אילת השחר/בבא קמא/צה/א

אילת השחר בבא קמא צה א

דף צ"ה ע"א

כאן בגזילה קיימת. דרועים שאין מכירים למי גזלו יעשו מהם בורות, ולתוס' מיירי שגזלו חלב וגיזה של הבהמות, נמצא דיצטרכו למכור הגזילה כדי לעשות מהם בורות שיחין ומערות, וצ"ע איך הותר להם למכור הגזילה וכן איך מותר לקנות מהם, דהא בגזילה קיימת לא תיקנו והוי ממש של הנגזל. ודוחק גדול לומר דמיירי דוקא דכבר נשתנה ומחוייבים להחזיר דמיה, וכמש"כ בשטמ"ק דמ"מ זה הוי כגזילה קיימת לענין שלא היתה התקנה להפטר.

והי' אפשר לומר דכמו דיש דין בהשבת אבידה ראה איך תשיבנו לו בב"מ דף כ"ח ע"ב, ומותר בשביל זה למכור הבהמה כדי שישאר להבעלים לכל הפחות דמיה, ה"נ כאן כיון שאינם מכירים למי גזלו וא"א להחזיר ואם לא נמכור החפץ לא יקבלו הבעלים כלום לכן יכול ומחוייב למכור כדי להחזיר, אבל קשה לומר כן דהנה בודאי אין זה השבה אלא ענין להוציא את הגזילה מתחת ידו ושיהנו מהם, אבל השבה גמורה בין כך אין כאן ואיך הותר למכור חפציו של הנגזל.

וצ"ל דכיון דודאי נתייאשו הבעלים אפי' למ"ד סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים דיודעים הם הבעלים שגוזלים מהרבה בני אדם באופן שלא יוכלו לידע למי להחזיר, ובכגון דא מותר לקנות, דלהלוקח הוי כבר יאוש ושינוי רשות, וגם להגזלן מותר למכור דאינו מפסיד להבעלים כלום בזה כיון שבין כך עצם החפץ לא יוחזר לבעלים. וכ"כ ברשב"א לקמן דף קי"ג לענין כסף שהמוכסין גזלו, דכיון דהפרוטות של כל אדם אינם ניכרות, אף אם אינם מתייאשים מהדמים, מ"מ מהחפץ שקיבל המוכס מתייאשים, ואינו דומה לכלים שנתחלפו בבית האבל, דהתם אין מתייאשים הבעלים כלל, והא דאסור ליקח מהמוכסין כתב הרשב"א מטעם הרחקה לכתחילה, וכאן דלא שייך זה מותר לכתחילה למכור כדי לעשות בהם צרכי ציבור. (מהדו"ק)

רש"י ד"ה משום. ומיהו דמי בעי לאהדורי הואיל וגזילה קיימת בבירה. משמע דס"ל דתקנה זו לתמיד ולא רק לדורו של רבי כדס"ל לר"ת לעיל דצ"ד ע"ב בתוד"ה בימי, והמשנה לא מיירי מתקנת רבי עדיין. דהא מאי הוי קשה ליה לרש"י הרי תקנה דאין מחזירין באין גזילה קיימת לא היה אלא בדורו של רבי ובשאר דורות אפילו בליתי' ממש לא פטרוהו מלהחזיר דמים, ולכן אע"ג דמריש שבנאו בבירה הוי כמאן דליתא, מ"מ צריך להחזיר דמים. והתקנה היתה רק שלא יצטרך להוציאו מהבירה דלכן סגי בדמים דשוויוהו כדליתא, דאילו הוה נחשב כאיתא לא היו עושים כלל תקנת השבים, ומשמע מזה דס"ל לרש"י דלכל הדורות תקון, ושפיר קשה ליה כיון דהוי כליתא ייפטר לגמרי, וע"ז כ' דמ"מ כיון דגזילה קיימת בבירה חייבוהו לשלם דמים. (מהדו"ק)

תוד"ה כאן. עי' בשטמ"ק דכיון דע"י אכילתה נתפטמה הבהמה מקרי לענין זה גזילה קיימת, וכן צ"ל ברש"י לעיל דף צ"ד ע"ב בד"ה הרועים שביאר דרועים בהמות בשדות אחרים, וע"כ צ"ל דס"ל דג"ז נקרא גזילה קיימת, ולשי' התוס' דמה שנתפטמה הבהמה לא מקרי גזילה קיימת, מ"מ מסתבר שיודו דאם הגזילה בעין אלא שנשתנתה מקרי גזילה קיימת לענין זה כמו שביאר בשטמ"ק בשם הר"מ בפריטיו, והנה לכל הפירושים יש לעיין דכמו דמקשה ממריש דבירה דעשו תקנת השבים אע"פ שהגזילה קיימת, וה"נ איכא לאקשויי משבח שע"ג גזילה, ומשינוי החוזר דקונה מפני תקנת השבים לר' יוחנן לעיל דף צ"ד ע"ב, וכן לרבה דמסופק לעיל דף ס"ו ע"ב, דאפשר ייאוש קונה מתקנת השבים, ובשלמא שבח שע"ג גזילה גם שם אפשר לתרץ את אותו התירוץ דמשנינן על מריש דהוי כאין זה הגזילה עצמה, אבל ייאוש למ"ד קני מדרבנן יקשה דחזינן מזה דעשו תקנת השבים גם היכא דגזילה בעין, ונצטרך לומר דרבה להצד דס"ל שייאוש קונה מדרבנן יחלוק על ר' נחמן ולא יחלק בין גזילה קיימת לאינה קיימת וצע"ק. (מהדו"ק)

רש"י ד"ה והכא קנסא קא קניס. במתני' ובצבע דלאו גזלן הוא ולאו חוטא הוא לא קניס דהא שוגג הוא. יש לעיין על כפילות הלשון לאו גזלן הוא ולאו חוטא הוא, והיינו דמצינו בכמה דוכתי איסור בממון חבירו אבל לא נעשה בשביל זה גזלן, כגון אין השואל רשאי להשאיל ומבואר בתוס' ב"מ דף ל"ו דמ"מ אין נעשה בשביל זה חיוב לשלם, ואידך ס"ל דמחייב אבל ג"כ כתבו שם תוס' דלא נעשה גזלן, וכן מצינו בכמה דוכתי, ואם כי מבואר בב"מ דף ע"ח דלר"מ המעביר על דעת בעה"ב הוי גזלן, מ"מ כאן ס"ל דלו יצויר דלא הי' שוגג על האיסור, אפילו אם לא נחשיבו לגזלן הי' שייך למיקנסי', לזה כתב דבצבע דהוי שוגג לא הוי לא גזלן ולא חוטא לכן לא קנס אותו.

רש"י ד"ה בשוגג. כגון לוקח שלקח מגזלן והשביחה ולא ידע שהיא גזולה. וכן מבואר בראב"ד לקמן בקו' הגמ' מאי לאו בע"ה דלא ידע אי קרקע נגזלת, דביאר הראב"ד דחשב הלוקח דקנה לה הגזלן בייאוש. והיינו דלגבי הלוקח הו"ל יאוש ושינוי רשות, ולכאורה יש לעיין להקצוה"ח סי' ל"ד דחידש דגונב מן הגנב אינו עובר בלא תגזול ולכן הוא כשר לעדות, א"כ למה נקנסו הא לא רק שהוא שוגג אלא שבכלל לא עשה עבירה, אמנם מהא דפריך מגוזל שדה ומשביחה והוה ס"ד דקנסינן ליה אף בשוגג, והתם כיון דאין קרקע נגזלת ג"כ לא עשה שום עבירה לפי מש"כ התוס' בב"מ דף ס"א דבקרקע דאינה נגזלת אינו עובר בלא תגזול א"כ למה נקנסו, וע"כ צ"ל דכיון דרוצה לגזול ולקחת הפירות מהקרקע דזה ודאי אסור, לכו"ע שייך למיקנסיה אע"ג דעדיין לא עשה עבירה ממש, וה"נ בלוקח מן הגזלן מטלטלין כיון שדעתו להשתמש בו ולכלותו, דזה הא אסור אף לפי"ד הקצוה"ח כמו באכלו, דיודה הקצוה"ח דאסור, וה"נ בכל דבר המכלה את החפץ ולכך שייך למיקנסיה. (מהדו"ק)

תוד"ה מאן שמעת. דהא רבי יהודה נמי מצינן למימר דקניס. היינו דיכולנו לדחות ולומר דטעם ר' יהודה משום דקניס, אבל אליבא דאמת מבואר בתוס' בעמוד ב' ד"ה בשבח, דאין זה מטעם קנס.

תוד"ה דאתא. א"נ יש לחלק דהתם איירי בלא ידע שהיא גזולה. הנה יש לומר דהסברא דהא בעצם אין כאן גזילה כלל בקרקע אלא דעל המעשה הגזילה קנסינן, וזה לכאורה שייך ברצה לקחת מה שאינו שלו והוציא יציאות קנסינן לי', אבל בחשב שהיא שלו והוציא הוצאות למה נקנסנו, וכי בשביל שחבירו המוכרו התכוין לקחת מה שאינו שלו נקנסנו, משא"כ במטלטלין כיון דחל עליה דין גזולה וקניינו בהשבח הוא רק מדין גזלן ע"ז קנסינן דגזלן לא יקנה, והיינו דלקנוס שייך מה דיהי' לו ע"י הגזילה וכאן הא דרוצה בקרקע אינו מצד הגזילה וגם לא גזל למה נקנס, משא"כ במטלטלין דרוצה שיהי' שלו מטעם הגזילה שפיר קונסין כיון דהודה מטעם הגזילה, ולזה רש"י ג"כ יוכל לפרש כהתוס', ובפנ"י כתב קצת כעין זה עם סברא אחרת.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א