תומים/חושן משפט/סב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט סב

(א) אפילו השטרות תחת ידה וכו'. דעת הש"ך לפרש ה"ה מטלטלין תחת ידה ואית לה מגו דלהד"ם וכדומה מכל מקום אין נאמנת דהואיל ונו"כ בתוך הבית הכל בחזקת הבעל וה"ל מגו במקום חזקה והשיג אסמ"ע ומהר"ם אלשיך ומהרא"ש דסבירא ליה באית לה מגו נאמנת ומה שהם הביאו דאי' מתשובת הרא"ש דפסק באלמנה הנו"נ בתוך הבית נאמנת לומר כי ניתן לה במתנה מבעלה אם יש לה מגו דחה הש"ך דבזה ליכא מגו במקום חזקה דאמת כל מה שבידה בחזקת בעלה רק הבעל נתן לה במתנה ובסברא זו החזיק מאוד בסי' זה פעמי' ושלש ודבריו בלתי ברורים דמה בכך אם אמרינן דניתן לה מבעלה במתנה סוף כל סוף אנו מוציאין אותו מחזקת בעל והלא עכשיו אנו דנין על החפץ הלזה של מי הוא אם של בעל או של אשה אם אנו אומרים שהיא של אשה הרי אנו מוציאין אותו מחזקת בעל וכל מה שהוא ברשותה בחזקת בעל הואיל נושאת ונותנת בתוך הבית ומה נ"מ אם מקדם היה של בעל והגע עצמך באחד שאמר על מה שבידו של אחרים אינו נאמן מכח כל מה שנמצא בחזקתו הוא שלו יהיה נאמן היה שלי באמת אבל נתתיו או מכרתיו ואם כן אין כאן נגד החזקה וזהו ודאי אינו וכן הדבר מוכרח מבעה"ת סוף שער ששי בשם הרב ר"מ בן נתן ז"ל דהקשה לרמב"ם דסבירא ליה אשה נאמנת לומר אתה נתת לי במתנה דא"כ תהיה נאמנת של אחרים הם שנתנה לה במתנה במגו דהבעל נתן לה במתנה ולדברי הש"ך אין כאן קושי' דהוי מגו במקום חזקה דכל מה שבידה הוא בחזקת שהן של בעל משא"כ באומרת הבעל נתן לה אין מגרעת כח חזקה זו לדעת הש"ך. ותמהני מהש"ך איך עלה ברוחו לפרש כן בדברי רמ"א דכוונתו אפילו במגו אינה נאמנת מה שהרמ"א כתב להדיא בא"ע סי' פ"ה סי"ב בהג"ה בנו"נ בתוך הבית ולא ראו בידה דיש לה מגו דאין לה או החזירה נאמנת בכל ענין ויליף לי' כנזכר בד"מ מדברי תשובת הר"ם דפסק דאשה נו"נ נאמנת לומר דבעלה נתן לה במתנה אם יש לה מגו הרי דלא סבירא ליה לחלק בין של אחר או שהוא מהבעל כסברת הש"ך ויליף זה מזה וכן הנכון כמ"ש דאין סברא לחלק:
אך. ראי' הש"ך ויסודתו על דברי תו' והרא"ש בפ' חזקת דף נ"א ע"ב ד"ה קיבל וכו' דכתבו באשה שאין נו"נ ופקדונה ביד אחר דקתני בי' קבל מהאשה יחזיר לאשה ה"ה אם אמרה של פלוני הם ינתן לפלוני דנאמנת במגו דהיה נוטלת מנפקד ויהבית ליה ואפילו הבעל אומר שהוא שלו אין נאמן מדקאמר יחזיר לאשה ולא אמרינן להודיע לבעל מקדם וכ' אבל אם היא נו"נ אינה נאמנת לומר שלי הוא ולא של פלוני כדאמרינן לקמן וכן האשה שנו"נ ואמרה שלי הם עליה להביא ראי' ולא מהמנ' במגו דאמרה של אחרים הוא ופקדון בידה וכו' עכ"ל התו' ורא"ש ומרדכי ומזה למד דאין מגו מועיל באשה הנו"נ בתוך הבית וכן הרב בב"ש סי' פ"ה חשבו לראי' ברורה. ואני לא הבנתי דבריהם אלו שם איירי דליכא עדי ראה אם כן ל"ל לתו' המגו דאמרה של אחרים ופקדון בידה ולא אמרה בפשוט' מגו דלהד"ם או החזרתי וכדומה אלא ברור דשם ה"ל עדי ראה דהא הוא פקדון ביד אחר ובשלמא באין נו"נ בתוך הבית יש לה מגו דנטלתו ממנו דאין בידו לעכב וא"צ להודיע לבעלה כלל כמ"ש התו' ולכך כתבו התו' הואיל ואין יכול לעכב וא"צ להודיע לבעל כלל יש לה מגו דשקלתו ויהיב' ליה אבל בנו"נ דהפקידה ביד אחר מה מגו יש להד"ם ל"ל הא מופקד ביד אחר וה"ל ראה וליטול הימנו לא מבעיא לדעת הח"מ והב"ש דחולקים על סברת הריב"ש בא"ע סי' פ"ו וסבירא להו בנו"נ בתוך הבית וקיבל פקדון מיד אשה לא יחזיר לידה דה"ל של בעלה דפשיט' דלא שייך דשקלית מיני' דהא לא יהיב לה אלא אף לשיטת הריב"ש דמחויב ליתן לה מכל מקום מודה דתיכף צריך להודיע לבעל דהבעל יכול להוציא מידה רק עליו דהנפקד מוטל החזרה ליד מי שהפקיד בידו אבל מחויב תיכף להודיע להבעל ואם כן הוא תיכף יעכב עליו בב"ד מבלי לתיתם לפלוני וכתורה יעשו הב"ד ואין כאן מגו כלל וכ"כ הב"ש סימן פ"ו ס"ק ג' דמה"ט דמודיעין לבעל תיכף לית לה מגו דהיה נתנם לפלוני ואין כאן מגו כלל ורק דלא נימא בנו"נ בתוך הבית ושולטת בנכסים וידה כיד בעלה בלי מגו למה לא תהא נאמנת חפיצי' הללו של פלוני מ"ש דהבעל אומר כן או היא הא הבעל סומך עלי' ועיין סוף סימן נ"ו בש"ך דדעתו ג"כ בזה דיש לה להאמין כמו שליש רק דעתו לחלק בין שולטת בכל נכסי' לסתם נו"נ בבית והוא דחוק וחילוק זה לא מצינו בש"ס ופוסקים כלל אבל עכ"פ הסברא נכונה דיש מקום דנאמנת לומר של אחר דהימנ' כמו שליש וע"ז מביא התו' ראי' נכונה דאינו ואינה נאמנת כלל דאל"כ למה אמרינן לקמן דנו"נ בתוך הבית אין נאמנת שלי הם הא יש לה מגו דשל אחר הם אלא ודאי גם בזה אינה נאמנת ול"ל מגו ודברי התו' נכונים ומוכח דאי היה לה מגו דשל אחר הם היתה נאמנת דשלה הם אף דהוא מגו במקום חזקה ומבואר להיפוך מסברת הש"ך. ועיין מש"ל בסי' צ"ט ס"א דהבאתי ראי' מן תו' ומחברים רבים דאמרינן מגו במקום חזקה זו כל מה שהוא בחזקת אדם ע"ש ונראה דאפי' החולקים שם היינו בלוה שיאמר במה שבידו של אחרים בזו אלים החזקה דמה שבידו הוא שלו אבל כאן דהוא בידה והיא אומרת באמת שלי הוא רק הך חזקה יש כל מה שהוא ביד אשה הוא של בעל חזקה זו לא אלים כ"כ ואמרינן בי' מגו לכ"ע כמ"ש הרמ"א וסמ"ע ומהר"ם אלשיך ומהר"א ששון ויתר מחברים ולכך לא נקרא מגו להוציא דגם היא מוחזקת בי' והרי הוא תחת ידה בכל אופן גם יש ראיה לדברי רמ"א מהא דהעלו התו' והרא"ש בנו"נ בתוך הבית אינה נאמנת לומר של אחר הוא והטור בא"ע סי' צ"ז הביא בשם ר"ת דאחד שעשה לאשתו אפוטרופוס ואמרה על ממון הרבה שהיה בידה שהוא של אחרים ורצה הבעל להשביעה ע"כ ופטרה ר"ת משבועה והסכים הרא"ש עמו ע"ש וקשה הא א"נ כלל ועכצ"ל דשם היה לה מגו ולכך נאמנת אבל הבעל היה רוצה להשביעה עכ"פ ופטרה ר"ת וא"ש והדבר מוכרח דבמגו נאמנת אפילו נו"נ בתוך הבית ועיין לקמן סי' צ"ז מ"ש בזה:

(ב) עליה להביא ראיה. כתב הרמב"ם בפכ"ב מהלכות אישות דאם היה מעות ביד אשה והיא אומרת מתנה ניתנה לה הרי זו נאמנת וכ' וילקח קרקע והבעל אוכל פירות ואם אמרה ע"מ כן ניתן לי שלא יהיה לבעלי רשות בו עליה להביא ראיה שכל מה שביד אשה בחזקת בעל שיהיה אוכל פירות ואם אמרה אתה נתת לי במתנה נשבעת היסת ואינו אוכל פירות עכ"ל והנה בפסקא האחרון דאומרת הבעל נתן לה במתנה דנאמנת נתן המ"מ טעם דאין אשה מעיזה בפני בעלה לומר שקר כ"כ ע"ש והנה הרב הש"ך בס"ק ה' האריך וחשב כי האמינה הרמב"ם ביש לה מגו דלהד"ם או החזרתי ולכך נתקשה הן בדברי המ"מ דמה צורך לטעם זה הא בלא"ה נאמנת במגו וגם בדברי הר"ם בן נתן בבעה"ת שער וי"ו דהקשה דתהיה נאמנת לומר אחר נתן לי בע"מ שאין לך רשות בו במגו דאתה נתת לי במתנה ותי' דאין זה מגו דגרוע גרעיה דבזה הבעל יורש ובזו אין הבעל יורש והקשה הש"ך הא בלי הך. מגו יש לה מגו דלהד"ם או החזרתי וכמו כן נתקשה במ"ש הר"ם בן נתן לרמב"ם באומרת מתנה ניתן לי דאם הוא מטלטלין ידועים לבעל דאינה נאמנת והקשה הש"ך הא מכל מקום אית לה מגו דלהד"ם וע"ש שהאריך ובאמת ליתא לדבריו דלא מיירי כלל במקום דיש מגו דבזה לכ"ע נאמנת אפי' בנו"נ בתוך הבית רק מיירי הכל מבלי מגו כלל ולכך הצריך המ"מ לטעם הנ"ל וגם יפה תי' הרמב"ן הנ"ל ויפה פסק במטלטלין הידועין דיש להם דין העשוי' להשאיל ולהשכיר ואין לה נאמנות כלל והנה טעמו של המ"מ נראה דלא סבירא ליה לר"ם בן נתן כלל דאל"כ מה פריך דיהיה נאמן של אחר הוא וניתן לה ע"מ שאין לבעלה רשות בו במגו דהוא נתן לה דהא לכך נאמנת הואיל ואינה מעיזה אם כן איך נימא דה"ל לומר בעלה נתן לה דהא אינה רוצה להעי' ומטעם זה אנו מאמינים לה וקושי' זו הרגיש בו גי"ת והקשה כן והש"ך אגב רהיטא הקשה על גי"ת דהא אמרינן מגו דהעזה בממון ולא עיין כל הצורך דלשיטת המ"מ יפה הק' כמ"ש דכל נאמנות שלה הוא מתורת דאין מעיזה ולכן ברור דהר"ם בן נתן לא סבירא ליה הך טעמא דמ"מ באשר צווחו עליו בלא"ם וכמש"ל רק סבירא ליה כיון דמטלטלין בידה והיא אומרת במתנה ניתן לי בעצמה נאמנת בלי מגו כלל דחזקה הואיל והוא בידה שניתן לה במתנה כמ"ש הרמב"ם רק יש כאן ספק אי הבעל או אחר אם היא אומרת דהבעל נתן לה אמרינן מסתמא דלא אחר נתן לה דלא שכיח דאחר יתן לאשה במתנה ובירושלמי אמרינן קול למתנה ואם כן בממ"נ אם יוצא קול דאחר נתן לה איך תאמר דבעל נתן לה להכחיש הקול ואי דאין כאן קול ודאי מבעל ניתן לה ולא משל אחר ולכך אין לה קול משא"כ באומרת דאחר נתן לה ע"מ שאין לבעלה רשות בו בזו נאמנת דאחר נתן לה הואיל והמתנה בידה וחזקתה מסייע לה אבל בזו דניתן לה ע"מ שאין לבעלה רשות בו אין חזקתה מסייע ואם כן אינה נאמנת וא"ש ולכך יפה הקשה דיהיה נאמנת במגו דבעל נתן לה ומגו מועיל כמו חזקה ולכך תי' דמגרע ליה דבזו מפקיע אף ירושתו ולכך אינה נאמנת ולפי דברי הרמב"ן אם אמרה מאחר ניתן לי ע"מ שאין לבעל רשות באכילת פירות אבל לא בירושה דהבעל יורשה נאמנת במגו דבעל נתן לי דבזו לא שייך תי' הרמב"ן דמגרע כחה ובהכי ניחא דברי הנ"י ורשב"ם והרא"ש דכתבו בקיבל פקדון מאשה ומתה יחזיר לבעל דאף דנתן לה ע"מ שאין לבעלה רשות בו הרי הבעל יורשה וקשה אולי נתנם לה ע"מ שלא ירש הבעל ואי דלא חיישינן לכך אם כן בקצרה הל"ל דלא חיישינן דניתן לה ע"מ שאין להבעל רשות בו ולפמ"ש ניחא דזהו דניתן לה ע"מ שלא יאכל הבעל פירות אילו טענה כן נאמנת במגו דהבעל נתן לה כקושי' הר"ם ב"ן טענין לה אבל להפקיע מן ירושת בעל דזה אין לה מגו כתי' הרמב"ן בזו אלו טענה לא מהימנ' ואף לאחר מותה לא טענין כן ומחזירין לבעל. והנה נ"מ יש לכאורה בין טעמו של המ"מ לטעמו של הר"ם בן נחן אם גם בנו"נ בתוך הבית אמרה במתנה נתן לי בעלי אי מהימנ' דלפי מ"ש בטעמו של הר"ם ב"ן כל הטעם משום דהואיל דהיא מוחזקת בנכסי' נאמנת לומר מתנה ניתן לי וזהו לא שייך בנו"נ דאין כאן חזקה כלל ואינה נאמנת כלל לומר במתנה ניתנה לי וגם. במטלטלין הידועים לבעל דדינם כדברים העשוי' להשאיל ולהשכיר וליכא חזקה כלל ואינה נאמנת לומר במתנה ניתן לי דאין מה שהוא מוחזק בידה לראיה כלל הואיל ועשוי להשאיל וכו' אבל לדעת המ"מ אף בנו"נ נאמנת דעכ"פ אינה מעיזה וזהו דעת הש"ך והרב ב"ש וגם במטלטלין הידועים לבעל דסוף כל סוף אינה מעיזה אבל נראה דאף המ"מ לא אמרה אלא בשיש צירוף הך דהיא מוחזקת בו ולכך אף דבעלמא לענין ממון לא אמרי' אין אשה מעיזה הכא דמוחזקת בו אמרינן הך סברא דאין אשה מעיזה דבלא"ה חזקת הממון מסייע לה וכ"כ הב"ש בסי' פ"ה סק"ל ע"ש אבל בנו"נ בתוך הבית דאין לה חזקה כלל וכן במטלטלין ידועים של בעלה דהוי כמו להשאיל ולהשכיר אף המ"מ מודה דאין לסמוך על סבר' זו דהעזה להוציא ממין מיד בעל ומחזקתו ובלא"ה כפי מ"ש רוב מחברים ס"ל כדעת הרמב"ן והסכים עמו שם בעה"ת ועיי' מש"ל באלמנה אי נאמנת:

(ג) וה"ה אם נמצאו לה מטלטלין כו'. כתב הש"ך ס"ק ו' דבעה"ת בשער מ"ט חלק ט"ז חולק דדוקא שטרות ולא מטלטלין וכו' והנה דברי בעל התרומות הם שם בשותף שיש בידו מטלטלין ואומר דלא שייכי' לעסק שותפות אם יש לו מגו דלהד"ם וכדומה נאמן וכתב ולא קשיא מהך דאונ' ושטרות יוצאים על שם בן הנו"נ בתוך הבית דאין נאמן דוקא אונה ושטרות שאין תפיסתן מחוורת וכו' עכ"ל ולדברי הש"ך יש כאן סתירה בדברי הטור וש"ע דכאן פסק הטור דלא כוותי' אפילו במטלטלין אין נאמנת ולקמן סי' קע"ט פסק דאית ליה לשותף מגו נאמן ולפי דעת בעה"ת הנ"ל דין שוה לנו"נ בתוך הבית ולשותף והרי כאן סתירה מבוארת אבל באמת הש"ך אזיל לשיטתו דס"ל דמ"ש כאן אין נאמנת הוא הכל אפילו יש לה מגו ולכך יפה כתב דבעה"ת חולק אבל לפמ"ש דביש לה מגו לכ"ע נאמנת רק בשטרות לא שייך מגו וא"כ הא דכתב בשם הרמ"ה ה"ה מטלטלין היינו בדלית לה מגו אבל ביש לה מגו באמת נאמנת במטלטלין דשייך בי' מגו וא"כ ה"ה בשותף ביש לו מגו נאמן ובאין לו מגו אין נאמן וא"כ אין כאן סתירה בטור ובש"ע כי דינם בשניהם שוה ואין כאן מחלוקת כלל בין הרמ"ה לבעה"ת ולכך לא הביא הטור דעתו וזה ג"כ ראיה ברורה למ"ש בס"ק א' דלא כש"ך דאל"כ דברי הטור והש"ע סותרי' זא"ז. אמנם מה שהקשה הש"ך למה כתב זה בשם רמ"ה הלא התו' והרא"ש כתבו להדיא דאין נאמנת על ממון שהוא שלה בנו"נ צ"ע ואולי מיירי דהיא נו"נ בסחורה זו ויש ברשותה מטלטלין אחרי' שאינם מסחורה זו מ"מ ס"ל לרמ"ה דאין לה חזקה כיון שנו"נ דלמא החליפן זו בזו וזו לא שמענו מתו':

(ד) לא היתה נו"נ וכו'. כתב הרמב"ם כפי מש"ל דאין נאמנת לומר במתנה ניתנה לי מאחר ע"מ שאין לבעלי רשות בו והמ"מ כתב דהרשב"א חולק וכמ"ש הב"י בשמו בא"ע סי' פ"ה ע"ש ואולם הש"ך בס"ק ה' וכן הב"ח בק"א לא"ע סי' פ"ה כתב דרבים חולקים ואני לא מצאתי כ"כ חולקים כי מ"ש הש"ך מן תו' לא מצאתי בהן דבר רק דנאמנת לומר שלי ואולי הוא כוונתו שניתן לי סתם במתנה או מהבעל רק בנ"י הביא בשם ר"י ורשב"א וריטב"א דנאמנת לומר במתנה ניתנה לי ואין להבעל פירות וכ"כ לעיל דמוכח כן מדברי הרא"ש דכתב דלכך אם מתה יחזור לבעל אף דניתן לה במתנה ע"מ שאין לבעל רשות מכל מקום יורשה ש"מ דנאמנת לומר דניתן לה באופן זה במתנה אבל לפמש"ל בדעת הר"מ בן נתן דסבירא ליה אף לשיטת הרמב"ם באומרת ניתן לי במתנה ע"מ שאין לבעל רשות בפירות אבל לא בירושה נאמנת במגו דהבעל נתן לה במתנה ואם כן אין כאן מחלוקת ואף הם סבירא להו כן ולכך סבירא ליה אם מתה יחזור לבעל ולא חיישינן דלמא ניתן לה ע"מ שלא ירשה בעל דבזה אינה נאמנת והדברים מוכרחים וכמש"ל בדעת הרא"ש ונ"י ואין כאן מחלוקת כלל ומיושב בזה קושי' וטענת הרמב"ן דאם מתה למה לא יתנו למי שצותה דאולי במתנה ניתן לה ע"מ שאין לבעלה רשות דלפמ"ש ניחא דלגבי ירושה כ"ע מודים דאינה נאמנת דהא ל"ל מגו והמ"מ דמשוה מחלוק' בין הרמב"ם לרשב"א היינו דלא סבירא ליה כרמב"ן בטעם של הרמב"ם וסבירא ליה משום דאינה מעיזה ואם כן לא שייך מגו כמש"ל אבל לפי מ"ש בר"ם בן נתן לק"מ ואין כאן מחלוקת ובלא"ה הרמב"ן בחדושיו חולק לגמרי וסבירא ליה אפילו בטוענת הבעל נתן לה א"נ להפקיע הפירות ואם כן הבו דלא לוסיף וא"ש ואמת כי הרמ"א כתב בא"ע סי' הנ"ל בשם רשב"א לחלק בין מעות טמוני' לאין טמוני' אבל כבר השיגו אחרונים כי לא מצאנו כן בשום מקום לרשב"א ואולי כתב כן רמ"א לחדש ברשב"א ליישב קושי' הנ"ל דאיך אמרינן יעשה פי' לפירושו אולי ניתן ע"מ שאין לבעל רשות בו כמ"ש הרמב"ן ולכך מפרש דשם איירי במעו' טמוני' ואינה נאמנת אבל לפמ"ש בלא"ה ניחא וא"צ לחילוק של הרמ"א ודברי הטור שכתב בא"ע סי' פ"ה כרמב"ם ובסי' פ"ו דנאמנת לומר שלי הם נכוני' כמ"ש דהא דאין נאמנת רק באומרת דהפקיע ירושה אבל לא הפירות וכמש"ל וכן נר' נכון וא"צ לדוחק הפרישה והב"ח בק"א לא"ע וכן נר' לדינא דהא הבעה"ת הסכים לרמב"ן גם לפ"ז דהסכמנו עם פי' הלזה אם כן אף באלמנה הנו"נ ואמרה דבעלה נתן לה מתנה או אחר שאין לבעלה רשות בו נאמנת דהא יש לה מגו דבמות בעלה לא שייך גרוע גרעי' כמ"ש ג"כ הש"ך ולעולם נאמנת:

(ה) הם שותפות של שניהם. כבר כתבתי באורים מ"ש הש"ך דנחלקו הרא"ש ורשב"א באם הבעל העלה על שם אשתו בקנין להרא"ש הרי היא של אשה הואיל ונכתב ע"ש ולרשב"א כיון שנו"נ בבית הכל של בעל ולענ"ד נר' כפי מ"ש הרשב"א בתשובה סי' ת"ת קנ"ז דאף דהעלה על שם אשה מכל מקום דמי להא דאמרינן בפ' הגוזל דאם העלה בשם ריש גלותא דלא זכה בו ריש גלותא אף בזה לא זכה בו האשה ולפ"ז תלי' במחלוקת שהבאתי לעיל ס' ס"ק ט"ז דאם ריש גלות' טוען הואיל ושטר נכתב על שמי הייתי זוכה בו דיש בו מחלוקת הפוסקים אם כן אף בזו דמה בכך דאין לאשה דמי מכל מקום כיון דהבעל העלה בשמה זכתה בו ולכך הרא"ש דבררתי לעיל מתוך התשובה דזכה בו ר"ג לדעתו אף כאן סבירא ליה דאשה זכה בו משא"כ לדעת בעה"ת ולכן דין זה צ"ע כי תלי' במחלוקת הנ"ל ואם כן מי יוציא מיד אשה מספק והיינו כשעולה יותר מסך כתוב' אבל עד סך כתוב' היורש' מוחזקים ואין להאשה טענה ועיי' מש"ל בדיני תפיסות וצ"ע:

(ו) סתם אשה נו"נ בתוך הבית. הש"ך בס"ק ח' פקפק בזה וכתב דסתם אשה שולטת בנכסי וממון של בעלה אבל לא נו"נ בתוך הבית ולא ידעתי מה מקום הפקפוק כיון דהתו' והרא"ש כתבו בב"ב הנ"ל דאפילו אינה נו"נ בשל בעלה רק ממין בעלה מצוי בידה יש להסתפק אי חשבינן כנו"נ בתוך הבית ומה דמספקא לי' לתו' פשיטא לי' להרא"ש דכתב להדיא דאף דרק ממון בעלה מצוי בידה קרוי נו"נ בתוך הבית וכ"כ הטור בא"ע סי' פ"ו אם כן כיון דסתם נשים שולטות בשל בעליהן היינו דממון בעליהם מצוי בידם ואם כן פשיטא דהוי נו"נ וכן עמא דבר אלא שראיתי בס"ק י"ד ביקש הש"ך לחלק דבמטלטלין שנמצא ברשותה סגי במה שהבעל מאמינה דעלי' להביא ראיה אבל אם שטרות כתובי' על שמה דתהיה מכל מקום צריכה להביא ראי' בהא בעינן נו"נ גמור ולא הבנתי מנ"ל לחלק בממ"נ אם זה בכלל נו"נ האמור בגמ' אף לענין שטרות נאמרה ואי לאו מנ"ל לענין מטלטלין דהא התו' והרא"ש ילפי הך דמטלטלין מהך דאשה הנו"נ והיו שטרות ע"ש ואין כאן מקום לחלק:

(ז) אם ידוע וכו'. הסמ"ע הקשה דלעיל בס"ס נ"ו משמע אפילו א"י נאמנת ותי' הסמ"ע דלעיל יש מגו וכאן אין מגו דמיירי דמתה ויפה כתב ואף דבתשובת הרשב"א אשר ממנו מקורו לא נזכר שמתה מכל מקום איירי בדליכא מגו ונוסף על זה שם מיירי דהבעל היה תופס במטלטלין ואם כן אפשר דלא מהני מגו כיון דתופס והוי מגו להוציא ולא אמרינן והוא הנכון. אלא הש"ך לדדכו הולך וסבירא ליה בנו"נ אפילו מגו לא מהני ולכך נתקשה ביותר בהך דלעיל בס"ס נ"ו וגם הקשה קושי' המחברי' דשם בתשובת הרא"ש אשר ממנו מקורו של הדין הנ"ל בס"ס נ"ו משמע דהיא מסרה החפצים לב"ד בסתם ואחר כך אמרה שהיא של פלוני הרי זה מגו למפרע ולכן נמשך הש"ך אחרי דברי מהרי"ט דסבירא ליה מתורת שליש האמין הרא"ש להך אשה דכל אשר לבעלה בידה והא הימנ' ואם כן מה בכך דעכשיו ל"ל מגו מתחילה הימנ' רק דלא תקשה אם כן הכא נמי בכל אשה הנו"נ נימא דיש לה דין שליש לכך נכנס הרב הש"ך לחלק בין שולטת בכל אשר לו דהוא הימנ' ובין נו"נ גרידא דלית בי' דין שליש זהו תמצית דבריו בכל מה שהאריך בסי' נ"ו בסופו ועם כל האריכות אין בדבריו דבר ברור דמ"ש שולטת ומ"ש נו"נ בתוך הבית סוף כל סוף הימנ' ואם ממון בעלה מופקד בידה הרי ג"כ הימנ' וגרע קצת מנו"נ כמ"ש בס"ק שלפני זה ודבר זה חדש לא מצאנו במחברים ומי שם גבול וקץ לזה וכאן הבן חכים שואל מה נשתנה שולטת מנו"נ בתוך הבית הלא זה גדר נו"נ דעוסקת בכל דברי בעלה מכניס ומוציא ובאמת מתחילה כך עלתה במחשבה לפני לומר דמסתברי' דברי מהרי"ט דמ"ש היא משארי שלישי' הא הימנ' בעל רק כי אמרינן כן כשהיא אומרת דבעל נתן לה שהוא שייך לאחר והיינו שליש גמור כבעל אומר לפקדון וכו' והיא היא דאומרה דבעל מסר לה שיהיה שייך לאחרים ובאופן זה י"ל היה הנדון של הרא"ש בתשובה אבל באומר שבא לידה משל אחר בפקדון ולא משל בעל כלל אם כן מה שייך הימנ' הא מעולם לא הגיע דבר זה לפי דבריה מהבעל לידה כלל ואם כי האמין אותה בשארי דברים אין זה מה שאמרו בשליש הימנ' דשם נתן לו נאמנות בגוף החפץ והדבר שאנו דנין עליו אבל לא מהני במה שנתן לו נאמנות בדבר אחר ואם כן ל"ק מכאן דהיא אומרת שבידה פקדון ולא הגיע לידה משל בעלה כלל ולא שייך בי' כלל דין שליש וקרוב לזה כתב הט"ז לחלק אלא שלא נחית בענין שליש מ"ש בזה אך עם כל זה לא נחה דעתי בקט עיון דשם בתשובת הרא"ש כלל ס"ח לא נזכר דבא לידה משל יד בעלה בתורת שלישי'. וגם דא"כ עדיין קושי' תו' והרא"ש שם בפ' חזקת במקומו דלמה בנו"נ אין נאמנת לומר שלי היא הא יש לה מגו דשל אחר היא במקומו דמ"ש דג"כ אין נאמנת לומר של אחר הוא הא נאמנת לומר דהבעל מסר לה לתיתו לאחר ונאמנת מתורת שליש כהנ"ל ועוד דהרא"ש בתשובה ההוא פתח וסיים הואיל והאלמנה אחרי מות בעלה היה בידה לתת למי שהיתה רוצה לכך נאמנת משמע לולי כן ואלו תיכף במות בעלה היה הב"ד או אפטרופסי' משגיחי' על עזבון בעלה לא היתה נאמנת ואם באנו עליו מתורת שליש וע"כ דמתחיל' בעת וחיי בעלה הימנ' בעלה דהי' שולטת בכל אשר לו כמ"ש הש"ך אם כן אף דלית לה מגו כלל תהיה נאמנת כדין שליש ועוד מה מייתי הרא"ש בתשובה ראי' מהך דראה שהטמין בשדה וכו' דשם אין הנאמנות מכח שליש רק מכח מגו דהיה נותן לו כמ"ש הרא"ש ואלו כאן אין טעם מכח מגו דהוי למפרע רק מכח שליש ואם כן מה ענין של זה לשל זה סך דפ' התקבל ה"ל להביאו בעל אומר לפקדון וכו' ועיקר הקושי' הוא דמה בכך דהיא שליש כיון לדעתה מסרה לב"ד ולא אמרה דבר מה בכך דאמרה אח"כ הא שליש שאין שלישתו תו בידו לא מהימן וכבר נכנס מהרי"ט והש"ך בדוחק כשמסרו ביד ב"ד בסתם לא הוי כיוצא שלישתו מתחת ידו ודבר זה לא שמענו דלעולם אם אין שלישי' בידו פקע נאמנות ואדרבא במוסרו ליד בע"ד ומעיד לטובתו בררתי לעיל סי' נ"ו דמהימן אבל במוסר לב"ד פשיטא דמקרי אין שלישי' בידו ופקע נאמנות ולכן האמת יורה דרכו להמעיין בתשובת הרא"ש דהיה באמת כך כשמסרה העזבון לב"ד תיכף אמרה שיש בו דברים השייכי' לאחרים ואם כן אז היה בידה לתת למי שתרצה אז באמירתה נאמנת במגו ותו לא ה"ל מגו למפרע וזהו שכתב הרא"ש ואם לא החזירו ובאו לב"ד מהמני במגו שאם רוצים היו מחזירים וברור דכוונתו כשבאו לב"ד תיכף אמרו כך ויש להם אז מגו ולכך מביא ראי' מהך דפז"ב ראה שהטמין בשדה וכו' דשם ג"כ המגו כשאומר ליתומים פה מוטל ומוטמן דבר אמר תיכף שהוא של פלוני דנאמן אבל אם לא אמר תיכף ליתומים רק אתר כך פשיטא דאינו מהימן כמ"ש הרא"ש ואם כן אף זהו מיירי כך והנדון דומה לנדון דתיכף אמרה כך לב"ד וכן מסיים הרא"ש בתשובה ואם יצא הממון מידה ובא ליד ב"ד או אפטרופס יעשו ב"ד בכל אשר תאמר האלמנה במגו דהיה מחזרת אחרי מות בעלה לכל א' שלהם וכו' וזה ברור דמ"ש כל אשר תאמר האלמנה היינו באמירה בעת מסירתה לב"ד ולא אחר כך דא"כ אין לדבר סוף וכי לעולם בידה לומר לגרע כח יתומים אלא ברור דמיירי בעת מסירתה לב"ד באמירה זו אנו דנין וזהו מגו מעליא דהרי אז בידה ליתן לפלוני ולא למוסרו לב"ד והוי ממש דומי' דראהו הטמין בשדה וא"ש והדברים פשוטים. אלא לפי שראיתי שגדולים מהמחברים נסתפקו בו לכן הארכתי קצת והאמת עד לעצמו. והא לא קשי' באמת אשה הנו"נ למה באין לה עכשיו מגו למה לא תהיה נאמנת כמו שליש הואיל והימנ' תחילה דשאני אשה בני"נ דידה כיד בעלה והכל בחזקת בעלה ואם כן תו לא שייך דיך שליש כיון דהכל בחזקת בעלה וכמ"ש הרא"ש בהטמין בשדה דהכל בחזקת היורשים ואף זה הכל בחזקת בעלה ועיין מש"ל בסי' נ"ו דסבירא ליה לתו' בדברים העשוי' להשאיל ולהשכיר וטוען שהשאילם לא שייך בי' דין שלישות אף דבאמת הימנ' מכל מקום הואיל ודרכו של בני אדם להשאיל לא יצא מחזקת המשאיל ולא דנין בי' דין שליש ואם כן מכ"ש באשה הנו"נ בתוך הבית דהכל בחזקת בעל וכך סדרן של בני אדם והרי זה גרע מדברים העשוים להשאיל וכו' וא"ש ועיין לקמן סי' צ"ו מ"ש דהא יש לה מגו דנותנת שט"ח לאחרים וחייבים יתומים לשלם מעזבון אביהם כיון שנו"נ בתוך הבית עיין מ"ש שם:

(ח) וכן נ"ל. והש"ך כתב דליכא כאן חולק כיון דקי"ל באחין עליהם להביא ראי' ה"ה באלמנה רק הרשב"א בתשובה איירי שמתה בחיי בעלה ואם כן לטעון ליורשים דלמא ניתן לה במתנה ע"מ שלא ירשנה בעלה זהו לא אמרינן ולכאורה אין זה מספיק לרשב"א דסבירא ליה כפמ"ש המ"מ וב"י בשמו דסבירא ליה דאשה יכולה לטעון ניתן לי במתנה שאין לבעלי רשות בו וא"כ למה לא נטעון כן ליורשיה אבל לפמש"ל דמודה רשב"א דלענין ירושה לא מצית לטעון רק לענין פירות א"ש דלא טענין ליורשים כן להפקיע כח הבעל והוא הבעל יורש ומוחזק אך אין זה מספיק דאם נטעון כן גרידא תו לא זכה בעל בסך הנזכר בשטרות דה"ל ראוי' כמ"ש בא"ע סי' צ' ס"א בהג"ה ע"ש בשם רשב"א ולכן נראה העיקר טעם הואיל והוא טוען ברי ויורשים שמא בכה"ג ובפרט דהוא מוחזק בנכסים ודאי ברי ושמא ברי עדיף:

(ט) וכן אחד מהאחי' וכו'. דעת הש"ך דוקא כשרק אחד מהאחים נו"נ בתוך הבית אבל כשכל האחי' נו"נ כל מה שנכתב על שם אחד הוא שלו ועל האחי' להביא ראיה וכתב דכן כתב מהר"ם אלשיך בתשובה ואף שנזכר הדבר מפי גדולים מכל מקום לדינא לא נראה כן ודבר זה לא שמענו ולא מצאנו לשום מחבר קדמון שיחלק בכך דכי בשביל דאחיו ג"כ עוסק דהיה זה שנכתב על שמו בחזקתו דלא כך הסדר של הט"נ כשמקיפים המעות דמניחי' להעלות השטר על שמו כדי שלא יהיה כקדירה דבי שותפא. ואם כן למה יהיה נאמן ששלו הוא והראי' מן בעה"ת שער מ"ט חלק ט"ז דכתב דשותף דתפס דבר ואמר שלו הוא דנאמן וכתב ואל תשיבני מהך דבן שהיה נו"נ בתוך הבית וכו' וקשה מה ראי' שם עסוקים שניהם בשותפו' ולכך יכול כל אחד להחזיק בשלו א"ו דאין חילוק והטור ומחבר לקמן סי' קע"ט פסקו דדוקא במקום מגו נאמן שותף אבל בלי מגו לא ועמש"ל ולא חילקו בין שניהם עוסקים בשותפ' או א' לבדו והלא הבעה"ת השוה דין שותף לדין נו"נ בתוך הבית להדיא: וכ"כ הרמ"א דסתם אשה נו"נ בתוך הבית וכי היא לבדה נו"נ בתוך הבית והבעל ידיו אסורי' מבלי לעסוק כלל דבר זה לא שכיח כלל באשה אחת מאלף מצאתי כזה ואיך כתב רמ"א לסתם נשים ואם הבעל עוסק עמה אף אנו נימא דכל השטרות הכתובים על שם אשה דתהיה שלה דחד דינא בגמ' לאשה עם א' מהאחין אלא ברור דהאי דינא אין לו שרש לדינא וראה זה חדש הוא מה שלא מצינו לו מחברים:

(י) או מציאה מצאתי. הקשה הש"ך דלקמן בסי' קע"ו פסק הרב שותף שגנב או גזל לאמצע וחד דינא אית ליה עם מציאה וכאן משמע במציא' לעצמו ולק"מ דשם מיירי בסתם דאמרינן מסתמא אדעת' דשותפות זכה בי' והמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו אבל אם אומר להדיא בשעה שמגביה לעצמי ולא לזולתי אני זוכה פשיטא דהוא שלו כיון דלא נתכוון לזכות לחבירו ובכה"ג י"ל איירי כאן מציאה מצאתי ונתכוונתי לזכות בו לבדי:

(יא) צריכין האחים. כתב הסמ"ע בשם רי"ו דבמטלטלין אף על היתומים להביא ראיה דבשלמא שטרות הראי' דכתוב על שם האח אבל במטלטלין כיון שאין ראי' מוקמינן בחזקת האחי' אף במותו וכן הסכים הש"ך דכן משמע בתו'. אבל נראה דמהר"ם במרדכי חולק דהביא בריש חזקת באשה נו"נ בתוך הבית ויש מקרקעות ומטלטלין שהם בחזקת הבעל דאע"ג דקי"ל על האחים להביא ראיה היינו בדבר שאינו ידוע שהוא של אחין אבל בדבר הידוע שהוא של אחין א"צ האחי' להביא ראיה ע"ש שהאריך ואם כן מבואר בדבר שאין ידוע שהוא של אחין אף במטלטלין על האחי' הראי' וכתב עוד שם בשם מהר"ם באשה שהכניסה לבעלה השני ספרים ומטלטלין ומתה ובא בנה מבעל הראשון לערער כי לא היתה נשבעת על כתוב' וכתב מהר"ם דאף על פי שהיה נושא ונותן בתוך הבית וקיימא לן עליה להביא ראיה מכל מקים כשמתה הא פסקו דעל האחים להביא ראיה ע"ש והרי הדבר מבואר דאפילו במטלטלין א"צ להביא ראיה כי אם על האחי' שוב מצאתי בט"ז דהביא ג"כ דמהר"ם במרדכי חולק אהנ"ל וכן כתבו הש"ך בשם מהרשד"ם דחולק וסבירא ליה אפילו במטלטלין על האחי' להביא ראיה וזו נראה היה דעת העיר שושן דכתב לקמן בסי' קע"ו סעיף מ"ו שאם מת השותף ובידו ממון של אחרים שהגי' הע"ש שעל האחין הראי' והיינו כמ"ש דלא סבירא ליה לחלק בין מטלטלין לשטרות ולכך סבירא ליה דעל האחי' להביא ראיה ונראה אפילו לפי הגירסא דלקמן שעל אחרים להביא ראיה אין כאן ראיה לדינו של הרי"ו ומ"מ אפשר לומר לדינא כמהר"ם דבשלמא בממון שלו אמרינן בשלמא אם היה חי היה יודע לברר וכשלא בירר אתרע משא"כ במותו מאין יהיו יתומי' דלא ידעו במילי דאבוהן יכולים לברר ולא אתרע ולכך על האחים לברר משא"כ באומר של פלוני הם ואותו פלוני חי אם כן כמו שהיה בידו לברר בהיותו חי שהגיע לידו מפלוני כן יש ביד פלוני החי לברר שמסר הדבר לפקדון ליד פלוני המת ואדרבא יותר הנותן מדקדק להדר מתחיל' בתר בירור לעת הצורך מן מה שהמקבל מהדר בתר בירור ואם אינו מברר אתרע ביותר מן המקבל חי ואינו מברר ובלא"ה רבו הפוסקים דלא פסקו כן לחלק בין חיים למות כנודע ואם כן בנותן חי לכ"ע אמרינן דעליו לברר כמו אלו היה המקבל חי:

(יב) דאימור מעיסתו קימץ ואפילו סך השטרות עולים יותר מכל מקום הדבר בחזקתו. ובאמת יש בזו הסברא חולקים רבים כי הבעה"ת בשער נ"א הביא בזה מקצת רבוות' דסברי דבעינן כשיעור הקימוץ ורשב"א הביא כן בשם ר"ח דכל דבריו דברי קבלה והראב"ד בספר תומת ישרים נסתפק בהו ובהגהת הרא"ש הביא בשם רבינו ברוך דאפי' בירושה שנפלה לו צריך שיהיה הירושה כשיעור השטרות ומכ"ש בקימץ מעיסתו ואמת כי הטור הכריע כהנך דסברי דא"צ דיעלה כ"כ אך הטור ובעה"ת לא כתבו כן רק בשטרות דבלא"ה אלים כחו הואיל וכתוב על שמו אבל במטלטלין דהם בחזקת האחי' כמ"ש בס"ק המוקדם ולכך אפילו במת על היתומים להביא ראיה ואם כן מהכ"ת נוציא מחזקת האחי' בסברא כל דהוא בשביל שקימץ דבר מועט מעיסתו יהיה סך מרובה בחזקתו ולכך לא מצינו בטור ובעה"ת שום רמז על מטלטלין דבדבר מועט נתלה דבר מרובה ומהכ"ת להרבות במחלוקת כיון דרבים כמ"ש חולקים וסבירא להו בכל גווני בעינן שיעור קמיצה כשיעור השטרות ואם כן במטלטלין אפשר דכ"ע מודים בזה ועכ"פ אף דנימא כן אפילו במטלטלין היינו בטוען מעיסתי קמצתי אבל בדלא טען כך רק של אחר הוא ואנן נימא דמהימן במגו דמעיסתו קימץ נראה דוקא כשעולה שיעור קימוץ בכדי סך השטרות ומטלטלין אבל אם אינו עולה רק דנימא אולי קיבץ לאחדי' ועלה כדי סך ההוא די שנימא אי טען כך אבל אין לומר בשביל כך מגו דהוא יותר גרוע ממנו לא שכיח ולא אמרינן כן רק אם דמי הקימוץ עולה כך ובהכי ניחא מ"ש הב"י לקמן בסי' קע"ו בשם תשובת רשב"א דאין אחים ושותפים נאמנים על מה שבידם של אחר הן והשיג בב"ה אם חלוקין בעיסתן דנאמנים וכן קבעו שם בש"ע ולפי מ"ש ניחא דודאי אין הקימוץ בסתם עולה כשיעור ההוא דאל"כ מה קמ"ל פשיטא ואם עולה יותר סבירא ליה לרשב"א דמגו לא אמרינן דהוי מגו דלא שכיח וכמ"ש וצ"ע:

(יג) אבל בן בית וכו'. להיות כי יש בדין זה מחלוקת באחרונים אמרתי לברר הדבר אף כי צריך אריכות קצת ומקור דין זה הוא בירושלמי הביאו הרי"ף והרא"ש בפ' הכונס בעשו תקנת נגזל ושאל מה שיטענו דברים בלתי אמוד בהן נשמעני' מהדא אריסא דבר זוזי אפקיד גבי' חד ליטרא דדהבא ומתו אריסא ובר זוזי ובר זוזי אתא לקמי דר' ישמעאל בר יוסי אמר מאן לא ידע דכל מה דאית ליה לאריסי דבר זוזי הוא יהיבנ' לבנוי דבר זוזי הוי ליה בנין רברבין וזקוקין ויהבי פלגא לרברבין ובין כך שכב ר"י ב"י אתא לקמי' דר"ח אמר אי מן הדא לית את שמע כלום עביד אינש דלא מפרסם יתי' יהיבנן לבני דאריסא א"ל מרי דפקדנא כבר נתתי פלגא א"ל מה שנתת עפ"י ב"ד נתת מה דאמרו בנין זקיקון לבנין רברבין נחלק עמכם יכולים לומר מציאה מצאנו עכ"ל ומזה יצא לנו הדין הזה דסתמא דמילתא הלכה כר"ח ולכך פסק הרי"ו וכן הרמ"א דמ"מ הכל בחזקת בן הנושא ונותן ובחזקת יורשיו כר"ח באריסי הנ"ל וכתב מהרש"ל ביש"ש לב"ק פ' הכונס דוקא בימיהם דהיה ריב"י גדול הדור ופסק עפ"י סברתו הוי טועה בשיקול הדעת ואינו חוזר אבל האידנא שכבר נפסק הדין עפ"י ר"ח חוזר הדין ומוציאין כה"ג עכ"ל והש"ך חלק עליו דמנ"ל הא נהי דלכתחילה יש לפסוק כר"ח מכל מקום אם אירע דתפס בעל הבית מנ"ל דלא מצי למימר קים ליה כריב"י והראי' דכל הפוסקים העתיקו הך מה דיאמרו הקטנים לגדולים הב לן פלגא ממה שקבלתם ואלו הדין חוזר לדידן מה נ"מ לדידן בזה הא לא קם דינא ואף מיד גדולים מוציאין ודוחק דנ"מ בעלמא בטעה בש"ה ועכצ"ל דקם דינא ובאמת אף דיפה טען על מהרש"ל דאין זה טעות בדבר משנה אבל מכל מקום בדין זה דאם תפס בעל הבית דאין מוציאין מידו אף לפי דבריו דקם דינא דה"ל טועה בשיקול דעת ולכך העתיקו המחברים הך דינא מה דיאמרו וכו' מ"מ אין כאן סברא שיכול המוחזק לומר קים ליה מה דשיקול הדעת דלא כוותי' וזה לא נהירא ולא נשמע בשום פוסק דיכול לומר קים ליה כנגד שיקול דעת גמור והשתא הדיין הטועה ופסק נגד שיקול הדעת צריך לשלם מביתו איך יכול הבע"ד להחזיק ולומר קים ליה ובפרט לפי דברי בעה"ת והביאו הש"ך בס' תוקפו כהן עיימש"ל בקונטרס התפיסות דלכך יכול לומר קים ליה משום דעביד אינש דינ' לנפשי' ודיין דעביד כהאי מ"ד דינו דין ואם טעה בש"ה דחייב לשלם אם כן לא יפה כח בע"ד מדיין עצמו דצריך לשלם מביתו ואיך שייך בגוי' עביד אינש דינ' לנפשי' ועוד זיכה את חייב וטעה בש"ה דאמרינן בפ"ד דסנהדרין היכי משכחת ליה הא יפה פסק דאם הוא רק הדבר תלוי' בש"ה הא זוכה בו המוחזק וכתורה זיכה את החייב א"י דליתא ובש"ה לא מצי למימר קים ליה ואם כן לפי דברי הש"ך צדקו דברי הסמ"ע דאף בדתפס בעה"ב מוציאין מידו. אך מכל מקום נר' דיש מקום לדינו של הש"ך והוא לפי מ"ש הרי"ף בריש פד"מ הא דנחלקו בפר' ז"ב ריב"י ור"ח ואמר ר"ח כבר הורה זקן לאו טועה בש"ה גמור הוא דא"כ היה הדין חוזר כיון דלא נו"נ ביד הוה ופטור מלשלם ואם כן הדין חוזר רק נחלקו בסברא בעלמא ולכך לא היה הדין חוזר ע"ש וברא"ש ומש"ל סי' כ"ה אם כן אף בזו עכצ"ל דלאו ש"ה גמור היה דלא נראה בירושלמי דהיה ריב"י נו"נ ביד ואם כן היה ראוי להיות חוזר וע"כ דהיה רק סברא בעלמא ולא ש"ה גמור ולא היה כח ביד ר"ח לחזור הדין ואם כן כיון דאינו ש"ה גמור רק סברא בעלמא אף דר"ח חשבהו לסברא ברורה מכל מקום מי יימר דיהיה כ"כ אלים הך סברא להוציא מיד מוחזק כיון דריב"י מסייע ליה ולא נחלקו רק בסברא בעלמא. ומה שהביאני לכך הוא דהרא"ש פסק בנגזל דא"י לטעון דבר שאין אמוד בו וכתב הרא"ש דאין זה סותר לעובדא דאריסי בר זוזי הנ"ל דהתם להחזיק הפקדון בחזקת המפקיד אמרינן כן יש מתרושש וכו' אבל לא להוציא מיד מוחזק והקשו הגהת הרא"ש וכן המעדני מלך ויתר מחברים הא בירושלמי אמרינן על נגזל מה שיטענו דבר שאינו אמוד נשמעני' מהדא וכו' הרי דהקישן הירושלמי להדדי ועיין לקמן סי' צ' מ"ש בזה הש"ך והדוחק מבואר שם כמ"ש שם בסי' צ' דבאמת ירושלמי מחולק עם הגמ' והדוחק מבואר דאיך העתיקו הרי"ף והרא"ש סתמא דירושלמי מבלי גלות אוזן דהוא חולק אתלמודא דידן וכבר כתב המ"מ בפ"ה מהל' שאלה דיש לנו לעשות כל טצדקאו' שלא יהיה דברי ירושלמי סותרים לדברי הגמרא דידן בזה ולכן נראה כי אין דעת ירושלמי להכריע כר"ח בבירור רק דהוא ספק שנחלקו בו ריב"י ור"ח ואף דמתחלה יש לדון כר"ח אבל ודאי אם תפס לא מפקינן דיכול לומר קים ליה כריב"י כיון דל"א הלכתא כמאן וכללא בכל הש"ס היכ' דלא אתמר הלכתא דיוכל לומר קים ליה ואם כן וודאי אף בזו יכול לומר קים ליה כריב"י ואם כן זהו כוונת ירושלמי נשמענ' מהדא דאריסי בר זוזי וכו' ונחלקו בו חכמי דור ריב"י ור"ח ולא אתמר הלכתא כמאן ואם כן פשיטא דיכול המוחזק לטעון קים ליה כריב"י דהיה גדול בחכמה עד שרבינו הקדוש נהג בי' כבוד ואם כן דמוחזק יכול לומר קים ליה כריב"י מכ"ש דאין להוציא מיד הגזלן בטענת נגזל בדבר שאין אמוד כי הגזלן יכול לטעון כריב"י ולא אמרינן יש מתרושש וכו' רק בדבר אמוד ואם כן א"י להוציא מיד הגזלן דבר בלתי אמוד וא"ש דברי ירושלמי ויפה פשט משם דאין לטעון דבר בלתי אמוד והירושלמי והגמ' ודברי הרא"ש מכווני' להלכה ואם כן הדין דין אמת כמ"ש הש"ך. שוב מצאתי בתשוב' מהר"א ששון סי' קי"ג דכתב גם כן דיכול המוחזק לטעון קים ליה כריב"י ע"ש אלא דמפריז שם בתשובה על המדה לומר דבשביל כך לא היה מוציא ר"ח מיד יתומים הגדולים מה שכבר קבלו משום דהך מצו לטעון קים ליה כריב"י וזהו לא נראה לי דאם כן למה לא יתנו הגדולים לקטנים חלקם ומה זו למציאה כיון דתפסו על פי הדין ואמרו הדין עמנו דקי"ל כריב"י ולמה לא יתנו לפי טענתם דהדין עמם לקטנים חלקם ואם תופס עפ"י הדין משפט א' לכולם כקטן כגדול ומעולם לא שמענו מי שתופס דבר כי טוען קים ליה שלא יצטרך ליתן לחבירו השותף עמו חלקו בו דבר זה מהנמנע ולכן ברור דר"ח לא פסק קים ליה דלר"ח היה הדין פשוט וחשבהו לטועה בש"ה עפ"י סברא דקם דינא רק הואיל ובאמת ליתא לדינא רק לא ביקש להוציא נגד הוראת ריב"י דתלי' בסברא ה"ל כמציאה ופטרם ליתן לקטנים חלקם וזהו ברור אבל עכ"פ לגוף הדין גם הר"א ששון מסכים דיכול לומר קים ליה כריב"י והמוחזק בו א"מ מידו. והנה הש"ך ביקש לומר הני מילי היכי דהפקידו ביד אחר דאמרינן הואיל והיה מפקיד בסתם מבלי אמור דהוא שלו אמרינן מסתמא שייך לבעל האריס אבל בנמצא בבית האריס אף ריב"י מודה ודבריו רחוקים כי המה נגד הסברא דמ"ש בידו או ביד אחר מהכ"ת ידע הנפקד שהוא של בעל האריס ובלי ספק יחזרו לו או לבניו ונהפוך איך הפקיד סתם ביד אחרים ולא הודיעו שהוא אינו שלו משא"כ כשהוא ברשותו כל שעה זימנא הוא למוסרו ליד בעליו וגם הא יש ריעותא איך שכב בעל האריס ולא פקד כי מסר פקדון ביד אחר ע"י אריסו והעיקר דא"כ לפי מ"ש דירושלמי נשמענא מהדא דהואיל דיכול לומר קים ליה כריב"י אף בנגזל יכול הגזלן לומר קים ליה כריב"י ולשיטת הש"ך הא בעודנו ביד אריס אף ריב"י מודה וא"כ אין זה ענין להך דטענת נגזל בדבר שאינו אמוד דהא אף ריב"י מודה דיכול לטעון דבר שאין אמוד רק שם אתרע הואיל ומסר בסתם ולא אמר שהוא שלו כמ"ש הש"ך וזהו לא שייך בנגזל וא"כ חזר הקושי' למקומו מה ענין הך דנגזל להך עובדא דאריס אלא ברור דליתא דמ"ש ושפיר יליף זה מזה והנה הרב הב"ח חולק בזה ארמ"א וס"ל דהך עובדא ודין דרי"ו דלמדו מן עובדא דבר זוזי הכל בחלק מעיסתו דאריס לא היה אוכל על שולחן דבר זוזי אבל באין חלוק בעריסתו כהני משרתי בעה"ב ודאי כל מה שברשותו בחזקת ב"ב והש"ך בס"ק ק"ח השיג עליו דא"כ דמיירי בחלוק בעיסתו מה צורך לרבינו ירוחם להביא דברי ירושלמי ולא קאמר דברי גמרא דבחלוקים בעיסתן על אחי' הראיה דאימור מעיסתו קימץ ועוד מ"ט דריב"י דהא זה דמעיסתו קימץ סברא ברורה בש"ס דילן ולא יתכן ביה מחלוקת ולכן פי' הש"ך דמיירי באינו חלוק בעיסתו ואעפ"י באחים ואלמנה הנו"נ ואין חילוק בעיסתו ס"ל דעליהם הראי' בנו"נ בתוך הבית שאני וטרח הש"ך לחלק בדחוקי' ואני שואל להיפוך א"כ דמיירי עובדא דירושלמי באינו חלוק אבל בחלוק ריב"י וכ"ע מודים דזכה בו האריס ובניו א"כ מה מייתי ראיה להך דנגזל טען דבר שאין אמוד מהך עובדא דאריסי בר זוזי ומחלק' ריב"י ור"ח הא הנגזל חלוק בעיסתו ולא נחלקו בזה כלל ואין זה ענין כלל להך דאריסי בר זוזי דשם אין חלוק וכאן חלוק ואפילו בדבר מועט אמרינן דבר מרובה כהנ"ל ולא ראי זה כראי זה ועוד הרא"ש דהקשה איך אמרינן דא"י הנגזל לטעון על הגזלן דבר בלתי אמוד מהך דירושלמי באריסי בר זוזי דס"ל לר"ח דהדבר בחזקת אריס למה הקשה מהך דירושלמי ולא הקשה מן גמרא דילן דקי"ל בחלוק בעיסתן אפילו בדבר מועט אמדינן בדבר מרובה ולמה אמרינן בנגזל בדבר מועט שהוא אמוד לא אמוד בדבר מרובה ואם כי באמת תי' הרא"ש נכון לחלק בין להוציא בין להחזיק אף מהך דאריסי וכו' לק"מ כמ"ש באמת הרא"ש ואמת לפי מש"ל דכי אמרינן בקימץ מעיסה בדבר מועט סגי ה"מ בשטרות דנכתבים על שמו אבל במטלטלין אמרינן כדעת ר"ח וסייעתו דבעינן כ"כ קימוץ שאפשר שיעלה כשיעור המטלטלין וא"כ לק"מ דזהו השאלה מה שיטענו דבר בלתי אמוד היינו דבר שאין הדעת נותן שהיה באפשרי לקמצו מפרנסתו ולאסוף כ"כ הון וא"כ לא היה אפשרי להקשות מן הך דאמרינן מעיסתו קימץ דשם באמת בעינן במטלטלין כשיעור כנ"ל ולכך הביאו ראיה מהך דאריסי וכו' דשם ג"כ לא היה שיעור קמיצותו לפי אומד שנקבץ ממנו ליטרא דדהבא ולכך ריב"י אמר בחזקת בר זוזי ור"ח אמר יש מתרושש וקי"ל כר"ח מבלי להוציא וכריב"י אם הוא מוחזק כגזלן שאין הנגזל יכול להוציא וכמ"ש הרא"ש וא"ש. וטעם הדבר למה באמת באחין הנו"נ במטלטלין בעינן כשיעור הקימוץ ובזה לא כבר טרח הש"ך לחלק ביניהם אך בריב"ש סימן נו"ן משמע חילוק אחר דשם באחין ואלמנה נודע מתחילה דלא היה להם כלום ועל זה אין כאן ספק רק אח"כ נימא אולי מציאה וכדומה מצא בזו אמרינן אם לא קימץ דרגלים לפניך תלינן בחזקתן הראשונה דלא היה להם מגרמ' כלום אבל פה באריס ונגזל וכי מבורר לנו מעולם שהיה עניים אולי הם עשירים מתחילה ועד סוף ואי דהיה תמיד מוחזקים לעניי הא עביד אינש דלא מפרסם יתי' ולכך אין להוציא הממון מחזקתם וזהו שכתב הריב"ש דבאריסי שאני מן אשה דעביד אינש דלא מפרסמן וכו' והוא הדבר שכתבתי אבל לפי דעת האומרים דאף במטלטלין א"צ לקימוץ מעיסתו כשיעור נראה לומר להיפוך דשם באחד מהאחים או אשה הם בעודם עוסקים במו"מ ושטרות ומטלטלין בידם לא החזיקו עצמם בפני המון כעניי סוכדלים דלית להו מגרמי' כלום אדרבא היה הם מכניסים ומוציאין ומאן מכריע של מי הוא אם שלהם לבד או של בעלה ואחיהם בשיתוף ואין כאן חזקה המגרע בהן רק עיקר הדבר שנחנו יודעים מתחילה טרם שהתחיל לעסוק במו"מ לא היה להם ואוקי אחזקה ראשונה ולכך בקימוץ כל דהוא די"ל דקיבץ אחת לאחת נסתלק חזקה ראשונה ועכשיו אין להם חזקה דהם עני' אדרבא מוחזקים ברבים לעשירים כמ"ש משא"כ התם בנגזל וכן אריסי דבר זוזי היו מוחזקים ברבים לאנשים ענים וחסרי לחם ושכיר בנפשו עבד וגדולה חזקה דהרי מוחזקים לגבר' דלית ליה בזו נחלקו ריב"י אם לומר לסמוך אחזקה או כר"ח הואיל דעכ"פ יש להם דבר מועט אמרינן יש מתרושש וכו' וא"ש דיליף הך הנגזל מהך דאריסי כמש"ל וגם בריב"ש יש לכוון זהו מיהו לפ"ז אף באין חלוק ג"כ י"ל כך דמתחילה היה להם סך מה וכמש"ל וכן נראה דהך עובדא בכל גווני אייר וצ"ע:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.