיטין היכא דהוא לתועלת וכדומה וזה יעשה להכניסו תחת כנפי שכינ' וליכא סמיכת דעת ובש"מ ב"ק (דף צ"ז) משם המאירי הוסיף עוד דאינו סומך דעתו על עבדים הואיל דיכול לברוח או למות ולפי"ז יש לומר דאף מניה דידיה ליכא סמיכת דעת על עבדים ולא נשתעבדו אם לא בעשאו אפותקי אבל בשאר מטלטלין סומך דעתו לגבות מהלוה וכמו שכ' דעת רשב"א הנ"ל:

ומ"מ פשט דברי הרמ"ה נראה דאף מניה דידי' מטלטלין לאו בני שעבוד נינהו ול"א בהו דאינון ערבין רק מטעם חיוב התורה לשלם מקרא והאיש אשר אתה נושה בו אולם אם שעבדן בפירוש יש לומר דמודה הרמ"ה דנכנסו בכלל ערבאין גם כן וכמו שכ' הרשב"א בתשובה שם ובח"א (סי' תקי"ד) וראיתי בתומים (סי' ק"ד) שכ' בדעת תשובה המיוחסת לרמב"ן שהביא הסמ"ע שם דיש דין קדימה במטלטלין דכוונתו היכא דפירש המטלטלין דאם מכרן אין הבעל חוב גובה על זה כתב דאם ישלם ביד הלוה יש בהם דין קדימה ונתן הטעם דהא ש"ד וכיון דפירש סמכיה דעתיה אם לא במכרן דלית להו קלא דאל"כ מאי אמר דבמטלטלין אית קדימה כ"ש ביד הלוה ול"א אלא לגבי לקוחות או שגבאן בעל חוב מאוחר וטעמא משום דל"ל קלא כדאמרינן עשה שורו אפותקי כו' אי לא איירי בפירוש מטלטלין מה זה הטעם דל"ל קלא אם כן ליגבי מיתמי דלגבי יתמי אין צריך קלא והא דלא גבי מיתמי הוא משום דלא סמכה דעתו וליכא בהו שעבוד כלל כמו שכ' הרשב"א בסוף קידושין וא"כ במטלטלין סתמא אין הטעם משום דלית ליה קלא איך הביא ראיה מן אפותקי דשם פירש המטלטלין עיי"ש באורך ואם היה בימיו לראות התשובת רשב"א שבח"ד הנז' לא הי' אומר כן דשם ביאר הרשב"א דעתו דמניה דלוה סמכה דעתיה ונכנסין בשעבודן מטעם דעשה לו טובה ושלא יקראהו לוה רשע רק אם מכרן אינו גובה מלקוחות דלית ליה קלא והוא רק מתקנתא ומיתומים נפקע השעבוד הואיל דשוב ליכא סמיכת דעת ואם פירש לא נפקע השעבוד וז"ל שם וטעמא משום דמעיקרא בשעת מלוה או בשעת כתיבת אחריות סליק נפשיה משעבודא דמטלטלי דיתמי כל שלא גלה בדעתו שדעתו סומכת עליהן כדאמרן וכל שגילה דעתו מעיקרא שדעתו סומכת עליהן וכגון שרצה שישעבד לו הלוה בפירוש מטלטלין גובה אף מן היתומים דלגבי יתומים לא שייך תקנה משום דלית ליה קלא דכששעבדן בפירוש גלה בדעתו שדעתו לגבות מהן אפילו מיתומים דמניה דידיה לא צריך דמניה אפילו מגלימא דעל כתפיה ואפילו לא שעבדן בפירוש עכ"ל מבואר להדיא בדבריו דמניה הוא מטעם שעבוד אף בסתם דאם לא כן דלמא פירש מטלטלין שיהיה לו דין קדימה אלא ודאי דלזה לא צריך שיפרש ואף מן הסתם מניה גובה מצד שעבוד רק דפירש מהני שגלה דעתו דסמכה דעתי' ושלא יפקע השעבוד אף כשימת ויפלו המטלטלין קמי יתמי וזה נמי כוונת רשב"א שבמיוחסת לרמב"ן דעיקר מה דלא סמכה דעתיה הוא רק לגבי מטלטלי דיתמי אבל לא דלא חל השעבוד כלל רק דנפקע כנ"ל ומניה חל ורק נגד לקוחות תקנו שלא יטרוף ונגד מאוחר לא איכפת לן במה דלית לי' קלא וז"פ:

וראיתי בנתיבות שם (סי' ק"ד) שכתב לפי מה דמוכח מדברי הסמ"ע (סי' ק"ז) דאף שכתב מקרקע ומטלטלי כשלא כתב בחיי ובמותי אינו גובה מיורשין נראה דגם לענין קדימה לא מהני בלא אגב והמעיין ברשב"א יראה מבואר דלא צריך שיכתוב בחיי ובמותי רק לגלות דעתו שסומך עליהן דלזה מועיל כשמשעבד בפירוש ובאמת בסמ"ע (סי' קי"ז ס"ק ט"ז) מבואר כן להדיא לענין דין קדימה אף בעשה אפותקי ושם באורים משיג עליו מטעם שכ' (סי' ק"ד) דנלמד מהך דאפותקי דרק מטעם קול אינו גובה מלקוחות ובש"ע שם דייק וכתב אם כבר גבה דבזה הוי לו דין לוקח אבל לא לכתחילה דיש דין קדימה ולא אדע מה שכ' הנתיבות. דבאמת מבואר כן להדיא ברשב"א דלא צריך לכתוב בחיי ובמותי רק דגם אף בלא פירש כלל מבואר בזה דלא כתומים ודעת רמב"ן המיוחסת וכן דעתו בתשובת רשב"א הנז' דמניה דידיה יש בו דין קדימה. אולם דעת הסמ"ע וכן הב"ח (סי' קי"ז) דאף במפרש אין בו דין קדימה רק אם כתב בחיי ובמותי ועיין מה שכ' בהגהותי בדברי חיים למר אאמ"ו ז"ל בדיני הפקר (סי' א') בדעת רשב"א דכתב דבעל חוב גובה ממטלטלי הגר שמת אם לא הוי ביד אחרים דכבר חל שעבודא דגר בשעת מיתה וכתבתי דסובר דמטלטלין לאו בני שעבוד נינהו רק כיון דלא הוי זכות אחרים מעכבת חל אז השעבוד. ולא נראה כן מתשובת הרשב"א הנז' רק דבאמת חל השעבוד מניה דידיה מטעם דש"ד או יש לומר כמו שכ' בחידושיו סוף קידושין דכל שהוא קיים וישנו ת"י גבי מנייהו משום דשעבוד נכסיו ואף שעבוד מטלטלין נגרר אחר שעבוד הגוף וי"ל דחל השעבוד מטעם מצוה כמו שאבאר אי"ה לקמן מדברי רמ"ה דסובר דר"פ סובר שעבודא דאורייתא והיינו רק מטעם מצוה ולכך אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו אבל מני' ש"ד מטעם המצוה וכשמת נפקע השעבוד מטעם דלא סמכה דעתי' עלייהו והם יורשים ממילא אבל בנכסי הגר לא נפקע השעבוד. ושם הקשתי על הרשב"א דסובר דהיכא דמפרש מטלטלי בשעבודו גובה אף מיתומים אם כן אכתי יקשה בעובדא דאיסור גיורי ב"ב (דף קמ"ט) דהיה יכול לחייב את עצמו בתליסר אלפי זוז' לרב מרי בריה ולשעבד לו בפירוש ואז גובה אפילו מיתמי כמו שהוכיח מהא דעשה שורו אפותקי ומכרו והיה יכול לגבות מרבא אחר כך אף שהיה בידו והחזיק בו ומלשון תשובת רשב"א הנז' מוכח דאף בחיוב גם כן יכול לשעבד בפירוש ועיין מ"ש שם [ועיין נו"ב מהד"ק חח"מ (סי' כ"ה) כנראה העלים עינו הבדולח מדברי רשב"א בתשובה שהוכיח דין גדול ממה דלא התחייב לר"מ עצמו] ובהכרח צריך לומר דהיכא דזוכה מן ההפקר מיד במיתת הגר עדיף מיתומי' ואינו גובה מהם דהוי כמכר ממש כיון דאף מצוה ליכא על הזוכה לפרוע לא מהני אף משעבד בפירוש דאף דמראה דסומך דעת אף על מטלטלין מ"מ כיון דאף מצוה ליכא על הזוכים לפרוע אנן סהדי דליכא סמיכת דעת מה שאין כן לגבי יורשים דאף אם לא ישתעבדו מה"ד מ"מ חל עליהן מצוה לפרוע חובת המוריש לכן מהני סמיכת דעת אם משעבדן בפירוש ועוד דע"כ לא מהני כשמפרש מטלטלי בשטר ג"כ רק היכא דחזינן דחפץ ומקפיד דוקא ע"ז שישעבד לו וע"ז הוציא מעותיו גלי דעתו דסומך את עצמו על זה אבל כשמחייב את עצמו אז אף אם מפרש מטלטלין בשטר לא חזינן שום גילוי דעת מהזוכה בשעבוד שסומך את עצמו על זה בזה יש לומר דאינו גובה מן מטלטלי דיתמי ואם כן ל"ה לאיסור לחייב את עצמו ולפרש בשטר גם מטלטלין לשעבוד דלא יגבה רק כמו בע"ח אחר זה הנלע"ד כעת. ועיין ש"מ ב"ק (דף י"א) דהביא משם ר"ת כשמשעבד מטלטלי בפירוש גובה מיתמי דהא משמע שם דוקא מעבדים גובה כשעשאו אפותקי ולא משאר מטלטלין וכתב לתרץ דדוקא למאן דסובר ש"ד אז גובה מן היורשים היכא דמפרש ושם אזלא הסוגיא כמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא ולדידיה כל היכא דלא גבינא מלקוחות לא גבינא מיורשין דהא הא דגובה מלקוחות הוא משום נעילת דלת וכיון דלא חשש לתקן מלוה שלו כדי לטרוף מלקוחות אי לא גבי נמי מיתמי ליכא נעילת דלת עיי"ש והביא שם משם הרב המאירי דדוקא באפותקי מפורש ומת גובה מיורשים ויש לומר נמי דהוא כתב כן להסוברים של"ד אבל הסוברי' שעבודא דאורייתא גובה במפורש אף מן מטלטלין. ובירושלמי מס' שבועות (פ"ו) פליגי רבי אמי ור' מנא אילין דכתבין ע"מ שיש לי רשות לגבות ממטלטלין אם גבי ויש לומר נמי דפליגא בזה אם שעבודא דאורייתא או לא ובפ"מ שם מפרש דכתבין לגבות בין בחייו בין במותו וכבר כתבתי לעיל דמדברי רשב"א מבואר דלא צריך רק לשעבד בפירוש להראות דסומך דעתו עליו וכן משמע מדברי ר"ת וכמו שכ' התומים (סי' ק"ז ס"ק ג'):

עוד נ"מ אם במטלטלין מניה דידיה שעבודא דאורייתא אם מפקיע מידי שעבוד היינו אם אמרינן אלמוהו רבנן לשעבודא דבע"ח על מטלטלין דהא הרשב"א בתשובה (סי' תרח"י) כ' דמהו דאמרו רבנן אלמוהו לשעבודיה דבעל לא נאמר כן בבע"ח והביא דברי ירושלמי ר"פ המדיר וכי אדם נודר שלא לפרוע לבע"ח תיפתר כמאן דאמר מזונות דרבנן וממנה אתה למד לדידן דקיי"ל שעבוד' דאורייתא גובה אף מקדושת הגוף וקונם דהו"ל כקדושת הגוף אינו מפקיע מידי שעבוד עיי"ש ואם כן לכאורה גם במטלטלין אם משתעבדי מדאורייתא אינו מפקיע משעבוד אף ע"י קונם ואם לא משתעבדי מדאורייתא קונם מפקיע מידי שעבוד. וראיתי בתומים סוף (סי' קי"ז) דכתב במטלטלין ולא שעבדם בשטר יכול לאסרן דליכא שעבוד תורה ומצי למכרן ודיתמי לא משתעבדי אם כן ליכא שעבוד על הנכסים רק על קרקפת' דגברי אבל על החפצים ליכא שעבוד וחל הקונם דבמטלטלין לא שייך שעבודא דאוריית'. ולכאורה דבריו תמוהין הא לדעת רשב"א מטלטלין גם כן משתעבדי מדאוריית' ומניה דידיה שייך לגבות בתורת שעבוד ושייך לומר אלמוהו. ברם הדברים נכונים כיון דעכ"פ לגבות מיתמי ומלקוחות לא מהני מה דמן התורה משתעבדי הואיל דלא סמכה דעתו וכיון דאם מכרן אינו גובה שוב גם קדושת הגוף גם כן מפקיע מידי שעבוד ואף קדושת דמים מבואר שם דעת רשב"א דמלוה על פה אינו גובה מן ההקדש רק אם יש בשט"ח מטאגמ"ק וכמו עשה שורו אפותקי ומכרו אין בע"ח גובה והה"ד מתנה שהוא כמכר וכן בהקדש עיי"ש ודלא כמו שכ' תוס' עירוכין (דף כ"ג) הרי אף דדעת רשב"א דגם מטלטלין משתעבדי מדאורייתא מ"מ כמו דאם מכרן דאינו גובה כ"כ אם הקדישן ה"ז דלא שעבדן מטאגמ"ק אינו גובה ומפקיע גם קדושת הגוף כקונם מידי שעבוד ומבואר עוד שם להמעיין כדברי רשב"א דאף אם שעבדן מפורש בשטר דאז גובה מיתמי כיון דמ"מ אינו גובה מלקוחות אינו גובה מן ההקדש גם כן וכן קדושת הגוף מרקיע מידי שעבוד רק אם הקנה בפירוש בקנין מטאגמ"ק דאז גובה גם מלקוחות אז אינו מפקיע מידי שעבוד ואלמוה וזה שלא כדברי התומים דכתב דוקא אם לא שעבדם בשטר יכול לאסרן ולהנ"ל מוכרח דאף אם שעבדן בפירוש דגובה מיתמי מ"מ כיון דאינו גובה מלקוחות לא אלמוהו חכמים לשעבודן דלא יפקיע מידי שעבוד רק אם הקנהו במטאגמ"ק דאז משתעבדי ממש לגבות מלקוחות וז"ב ודלא כתומים בזה:

והנה הא דכתב הרמ"ה דר"פ סבירא ליה שעבודא דאורייתא ומדין ערב הוא דאית ליה ודוקא קרקע אבל מטלטלין הוי כערב שלא בשעת מתן מעות. נראה דלדידיה הה"ד דאקני לא שייך ביה לומר שעבודא דאורייתא וכבר נחלקו בזה התומים (סי' ק"ד) והקצוה"ח דדעת התומים דכיון שחייב לחבירו בעת הקנין חל השעבוד ודומה למה שכתבו תוס' מס' בכורות (דף מ"ט) באם חייב בפדיון דתיכף שקנה חל השעבוד כיון דחייב בפדיון והקצוה"ח כתב דאינו דומה לפדיון דכל שעתא ושעתא רכיב עלה חיובא והוי ליה כהלוה וחזר והלוה מה שאין כן בחוב לא נתחייב רק משעה שלקח המעות ועיין בקצוה"ח (סי' קי"ב) שכתב דדוקא נכסים שהיו בשעת הלואה אינון ערבין ונכסים שבאו לאחר הלואה לא נתערבו כלל וזה מבואר מדברי הרמ"ה דהוי ליה כערבאין שלא בשעת מתן מעות [ועיין מה שכתבתי בהגהה בד"ח דיני ג"ח (סי' ט"ז) מדברי ריטב"א קידושין (דף י"ג) בביאור הסמ"ע (סי' קי"ב ס"ק א')] אך יש לומר דהא אף דכתב הרמ"ה דלר"פ מטעם ערבאין חשיב ש"ד שם לעיל (דף קע"ד) בהא דסבירא ליה לר"פ דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו כתב אע"ג דשמעינן לר"פ דאמר אפילו במלוה על פה שעבודא דאורייתא קסבר ר"פ דהיא גופא משום מצוה הוא ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו עד דגדלי ור"ה בריה דר"י סבר לאו משום מצוה בלחוד הוא משתעבד אלא ממילא הוא דמשתעבד נכסי לוה למלוה עכ"ל הרי דסבירא לי' דלר"פ עיקר דנשתעבדו נכסי לוה למלוה הוא משום מצוה ואם כן יש לומר דאף דאקני היינו נכסים שקנה הלוה אחר הלואה גם כן נשתעבדו מטעם מצוה ומצות פריעת בע"ח בכל יומא רכיב ורק על מטלטלין דלא סמכה דעתיה עליהן הוי ליה כערב שלא בשעת מתן מעות. אולם יש להבין אם מטעם מצוה הוא דחל השעבוד כיון דמת פקע המצוה נאמר דלא אישתעבדו שוב הנכסים ואם נאמר כיון דכבר חל תו לא פקע אם כן מאי איכפת לן דהיתומי' הם קטנים או גדולים ועל כרחך צריך לומר דסובר ודאי כל זמן דאישתעבד הגוף לקיים המצוה אישתעבדו הנכסים וכשמת נעשה חפשי מן המצות נפקע השעבוד מנכסים גם כן רק כיון דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן נשאר השעבוד על הנכסים גם כן וס"ל להרמ"ה דאם נשאר נכסים מאביהן הוי מצוה מה"ת לפרוע חובת אביהן וכן מבואר דעת הראב"ד בבעה"ת סוף שער (ס"א) דכמו דמצוה על היורש לפרוע חוב של עצמו כן המצוה לפרוע חובת אביהן ועל שניהם מצוה מן התורה עיי"ש ולכך נזקקין למיחת לנכסי גם כן דחל השעבוד מטעם מצוה וביתומים קטנים דליכא מצוה וכיון דנפקע המצוה מהמלוה נפקע השעבוד נכסי גם כן ועיין ר"ן כתובות פ' הכותב ובתומים (סי' ס"ו ס"ק מ"ג) ובשאר אחרונים דכתבו דיש שעבוד הגוף על היתומים גם כן לפרוע חובת אביהן דאם ליכא שעבוד הגוף ליכא שעבוד נכסי ור"ה בריה דר"י סובר דממילא הוא דמשתעבד נכסי דלוה למלוה והיינו דס"ל אף דנפקע השעבוד הגוף וליכא אף מצוה על יתומים קטנים מ"מ על זה נשתעבדו הנכסים בתורת ערב וכמו שכ' הקצוה"ח (סי' ס"ו ס"ק כ"ו). ועיין בבעה"ת שער (י"ד) דכתב גם כן דר"פ דאמר פריעת בעל חוב מצוה אזיל לטעמיה דשעבודא דאורייתא ועיי"ש בג"ת דס"ל כשיטת הרי"ף והרא"ש דר"פ סבירא ליה שעבודא דאורייתא ומה שהקשה שם מש"ס דעירוכין אינו מובן כלל דר"פ גופה מודה דמלוה על פה גובה מיורשים אבל רק בגדולים דאז שייך בהו גם כן פריעת בעל חוב מצוה מה שאין כן בקטנים. ועיין בעל העיטור אות ערב דכתב ובמלוה בשטר פליגי ואפילו למאן דאמר שעבודא דאורייתא ה"מ בגדולים אבל בקטנים לא רמיא שעבודא עיי"ש דמבואר גם כן דסברת ר"פ דאין נזקקין משום דליכא מצוה ליכא שעבודא:

וכן נראה דהוא שיטת הרי"ף ורא"ש דעיקר הא דשעבודא דאורייתא הוא מטעם מצוה ועוד יותר מזה סבירא ליה דאף לר"ה בריה דר"י דסובר דנזקקין ליתומים קטנים היכא דליכא חשש פרעון וצררי הוא דס"ל דיתמי בני מיעבד מצוה נינהו שכן כתב הרי"ף ב"ב שם להדיא וכן כתב הרשב"ם שם דיתמי בני מיעבד מצוה נינהו כדאמרינן בערכין יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שיבקייהו עי"ש ברשב"ם ורי"ף וכן הב"י (סי' ק"ח) כתב דר"ה סובר מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן אלא דחיישינן לצררי וכן בדרישה (סי' ק"ז) כולם כתבו דמצוה יש כאן לר"ה בריה דר"י וע"כ אף דקטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו היינו מצוה שהוא חובת הגוף אבל לפרוע חובת אביהן דחל שיעבוד אביהן בחיו על נכסיו מטעם המצוה הוי כגזילה דמצווין להפרישן מאיסורא. שוב ראיתי בחקרי לב או"ח (סי' ע"ד) שכתב כן באורך בדעת הרי"ף דר"פ סבירא ליה שעבודא דאורייתא מצד מצוה ור"ה בריה דר"י סבירא ליה דיתמי בני מיעבד מצוה הן ותמה שם על הריב"ש (סי' תפ"ד) שכתב אף דרי"ף פוסק ש"ד הביא שרק הכותב להא דר"פ דפבע"ח מצוה דעכ"פ מצוה איכא ולר"פ ליכא שיעבוד הא לשיטת הרי"ף גם ר"פ ס"ל שעבודא דאורייתא עיי"ש בדבריו באורך ובמה שיש לישב כל קושיותיו שם דודאי לכ"ע לא יעלה על הדעת דיתומים קטנים בני מיעבד מצוה נינהו רק לגבי נכסים שירשו מן אביהן בזה אמרו יתמי דאכלי דלאו דידהו כו' אבל לגבי עצמן ודאי לאו בני מיעבד מצוה נינהו וגם באמת הדברים רחוקים בסברא לומר דקטנים בני מיעבד מצוה נינהו ועיקר הסברא יש לומר כמו שכתבתי דר"פ סובר דהיכא דליכא מצוה ליכא שעבוד נכסי ור"ה בריה דר"י סובר דכיון דכבר חל השעבוד אף דליכא שעבוד הגוף מ"מ לא נפקע השעבוד נכסי וכמו שכ' הרמ"ה דממילא אשתעבדו נכסי ובתומים כיון בזה מדעתו לדעת הרמ"ה ובע"ה ובעה"ת דר"פ סובר שעבודא דאורייתא הוא מטעם מצוה כיון דאם לא רצה כופין ונכסיה אינון ערבאין וקטנים דלאו בני מיעבד מצוה ואי אפשר לגבות מבעל דבר גם מערב אין גובין והכריח כן לדעת הסוברים לחלק בין מלוה הכתובה בתורה למלוה אם כן לוקמי במס' ערכין הקדישום היורשים במלוה הכתובה בתורה אלא ודאי דר"פ סובר דעיקר השעבוד הוא מטעם מצוה ודבר אמת בפיו לכוון לדעת הראשונים הנ"ל:

אך קשה אם נאמר כן דהיכא דליכא מצוה אינו גובה אף אם שעבודא דאורייתא אם כן בגר שמת והנכסים הם הפקר ומבואר בתוספת' פ' מי שהיה נשוי דכתובה ובע"ח גובה מן האחרון ובתשובת רשב"א וכן פסקינן בש"ע (סי' רה"ע) דאף ממטלטלין גובה מדקתני ובזבזו מטלטלי משמע ועכ"פ מקרקע ודאי גובה לכ"ע הרי אף דמת וליכא שום מצוה ובכ"ז גובין בשלמא לר"ה בריה דר"י י"ל הואיל דממילא חל השעבוד משעה שהלוה לא נפקע השעבוד במיתתו ואף דליכא שעבוד הגוף לא פקע השעבוד נכסי דע"ד זה נעשו הנכסי' אחראין וערבאין וכמ"ש הקצוה"ח הנ"ל אבל לר"פ דסובר דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים הואיל דליכא מצוה אם כן למה יגבה מהזוכה מנכסי הגר שמת דודאי ליכא מצוה ודוחק לומר דזה מדרבנן דאיה מצינו תקנה זו. ואולי יש לומר דתוספתא אתיא אליבא דר"מ ולדידיה ילפינן דש"ד מקרא וכמו שכתב הרמ"ה ואף מטלטלין משתעבדי וסובר דלא לבד לכתובה רק הה"ד לבעל חוב ודלא כמו שכ' תוס' כתובות (דף פ"א) והרשב"א (סי' רנ"ב) ובמיוחסת (סי' ס"ט) דלא רצו לאוקמי הך תוספתא אליבא דר"מ מטעם דקתני בע"ח וס"ל דר"מ מודה דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב. ולפי זה כיון דפסקינן כהך תוספתא וגובה מן הזוכה בנכסי הגר ע"כ דלאו מטעם מצוה הוא שעבודא דאורייתא וגם ע"כ לא מטעם דיתמי בני מיעבד מצוה נינהו פסקינן דנזקקין רק כיון דממילא נשתעבדו הנכסים גובין מהן אחר כך אף במקום דליכא מצוה. וכן ממה דגובה הבעל חוב מן הלקוחות אף אחר מיתת הלוה אף דליכא שום מצוה עליהן לפרוע חזינן דאף דהתחלת השיעבוד אם הוא בשביל מצוה מ"מ כשמת לא נפקע השעבוד וע"כ צריך לומר לשיטת הנך הסוברים דר"פ סובר שעבודא דאורייתא מטעם מצוה וליתומים קטנים אין נזקקין הואיל דליכא מצוה ואף על פי כן גובה מן לקוחות שהוא רק מתקנתא דרבנן שלא תנעול דלת בפני לוין וזה דוחק גדול דהא אם סובר דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים כלל ע"כ דלא חיישי למיתת הלוה ולמה נגד לקוחו' חיישי וצריך לדחוק דמיתמי יגבה עכ"פ אחר שיגדלו וליכא כ"כ נע"ד מה שאין כן אם נאמר שלא יגבה מלקוחות אחר מיתת הלוה לעולם לא יגבה:

ויש להבין דאם נאמר דנכסיו אשתעבדו מטעם מצוה אם כן בכל עניני מצוה שחיובא רמיא עליו לתת מן ממונו נאמר גם כן דאשתעבדו נכסיו לזה. ולא כן מצינו דהא הנשבע לתת לחבירו ומת לכ"ע פטור כמבואר תשובת רשב"א המובא ב"י (סי' רנ"ב) ובקצוה"ח (סי' ר"צ) האריך לקיים פסק הב"י המובא בתשוב' רמ"א בנודר ומת דחייבין היורשים לקיים נדרו כיון דמצות צדקה יש בו משום שעבוד נכסיו הה"ד בנודר דכתיב בפיך זו צדקה אית ביה נמי שעבוד ולא גרע משאר חוב דשעבודא דאורייתא ורמי אנכסים כמו פה"ב ועולת יולדת והוי עוד מלוה הכתובה בתורה הה"ד בנדר דכתיב בפיך ודרשינן מניה זו צדקה אשתעבדו הנכסים וחייבין היורשים לשלם מנכסי אביהן מה שאין כן שבועה דאינו אלא משום בל יחל דברו ואינו מדבר במצוה שבממון אלא להרע או להטיב ודאי אין בו אלא איסור בל יחל ונכסוהי לא אשתעבד לקיים השבועה ומשו"ה יורשין פטורין אבל בפיך זו צדקה דבמצוה שבממון הכתוב מדבר הוי ליה כמו שאר מצות דנכסוהי אשתעבד. ולכאורה אף דדרשו בפיך זו צדקה מ"מ כלל הפסוק דכ' מוצא שפתיך תשמור הוא עשה לקיים כל מה שקבלנו על נפשינו במלת שבועה ונדר וצדקה וקרבן וכמו שכתב הרמב"ם במנין המצות (סי' צ"ד) ואף לדעת הרמב"ן שם דזה לא קאי על מה שחייב בו אדם את עצמו רק החיוב או צדקה דרשינן בפיך אבל מה שחייב אדם את עצמו מדברי רשות שקראו חכמים בטוי אינו נכנס בכלל מצות הכתוב הזה רק מלאסר איקר על נפשו מ"מ כיון דכתיב בתורה ורמי עליו העשה לקיים למה לא אשתעבדו נכסיו ולמה לא הוי כמו מלוה הכתובה בתורה דנאמר דע"ז נשתעבדו נכסיו ובפרט למה שכתבו תוס' קידושין (דף י"ג) דמה דמצד הסברא החיצונה אינו מחויב רק מדכתיב בתורה הוי מלוה הכתובה בתורה וככתובה בשטר דמי נימא כשנשבע לעשות וליתן לחבירו דהוי מלוה הכתובה בתורה ואף דיש לומר הואיל דישנו בשאלה לא אשתעבד נכסי זה אינו דהא מצינו בחייבי ערכין ונדרי צדקה דהוי מלוה הכתובה בתורה אף דישנן בשאלה והתרת חכם ע"י פתח או חרטה:

וראיתי בריטב"א גיטין ר"פ הנזקין שהביא שם משם הירושלמי דהקדש סתם לאו כמלוה הכתובה בתורה הוא להיות כמלוה בשטר דהא אינה כתובה בתורה ביחוד כנזקין דאע"ג דכתיב בתורה מוצ' שפתיך תשמור זה דרך כלל עיי"ש אם כן יש לומר דוקא צדקה הוי ככתובה בשטר דדרשינן בפיך זו צדקה מה שאין כן שבועה אף דכתיב מוצא שפתיך תשמור זה דרך כלל. אולם אם כן אף הקדש בדק הבית דדן שם הריטב"א דל"ה ככתובה בתורה כיון דכתיב רק דרך כלל מוצא שפתיך תשמור הא כמו דדרשינן בפיך זו צדקה כמו כן דרשינן שם מס' ר"ה (דף ו') אשר דברת אלו קדשי בדק הבית. אלא כיון דלא כתיב להדיא ביחוד כמו נזקין לא הוי ככתוב' בתורה אם כן נדר צדקה גם כן לא הוי כתובה בתורה. אולם אף דלא הוי ככתובה בתורה והוי רק כמלוה על פה מ"מ יש לומר דאשתעבדו נכסיו לקיום הנדר ונימא כמו כן דאשתעבדו הנכסים לקיום השבועה. ובפרט להנך פוסקים עיקר הא דשעבוד' דאורייתא הוא דאשתעבדו נכסיו לקיום המצוה מ"ש נדר מ"ש שבועה ואף דליכא מצוה שבממון ורק חיובו דסיבב לעצמו גרם לו שנשבע מ"מ אחר שנשבע כיון דמצוה לקיים שבועתו נימא דאשתעבדו נכסיו ויגבה אף מן היורשים. ובהכרח צריך לומר דשאני נדרים ושבועות כיון דבא רק על ידי דיבור פיו ובידו לאתשולי עלייהו אין כאן שעבוד נכסים כלל אף למאן דאמר שעבודא דאורייתא וא"ד לחייבי ערכין וחרמין דיכול גם כן לאשולי עליה דיש שאלה בהקדש ואפ"ה למ"ד שעבודא דאורייתא חייבין היורשין ליתן דשם אף אם מלוה הכתוב' בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא היינו למ"ד שעבודא לא דאוריית' אבל אי שעבודא דאורייתא עכ"פ אשתעבדו נכסי כמו שאר מלוה על פה כיון דמפורש להדיא בתורה לחייבו משא"כ נדר לעניים או שבועה דאינו מפורש להדיא בתורה אף דיש בו מצוה דרך כלל מ"מ כיון דאיתנייהו בשאלה לא אשתעבדו נכסיו ואתי שפיר דברי הרמ"ה לדמות נודר לצדקה לעניים לשבועה:

וכבר כתבתי בהגהותי בדברי חיים יו"ד (סי' מ"ז) בהא דכ' הרמ"א ח"מ (סי' פ"ז סל"ד) בתובע לחבירו שנתן לו ת"כ לתת לו מתנה והוא כופר אינו חייב לישבע לפי ששבועה אינו עושה קנין ובקצוה"ח שם הקשה הא ריבית קצוצה גם כן אין הב"ד יורדין לנכסיו ואפ"ה אם תובעו לקחת ממנו ריבית חייב לישבע וכן על מציאת חשו"ק נמי נשבעין וכן למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא ליכא אלא מצוה ואפ"ה חייב לישבע וכ' כיון דכשמת לא חל על ידי שבועתו ות"ב החיוב לתת להיורשין דלא חל ע"ז ירושה אם כן אינו דומה דבריבית אף דאין יורדין לנכסיו וליכא שעבוד נכסים כיון דגלי קרא ולדידיה אזהיר ולא לבריה ע"כ דליכא עליו שעבוד נכסים מ"מ החיוב רמי עליו לפרוע מטעם דנטל ממון חבירו וחייב להחזיר לו או ליורשיו וכמבואר ברדב"ז בתשובה דחייב להחזיר אף ליורשי הלוה וכן מציאת חשו"ק או למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מ"מ, נשתעבד גופו לשלם לו או ליורשיו משא"כ בנתן ת"כ או שנשבע דלא אשתעבד אף גופו רק לקיים המצוה מצד שבועתו וכשמת המקבל אינו חייב לשלם ליורשיו. וגם באם הנותן לא רצה לקיים שבועתו והמקבל תפס ממנו יש לומר גם כן דמוציאין מיד המקבל דאין לו חלק במעותיו רק מוטל מצד השבועה על הנותן לקיים המצוה וכ"ז שא"ר הממון שביד התופס הוא כגזל ואף מוציאין מיד התופס שלא יעבור על לא תגזול וכמו שכתב הנתיבות (סי' ק"ז) לגבי מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן. משא"כ בריבית אף דלא נחתינן לנכסיו מ"מ תפיסתו מהני ואין מוציאין מידו וכן למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אף להסוברים דלא נחתינן לנכסיו מ"מ ודאי אם תופס כדי חובו אין מוציאין מידו ולכך הוי כפירת ממון וחייב לישבע על כפירתו מה שאין כן בנתן ת"כ או נשבע דלא מהני תפיסתו וגם אינו ממון להוריש לבניו ולכך ל"ח כפירת ממון עכ"ד שם ועיין מה שכתבתי עוד בזה בח"ר בקונטרס התשובות (סי' ב') מזה. אך בכ"ז לדידן דקיי"ל שעבודא דאורייתא ואשתעבדו הנכסים מטעם מצוה כנ"ל למה לא אשתעבדו גם כן בנשבע ונדר וע"כ צריך לומר כיון דליכא מלוה הכתובה בתורה ורק חיובא עליו רמיא ואיתנייהו בשאלה ליכא שעבוד נכסים ואף בנשבע לטובת חבירו ליתא בשאלה מ"מ אם עבר ואיתשל חל ההתרה לדעת ר"ת לכך לא אשתעבדו הנכסים:

וראיתי בכנה"ג (סי' רי"ב) בהגהות ב"י (אות כ"ט) שהביא משם גדול אחד בהא דכתב הרמב"ם בשכ"מ שאמר פירות דקל זה לעניים ומת דצריכין היורשים לקיים נדרו והקשה הב"י כיון דאינו אלא משום נדר אמאי חייבין היורשין וכתב דבנדר לצדקה חל עליו הנדר וב"ד יורדין לנכסיו כשיבא לעולם בע"כ וכיון שכן כשמת המקדיש נכסים היו משועבדים לזה ההקדש ונפרעים מהיורשים. ולמ"ש לא אשתעבדו הנכסים וגם בלא"ה יפה כ' בזה הקצוה"ח כיון דהוי ליה דבר שלא בא לעולם ואין הנדר אלא על קרקפתא דגברי כשיבואו הפירות לעולם חייב לקיים נדרו אבל מהשתא לית ביה שעבוד נכסי כיון דהוי ליה דבר שלא בא לעולם ולא חייל אלא כשיבא לעולם. וגם אז כשיבא לעולם גם כן ליכא אחריות נכסים ע"ז רק על קיום המצוה וכשמת פקע חיובו. וראיתי למי שכתב דזה דומה להא דבכורות (דף מ"ח) במת האב תוך למד יום דלא חל החיוב ולא אשתעבד נכסי ואם כן כיון דהרמב"ם הל' בכורים כתב דאף במת תוך למד יום אשתעבד נכסיה ה"נ כן. וזה אינו כלום דשם ע"כ צריך לומר כמו שכתב הר"י קורקוס דאחר למד יום איגלאי מילתא למפרע דהיה בר קיימא ונתחייבו נכסים. וגם שם ל"ה דבר שלא בא לעולם דלא הוי רק מחוסר זמן מה שאין כן באומר פירות דקל זה לעניים דליכא בעולם כלל וגם כל נכסיו לא אשתעבדו לזה רק חיוב אקרקפתא דגברא רמיא כשיבאו לעולם שיתן הפירות ודאי כשמת פקע חיובו ושפיר כתב הב"י דלא חל על היורשים נדר מורישם:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף