שואל ומשיב/ד/א/מז

שואל ומשיב ‏ ד א

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה רביעאה חלק א סימן מז   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

סוגיא דאדמון ורבנן בכתובות דף ק"ט ע"ב בחד דאתי מכח ארבעה.

הנה נדרשתי לאשר שאלו עיני ולבי בלמדי הסוגיא בכתובות דף ק"ט וביבמות דף ל"ח ע"ב דאמרו שם דחד דאתי מכח ארבעה פליגי דאדמון סבר מכל מקום דרכי אית לי גבך ורבנן ס"ל דמצי לומר אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למרייהו ולא מציתי לאשתעויי דינא בהדייהו והנה נסתפקתי איך הדין אם אותן ארבעה שמכרו היו יורשים שירשו מאביהם שמת וחלקו והגיע לכל אחד חלק וזה בא וטען דרכי גבך מהו הדין לרבנן וטעם הספק דבשלמא בארבעה דעלמא כל אחר יכול לדחותו ואף דאותן ארבעה באו מכח חד מכל מקום כל אחד יכול לומר אני קניתי שדה ודרכך לית גבאי אבל כאן באחים שחלקו אלו היה בא בע"ח וטרף חלקו של אחד מהם בטל החלוקה והוה כאילו לא חלקו וא"כ כיון דאתי מכח חד שוב יש לזה טענה דרכי אית לי גבך וגם אותן ארבעה הם כחד וא"כ אותו שבא מכח אותן ארבעה הוא נחשב כמו הם וא"כ יכול לטעון דרכי גבך או דלמא דשאני היכא שבא בע"ח וטורף דאז נתגלה למפרע דלא חלקו כדין אבל כאן כיון דכל אחד מצי לדחות א"כ שוב חלקו כדין כיון דאין מגיע לשום אחד מהאחין נזק בחלוקה דכל אחד יכול לדחות וא"כ שוב לא נתבטל החלוקה וא"כ שוב הוה כארבעה דעלמא דכל אחד יכול לטעון דרכך לית גבאי עוד יש לעיין דלפי מה שחידש הט"ז בחו"מ סי' ק"ג דהא דאמרינן אחין שחלקו לקוחות הן הוא דוקא לענין החלוקים שנפלו ביניהם כמו לענין להחזיר זה לזה ביובל או אם בא הבע"ח וטרף חלקו של אחד דבטל החלוקה לענין הם עצמם אבל לאחריני הוו כיורשים והביא ראיה לזה ואף שהתומים דוחה דבריו כבר הכינותי תשובה מיוחדת בענין זה ובררתי דברי הט"ז ואפס קצה מוזכר בספר מפרשי הים כמ"ש פ' הגוזל בתרא יעו"ש וא"כ לפ"ז לגבי זה שטוען דרכי גביכם הרי הם כאילו היו יורשים גרידא וא"כ יכול לטעון דרכי גביכם אבל מ"מ יש לדחות דניהו דדין יורשים יש להם אבל כל אחד לא ירש כלו רק חלקו ויכול לדחות כל אחד אני לא ירשתי דרכך וכבר ירשתי וקם דינא ולמה יתבטל הירושה בזה וזה לדעתי ספק עצום ומושכל. ולפענ"ד נראה דהדבר מבואר בש"ס שם בהאי דאמר להו דיקלא לברתי אזול יתמי פלוג לה לנכסי סבר ר"י למימר היינו מתניתין וא"ל מי דמי התם כל חד וחד מצי מדחי לי' הכא דיקלא גבייהו. והנה כל הקדמונים תמהו דהא גם הדקל אצל אחד מהם הוא וכל אחד מצי לדחותה. ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא בשדות דלקחו אנשים דעלמא שפיר מצי לדחות כל אחד אבל כאן שהם ירשו השדות וכיון שלא קיימו כפי הצוואה נתבטל החלוקה ואיך מצי למדחי דהא לגבי הברתא הוה כיורשים ולא כלקוחות ונתבטל החלוקה ושוב צריכין ליתן לה דקל אחד וז"ב מאד. ובזה עמדתי על לשון רש"י שכתב דסבר ר"י למימר היינו מתניתין ופירש"י דאז לא גבי כל חד וחד ומצי מדחי לה כרבנן והיא תימה דאף כאדמון מצי אתי דארבעה דאתו מכח חד כ"ע לא פליגי וזכורני שזה רבות בשנים שראיתי בשו"ת הגאון מוהר"ז ז"ל מבראד בחלק חו"מ שנשאל בזה ואינו תחת ידי לעיין. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת זה לא הוה ס"ד דר"י כלל לדמות לארבעה דאתו מכח חד דשאני התם שהם ארבעה אנשים מחולפים אבל כאן אף שכלקוחות דמו מכל מקום לגבי אינש אחרינא הוו כיורשים ושוב צריכין ליתן לה חלק אלא ס"ד דר"י לדמות לחד דאתא מכח ארבעה דרבנן ס"ל שם דמ"ל אי שתקת והיינו דאף דאינו מהדר מכל מקום כיון דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וארבעה הוה מצי לדחותו אף שכלם ביחד לא מצי לדחות כיון שכל אחד מצי לדחות הוה אותו זכות ללוקח אף שבודאי באחד דרכו גבי' וה"ה ביורשים כיון דעכ"פ כל אחד שירש מצי לדחות א"כ למה יתבטל הירושה וע"ז דחה דהחלוקה היה בטעות והירושה שלא כדין ירשו דהיו צריכין מקודם לתת לה הדקל ולחלוק בהנשאר ול"ד לאחין שירשו דעכ"פ השדות בדין ירשו וא"כ שוב כל אחד יכול לדחות דרכך לית גבאי משא"כ בזה וז"ב כשמש:

והנה לכאורה בארבעה דאתו מכח חד צריך להבין כיון דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו והרי הוא היה צריך לתת דרך אחד עכ"פ וא"כ איך יכול למכור לארבעה בלי שיור דרך דעכ"פ לא היה לו זכות למכור אותו דרך אך זה אינו דלכל אחד לבדו היה לו כח למכור ויתן הדרך בשדה השנית וא"כ כל אחד פשיטא דמצי לדחות דאני לא קניתי השדה עם דרכך וז"ב ועיין בט"ז יו"ד סי' ט"ז ס"ק ח' מ"ש בזה וכאן עדיף משם דגם המוכר היה לו כח למכור כל אחת מהשדות וליתן לו דרך בצד אחר ואף להרביעי שכבר מכר להשלשה מכל מקום כיון דעכ"פ יכול להיות שהדרך הוא באלו השלשה א"כ מה לו ללוקח בגזילתו של זה מ"מ אותה השדה היה לו כח למכור ויקנה לו דרך מהשלשה הראשונים וז"ב. ובזה מיושב היטב מה שפירש"י כרבנן דשם ביורשים שירשו השדות והדקלים אף אם נחשבים כלקוחות מכל מקום כיון שאביהם צוה לתת לה דקל וא"כ שוב לא יוכלו לירש דקל אחד דשייך להבת וא"כ באיזה כח יפקע זכותה והרי שיטת הט"ז דאם אחד נשבע שלא ישחוט בהמתו דגם אם מכרה לא יוכל השני לשוחטה דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו והרי הוא לא יכול לשוחטה וכתב דזה אינו דלא נשבע רק כ"ז שהיא בידו ע"ש וא"כ כאן שצוה לתת לה למה לא יוכל להוריש לה דקל ושוב אין להם לירש דקל אחד ולכך לאדמון פשיטא דלא מצי מדחי רק לרבנן הוה רצה לדמות למה דאמרו בארבעה דאתו מכח חד דכל אחד יכול לדחות עכ"פ שהוא לא גזל דקל שלה וע"ז חלקו דל"ד דשם כל אחד מצי למדחי וכאן הרי לא היה להם כח לירש דקל אחד מה שצוה לתת לה וז"ב ומיושבים היטב דברי רש"י ודו"ק:

והנה בהא דאמרו אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למרי'. לכאורה אין זה סברא כלל ועיין בשיטה מקובצת. ולפענ"ד נראה דהנה לכאורה יש לאותו חד לטעון אילו הייתי יודע שיש לזה דרך לא הייתי לוקח אך זה אינו דכבר כתבו התוס' בכתובות דף מ"ז דל"ש אומדנא כל שיש דעת אחרת ואדעתא דהכי מכר לו ע"ש ולפ"ז בחד דאתיא מכח ארבעה דחד להמוכר לא אכפת לי' שיכול לדחותו אל האחר וא"כ שוב שפיר יכול לומר מהדרנא שטרא למרי' אך לפ"ז גבי מכר שדה לאחד או לג' דאמרו ג"כ מהדרנא לא שייך לכאורה זאת הסברא ועיין בראב"ד פי"ט ממלוה שצווח ארבעה צווחות ולא נפניתי כעת להעתיק בזה. והנה בשו"ת מימוני לספר קנין סי' י"ד כתב דלא שייך מהדרנא שטרא למרי' רק היכא שהוא מוחזק ולא כשבא להוציא וביאור הדברים נראה לפענ"ד דבאמת ענין מהדרנא שטרא למרי' אין לו מובן כלל וכמ"ש ואמנם צ"ל דהכוונה כל שיש זכות לראשון יכול לומר השני הרי אני כמו הראשון אך ז"א דבפ"ק דב"ק רוצה להיות עדיף מראשון דנזקין וב"ח דינם בעידיות ובינונית כראשון והוא רוצה להגבותם זיבורית וצריך לומר דענין מהדרנא שטרא למרי' הוא רק כיון שאתם רוצים לגבות ממני בשביל שמגיע לכם ממרא קמא א"כ כיון שאתם באתם מכח מרא קמא וקניתי שעבוד שלכם א"כ הוה כאילו הוא ביד מרא קמא והדרנא שטרא למרי'.

ובזה מיושב גם מ"ש בטוש"ע סי' קי"ח סעיף ב' דב"ח טורף מלוקח ראשון וכתב הסמ"ע דלא שייך אי שתקת דיכול לומר לכי תהדר דאין לו ריווח בחזרתו וע"ז הקשה הש"ך ממה שמשיג הטור על הרמב"ם בסוף הסימן ע"ש ולפמ"ש לק"מ דשם מיירי דהלוקח שני קנה מהלוקח ראשון וכתב ללוקח ראשון דין ודברים אין לי שפיר מ"ל מהדרנא שטרא למרי' דהלוקח ראשון לא אכפת לי' מה שאין כן כאן דהמוכר הראשון ניחא לי' כדי שלא ינעול דלת ודו"ק. והנה במ"ש למעלה בשם הריב"א בשו"ת מיימוני לספר משפטים דלא שייך לומר אי אפשי בתקנת חכמים כ"א כשבא להחזיק ולא כשבא להוציא (ועיין תומים סי' ל"א ס"ק ה' בסופו דכ"כ מדעתא דנפשי') בזה מיושב היטב מה שהקשה הב"ש סי' קס"ח ס"ק ג' בהא דאין היבם רשאי למכור בנכסים שלא הי' ירושה כיון דלטובתו נתקן שלא יצטרך לתת לה כתובה למה לא יוכל לומר לא ניחא לי בתקנתא (ועיין במהרש"א בדף פ"א ד"ה פרוצה שהרגיש בזה) ולפמ"ש אתי שפיר כיון דבא לירש הנכסים וחז"ל תקנו שהנכסים אינם בחזקתו א"כ לא שייך אי אפשי בתקנת חז"ל כל שהא בא להוציא מידם וז"ב. ובזה מיושב היטב הא דאמרו בכתובות דף פ' ע"ב דלא משתמיט תנא לאחמור שתי חומרות בכתובה כר"נ וכר"מ ולכאורה מה זו סברא מה נ"מ בחומרא אחת או בשנים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך ביאור דאמאי לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי והא שם כיון דהוא חייב לאחיו א"כ הוה מוחזק שוב יוכל לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל ובפרט אם נימא דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה דעכ"פ מוחזק חשוב וצריך לומר כיון דשייך שעבודא דר"נ וא"כ מוציאין מזה ונותנין להמלוה הראשון א"כ לא מקרי מוחזק לגבי אלמנה כיון דחשוב כאילו משועבד להאלמנה ולא שייך לומר לא ניחא לי בתקנה דהא הוא הוה כדי להוציא השיעבוד מאת האלמנה וזה א"א ולפ"ז כיון דמטלטלי באמת אינו משועבד לכתובה א"כ להחמיר שמטלטלי משועבד לכתובה וחשוב כאילו בא להוציא משום שעבוד דר"נ בזה מקילין בכתובה דאינו אלים כ"כ השעבוד וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התוס' מהך דמי שמת והיו לו פקדון ביד אחד דנותנין לכושל שבהם והיינו אשה והא גם שם הוה תרי חומרי ולפמ"ש אתי שפיר דשם שאין היורשין מוחזקין פשיטא דמחמירין שתי חומרות ג"כ משא"כ כאן דיש לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל ועכ"פ מוציא לא חשיב כל דהוה מטלטלין דלא משתעבדי לכתובה ואף לר"מ עכ"פ להחשיב כאילו מוחזק לא אמרינן וז"ב ועיין בב"ש ס"ק ה' ולפמ"ש יש להאריך ואכ"מ. ובזה יש לומר דביבם ואח"כ חילק דעכ"פ זכה בנכסיו לפירות שוב הוה הנכסים בחזקתו שוב יוכל לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל ובש"ס אמרו שם דאין חילוק בין יבם ואח"כ חילק לבין חילק ואח"כ יבם מיהו לפ"ז שוב יש לומר דכל שבידו ליבמה שוב לא מקרי דבר שלב"ל דהא אח"כ יכול לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל ובכ"ז צ"ע בש"ס ופוסקים שם ואכ"מ ודו"ק:

ודרך אגב אזכור מה דק"ל ביבמות דף צ"ט דאמרו ס"ל כר"מ דמטלטלי משתעבדי לכתובה ואבע"א דעבדא כמקרקעי וקשה לפי שיטת הרא"ש דבדאורייתא עבדא דין מקרקעי יש לו ובדרבנן דין מטלטלין יש להם וא"כ שם דמוקי כר"מ ור"מ ס"ל דכתובה דאורייתא וא"כ עבדא כמקרקעי דמי ועיין בש"ך סי' ל"ט ואולי לפי שלא סמכא דעתא באשה לכך אף בדאורייתא לא הוה כקרקע לענין כתובה ועיין תוס' שם ועדיין צ"ע:

והנה בהא דאמרו ביבמות דף ל"ח דלימא דפליגי בפלוגתא דאדמון ורבנן ודחי דראב"א מצי סבר אפילו כאדמון ע"כ לא אמר אדמון התם אלא משום דא"ל ממנ"פ דרכי גבך הוא אבל הכא מי איכא למימר הכי ופירש"י דלא ידע מה תבע מיניה ולכאורה צריך ביאור דסוף סוף ממנ"פ תובע ממנו אם בנכסי יבם אם בנכסי מיתנא.

אך נראה דבשלמא כשתובע ממנו ממנ"פ דרכי גבך הוא וא"כ ל"ש שנתן לזה חזקת ממון דממנ"פ חד דרך צריך ליתן לו ואין לו חזקת ממון ועדיף ממ"ש הש"ך סי' צ"א דכל דחייב לאחד מהם לא שייך חזקת ממון מכ"ש בזה דאזדא חזקת ממון דממנ"פ דרכי גבך אבל הכא אטו מגיע לו מהם דבר רק שהוא תובע שהוא יורש של אחד מהם אם של זה או של זה אבל להם יש בודאי חזקת יורשים וחזקת ממון ירושה שלהם בודאי והוא לא ידע מהיכן בא ולא שייך דאתרע חזקת ממונם בשביל ספק שלו שלא ידע מכח מי בא לירש וז"ב. ובזה מיושב דברי הרשב"א בחידושיו לב"ק ס"פ המניח שכתב דגבי שני תמין לא מצי מדחי לי' ולומר אייתי ראיה הי' מיני' מזקי לך ואשלם לך דיכול לומר ממנ"פ נזקי גבך הוא וכדאמרו גבי דרך וע"ז שאל אותי עלם משכיל מפה הא כאן כיון דלא ידע בשביל מה בא לקחת לא שייך ממנ"פ נזקי גבך ודמי לספק ובני יבם ולפמ"ש א"ש דשם המזיק ממנ"פ אין לו חזקת ממון דעכ"פ צריך ליתן אחד להניזק ונזקו גבי' הוא ולא שייך חזקת ממון דהא תובע לזה שנזקו גבי' הוא דאף דהחיוב על התם מגופו אבל הגוף הוא אצל המזיק והמזיק נתחייב לתת לו גוף אחד משא"כ בספק ובני יבם אין החיוב על בני היבם רק שהוא יכול לירש ואומר ירושה שלי כאן אבל לא מדחי להו שירושה גביהם הוא ודו"ק היטב:

והנה במ"ש למעלה בשם שו"ת מיימוני לספר קנין דלא שייך אי אפשר בתקנת חכמים כ"א להחזיק ולא להוציא בזה יש לסתור דברי התומים סי' פ"ו ס"ק ה' ולא נפניתי כעת לעיין:

ודרך אגב אמרתי לציין מה שנחלקו התה"ד סי' ש"י וברמ"א סי' רס"ח דדוקא בנפסק הדין בב"ד הוא דשייך לומר קם דינא והש"ך שם נחלק עליו ורמז לספרו תקפו כהן ששם נחלק עליו דאין לחלק בין נפסק הדין או לא רק בין תרי גברי לאחד ע"ש ובתומים בקונטרס הספיקות ובקונטרס הספיקות לאחי הקצוה"ח ז"ל סי' י"ב ואני מצאתי בחידושי רמב"ן וריטב"א בקידושין דף ס"ה גבי שנים שבאו ממדה"י ואשה עמהם וזה אומר חבילה שלי שכתבו בהדיא דדוקא כשנפסק בב"ד הוא דשייך קם דינא ע"ש ומהתימה שכלם לא זכרו זאת. ועיין ברי"ף פרק הכותב במ"ש דהנ"מ בין שבועה דאורייתא לדרבנן לענין הפוכי שבועה הוא דוקא מנתבע לגבי תובע אבל תובע לגבי נתבע ל"ש זאת דיכול הנתבע לומר אי ניחא לך לשבע ולשקול שקול בשבועה ואי לאו אנא לא אשתבע דאף דהוא לטובתו הוה כאומר אי אפשי בתקנת חכמים ולפמ"ש לא שייך זאת דהא אין השבועה לתקנתו דהא אדרבא חז"ל תקנו דהתובע ישבע ויטול אף שמה"ת פטור הלה בשבועה מ"מ לא שייך לומר לטובתו נתקן ואולי כיון דמה"ת פטור בשבועה שייך לומר אי אפשי בתקנת התורה אבל עדן צ"ע דלא מצינו רק אי אפשי בתק"ח ולא בשבועת התורה וגם הך שבועה דתובע לנתבע אינו רק שבועת המשנה והרי חז"ל לא תקנו רק שישבע התובע ועיין ש"ך חו"מ סי' פ"ז ס"ק למ"ד שחולק ג"כ על סברת הרי"ף והרא"ש בזה אבל מנתבע לתובע בודאי צ"ע דיש לומר להיפך כיון דחז"ל תקנו שישבע ויפטר לא שייך לומר אי אפשי בתקנת חכמים דהא יש לומר דנתקנה לטובתו של התובע ותלוי אם מה"ת לא הי' צריך לשבע כלל ולפטור ורק דרבנן תקנו לו שבועה לא שייך אי אפשי בתקנת חכמים ואם מה"ת היה נוטל בלא שבועה רק דחז"ל תקנו לפטור בשבועה יכול לומר אי אפשר אבל כמעט דלא משכחת הדין דמה"ת יטול הלה בלי שבועה ומדרבנן נשבע הלה ונפטר וע"כ צ"ע:

ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הב"י בחו"מ סי' קצ"ח דאם התנה שיקנה במעות קנה כמו בפריש דאקנה בכספא אף דכותבין שטר קנה וה"ה בזה והש"ך תמה עליו דכאן הוה תק"ח ובאמת שלפמ"ש הא הלוקח בודאי יוכל לומר א"א בתקנ"ח דהא לטובתו נתקן ועיין מח"א הלכות קנין מעות סי' א' ומכ"ש כשהתנו שניהם אך לפמ"ש הריב"א דלא שייך אי אפשי בתקנת חכמים רק היכא דהוא מוחזק לפ"ז כל דחז"ל עקרו להקנין א"כ עדן המוכר מוחזק ויש לו חזקת מרא קמא וא"כ לא יוכל לומר אי אפשי בתקנת חכמים להוציא עי"ז והמוכר אף שהוא מוחזק א"י לומר אי אפשי בתקנת חכמים דהא לא לטובתו נתקן רק לטובת הלוקח. אמנם נראה בגוף דברי הש"ך דהיאך יכול להתנות על תק"ח.

לפענ"ד נראה דבאמת חז"ל תקנו גזירה שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעליה ובאונס ולכאורה זה דבר דל"ש ומה"ת לגזור ע"ז וצריך לומר כיון דחז"ל עשו תקנה על כל העולם א"כ תקנו גם על המיעוט דהא בכללות העולם יוכל להיות דיקרה זאת וכבר נודע מ"ש האחרונים ומטו בה משמיה דהרמב"ן דבכללות תקנו חז"ל על המיעוט ולפ"ז כל דתקנו חז"ל דלא לקני א"כ זה שרוצה להתנות ואין רוצה לחוש להמיעוט הא באמת על הפרט לא שייך התקנה דהא ע"פ רוב לא יקרה כזאת וא"כ אינו מתנה על תקנת חז"ל וז"ב כשמש ושפיר מדמה הב"י לאי אמר אקנה בכספא דאף דהוה מקום שכותבין את השטר אפ"ה אטו הקנין כסף אינו קנין רק דמיעוט אנשים לא סמכו דעתם עד שכותבין שטר ע"כ נעשה המנהג לכתוב השטר וא"כ כשאמר אקנה בכספא סמוך לבו בטוח וקנה וה"ה בזה ודו"ק. ובזה הן נסתר מחמתו ראיית הש"ך מהריטב"א דבשלמא במסירה ומשיכה במקום דאינו קונה בזה הקנין אף שהוא מתנה היאך יעשה קנין מה שאינו קנין ובפרט דחז"ל תקנו זה הקנין והוא הולך ועושה קנין אחר מה שאינו קונה באותו מקום ואטו משום גזירה תקנו שם ולא תלוי בריבוי ומיעוט שפיר ל"מ קנין משא"כ בזה. ובזה מיושב היטב מה דק"ל טובא דקנין סטומתא קני כמבואר סימן ר"א והרי אינו קנין כלל ואיך יעשה מה שאינו קנין לקנין ולפמ"ש לא אכפת לן בזה רק לעשות מה שאינו קנין בזה המקום זה נראה כמתריס נגד תקנת חז"ל אבל מה שאינו קנין כלל רק הסוררים נהגו בזה למה לא יקנה הא עיקר תליא בסמיכת דעת ועיין מח"א שהעלה ג"כ כהב"י וכתב לענין ערבון דאם אמר שיקנה הערבון בכלו והמעות יהיו שלו מעכשיו בודאי מועיל ע"ש ולפענ"ד בזה דאף הש"ך מודה בזה דכל דלא נתן מעות רק ערבון בלבד לא שייך הגזירה דעכ"פ צריך למיקם עמו בדינא ודיינא וכעין מ"ש התוס' בב"מ דף מ"ו לענין חליפין ע"ש ודו"ק:

ובמ"ש יש ליישב קושית שו"ת צ"צ סי' ל"א שהקשה למה עקרו חז"ל קנין מעות לגמרי היו להם לתקן דמעות קונות רק דאחריות הוא על המוכר עדן ולא שייך התקנה ונ"מ דלא מצי הלוקח לחזור משא"כ כשעקרו הקנין לגמרי יכול לחזור וגם המוכר יוכל לחזור רק מ"ש שייך ולפמ"ש יש לומר דבאמת זה אינו רק חשש תקנה זו על המיעוט דשמא יארע תקלה להלוקח וע"כ לא יכלו להטיל על המוכר אחריות דאז יבא המוכר לידי פסידא שצריך לשמרו מכל אחריות ולכך תקנו שיוכל לחזור וא"כ אינו שומר שלו רק לעצמו הוא שומר וגם יש לומר דחז"ל רצו לאלם התקנה שלא יוכל לומר אי אפשי בתק"ח וכ"כ הטעם דהלוקח אינו מוחזק אבל אם הי' המעות קונות רק שזה חייב באחריות שוב היה יכול לבטל התקנה ולומר אי אפשי בתקנת חכמים כיון שזה הלוקח מוחזק ואף דהמוכר חייב באחריות אינו שלו וכמ"ש הצ"צ שם:

והנה במ"ש למעל' בשם שו"ת מיימוני הנה בשו"ת מיימוני כתב דלא שייך אי אפשי בתקנת חכמים כ"א כשנתקן לטובתו אבל אם נתקנה לטובת חבירו לא שייך לומר אי אפשי לפ"ז קשה בהא דאמר ריש פרק הכותב בכותב לה ועודה ארוסה וכו' וכדרבא דאמר רבא כל האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו מאי כגון זו כדר"ה אמר רב דאמר יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונית ואיני עושה ומה מדמה זה לזה בשלמא שם דס"ל לר"ה דמזוני עיקר ומע"י משום איבה כדאמרו בכתובות דף נ"ז ע"ב א"כ העיקר נתקן לטובת האשה לכך יכולה לומר איני ניזונית משא"כ בפירות שנתקן עיקר בשבילו ועיין תוס' כתובות דף מ"ז ע"ב וא"כ למה יוכל הבעל לומר אי אפשי בתקנת חכמים שלא לטובתו נתקן.

ולכאור' היא קושיא אבל באמת זה אינו דבשלמא אם היה רוצה לסלק עצמו מפרקונה שייך לומר דלא נתקן לטובתו אבל כיון דמפרקונה א"י לסלק עצמו וגם היא אינה יכולה לומר איני נפדית ואיני נותן פירות כמ"ש התוס' שם וכן הוא בטוש"ע אהע"ז סי' ס"ט וא"כ מה שרוצה לסלק מהפירות זה אינו רק סילוק טובתו בלבד בזה ודאי יוכל לסלק עצמו ודו"ק:

והנה בלמדי בשנת תרי"א באהע"ז סי' קס"ג ולמדתי הסוגיא דספק ובני יבם ונתקשיתי מאד דהרי בסי' קס"ג ס"א בהג"ה מבואר שם דהא דיבם קם לנחלה הוא דוקא בשראוי להתיבם והוא מהנימוק"י שהובא בבה"ב שם דאף באינו ראוי מדרבנן אינו יורש וא"כ הרי ספק בן שבעה לאחרון ובן תשעה לראשון יוציא והוא ספק תורה אשת אח בכרת וא"כ בודאי אינו רשאי לקיימה וא"כ למה יטול היבם הנכסים כלל והוא תימה רבה וצ"ל דאינו נוטל מכח שיבם ורק כאין כאן אח יותר רק זה האח וא"כ נוטל מכח ירושת אח לא מכח שהוא זוכה בנכסי המת בשביל היבום כנלפענ"ד אמנם בדברי הרא"ש מבואר דמתורת יבום הוא נוטל שהרי מוקי לה בסבא קיים דאין ליבם במקום אב רק מתורת יבום והדרא קושיא לדוכתה.

והנרא' בזה דבר חדש דהנה בש"ס דף ל"ז ע"א אמרו שם דיש רוב דיולדות לתשעה רק דיש רוב כנגד' דרוב היולדות לתשעה עוברה ניכר לשליש ימיה ואתרע לה רובא ולפ"ז זהו כשנולד הולד אז אוקי רוב להדי רוב והו"ל ספק ויוציא אבל בשעה שיבמה אז הי' רוב דיולדת ניכר לשליש ימיה וע"כ דלא נתעברה מראשון וא"כ בדין יבמה ועכ"פ בשעה שהקים לשם אחיו היה ראוי שיהיה יוכל לקיימה וא"כ מידי דהוה אם גרשה אח"כ דכתב הנימוק"י והרשב"א דעכ"פ ראוי להקים שם וה"ה בזה דעכ"פ היה ראוי להקים אף דאח"כ כשהולידה יש רוב להדי רוב מכל מקום לא נתברר הדבר ובשע"ה שיבמה הי' ראוי להקים שם אחיו ושתהיה ראויה לו ליבום ע"פ הרוב ושפיר קרינן ביה להקים לאחיו שם בישראל והרי קם. איברא דעדיין קשה דהא דעת הירושלמי דאף באיסור דרבנן לא מקרי להקים לאחיו שם בישראל כגון שעשה מאמר בזו ובעל לזו לא זכה בנכסים כלל וגם כאן היה אסור לקיימה מפני איסור הבחנה. אך זה אינו דיש לומר דוקא מה שהוא מצד איסור יבום זהו דמקרי שאינו ראוי להקים אבל כאן מצד איסור יבמה הי' רשאי רק מצד איסור הבחנה וזה שרי. ובזה מיושב מה שהחינוך כתב דגם יבמה אסור ליבם בתוך צ"א ימים משום הבחנה ותמה במעיין החכמ' ובכת"י של דו"ז הגאון מוהר"ץ אבד"ק ברלין ז"ל על החינוך דיבמה מהראוי שתהי' אסורה משום חשש שמא פוגע באיסור אשת אח שלא במקום מצוה. ולפמ"ש יש לומר דאף במקום שיש רוב שלא ניכר לשליש ימיה א"כ הא דבכה"ג דהרוב מסייע שיהי' מותר ליבם קמ"ל דעכ"פ אינו מובחן ובפרט לפמ"ש האחרונים דבהבחנה בעי בירור ואף רוב לא מועיל ודו"ק היטב:

ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית המהרש"א על הרא"ש דלפי דבריו א"כ בספק וסבא בנכסי יבם אמאי חולקין הא נכסי בחזקת סבא קיימי דהוחז' נחלה לאותו שבט ולפמ"ש יש לומר דהנה באמת צריך להבין הא דאמרינן בספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם לבתר דפליג יבם בנכסי מיתנא דרב סבר קם דינא ואמאי והא לפי טענת בני יבם שהספק לאו אחוונא הוא א"כ שוב לא זכה היבם בנכסי אחיו כלל ובודאי יכול לחזור ולומר תנו לי פלגא דפליג אבוכון בהדאי ואי אחוונא דידכו אנא הבו לי מנת בהדייכו והיאך שייך קם דינא דהא ממנ"פ לפי טענותם נתגלה שחלוקה בטעות היה שלא מגיע ליבם ע"פ הדין אמנם נראה דלפמ"ש התה"ד סי' שמ"ט דהמוציא מחבירו עליו הראי' וצריך ראיה ולא מועיל רוב רק ראי' ברור' ולכך אין הולכין בממון אחר הרוב ולפ"ז לשון חכמים מרפא שבני יבם טוענים אמת שאת' אחוונא עפ"י רוב וע"כ אבינו יפה נטל חלקו שהי' ראוי להקים אבל לענין שצריך להוציא מידינו מה שכבר חלק בזה צריך ראי' ולכך אמרינן אייתי ראי' דאחוונא את ושקול ועדים אין לו ואף דעכ"פ שייך ממנ"פ לזה אמר קם דינא וכבר נתחזק החלוק' ולכך צריך ראי' להוציא. ובזה י"ל סברת התוס' והרשב"א דבעי שיחלוק כבר הנכסים ובתקפו כהן תמה דהא ממה דתלוי במחלוקת אדמון ורבנן משמע דל"צ חלוק' כלל ולפמ"ש כאן ודאי בעי חלוק' בב"ד כדי שיהי' מקרי הספק מוציא מידם וצריך ראי' אף שהם לפי טענתם בעצמם אומרים שחלוק' בטעות הית'. ובזה מיושב היטב קושית מהרש"א הנ"ל דשם בספק וסבא ששניהם אין מוחזקין שוב לפי טענת הסבא שהספק בר מיתנא עכ"פ מגיע לו חלק בזה מה שהיבם ירש שלא כדין נכסי אבי הספק וא"כ שוב הספק ג"כ יורש ושוב הו"ל שוה בשוה להסבא ויחלוקו דכל שעכ"פ יש לו זכות בנכסי יבם שוב הו"ל חולקין ועיין תוס' שם דעיקר הסברא היא דהספק אין לו זכות כלל וזה לא שייך כאן ודו"ק היטב כי הוא עמוק עמוק. אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בספר בית מאיר ס"ס קס"ג שהעיר הער' ראשונ' שלי מ"ש דכל שהוא ספק א"י היבם לירש כלל דאינו ראוי להקים שם ונדחק בזה ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק. והנה בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' פ"ז סי"ב דכל הנשבעין ונוטלין אם יאמר התובע אי אפשי בתקנת חכמים והריני כשאר התובעים וישבע הנתבע היסת שומעין לו ומטעם דיכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים הנה אם נימא דשבוע' הוה ג"כ כמוציא והרי בספק אי חייב שבוע' ויש פלוגתא דרבוותא פטור דיכול לומר קים לי אלמא דדינו כממון ומקרי מוציא ועש"ך שם ס"ק יו"ד ובכנה"ג שם סי' כ"ה בכללי הקים לי א"כ כל דלהוציא לא שייך א"א בתק"ח כמ"ש למעל' בשם תשובת מיימוני ואף אם נימא דכיון שזה יוכל להפך גם ההיסת לא מקרי מוציא גמור מ"מ לטעם השני דכל דלא נתקנ' לטובתו לבד ונתקנ' לטובת חבירו לא שייך אי אפשי בתקנת חכמים א"כ מקום יש בראש לחלק דהיכא דמה"ד אפילו בשבוע' לא היה נוטל בכה"ג יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים דהא מה שנשבע ונוטל עשו לטובתו משא"כ אם מן הדין לא הי' צריך שבוע' כגון פוגם שטרו וחז"ל תקנו להפיס דעתו של בעה"ב וכדומ' א"כ שוב השבוע' נתקנ' לטובת חבירו ובכה"ג שוב לא שייך אי אפשי. ובזה אני אומר דבר נחמד במ"ש רש"י בהכותב גבי סבר רמב"ח למימר שבוע' דאורייתא כתב רש"י ונ"מ דלא מהפכינן ואח"כ במה דאמר רבא אי פיקח הוא כתב רש"י לענין שם דשבוע' דאורייתא צריך שם והקש' המהר"ם מרוטנבערק ובפסקי מהרא"י סי' ל"ב דהא גם כאן נ"מ לענין היפוך דבדרבנן מפכינן ועיין ש"ך שם ס"ק ל"ה ולפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד דהו' שבועת התור' ממש נ"מ לענין היפוך אבל לבתר דמסיק דשבוע' זו כדי להפיס א"כ לא שייך היפוך כלל דל"ש לומר אי אפשר בתקנת חכמים דהא נתקנ' לטובת חבירו ולא שייך אי אפשי ודו"ק היטב כי חריף הוא. שוב ראיתי שז"א דאחר שעוש' אותו שיהיו ש"ד שוב לא יכול להפך אבל על קושית מהרא"י בפסקיו אתי שפיר דהנה הרא"ש כתב דאין נ"מ לענין היפוך דאפילו שבוע' דרבנן א"י להפך בנשבע ונוטל ובפסקי מהרא"י הובא בש"ך ס"ק ל"ה כתב דאכתי נ"מ לענין אם אמר אי אפשי בתקנת חכמים ולפמ"ש אתי שפיר דכאן באמת ל"צ שבוע' רק להפסת דעת ולא שייך אי אפשי בתקנת חכמים דהא נתקן לטובת חבירו ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב באמת מה שלא פירש"י גבי שבועת ע"א הנ"מ לענין היפוך ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא שייך נ"מ לענין היפוך וכמ"ש הרא"ש דבנשבעין ונוטלין לא שייך היפך ואף א"א בתק"ח ל"ש כיון דהוא רק להפסת דעת אבל למעל' בפוגמת יש לומר דנ"מ לענין היפוך והיינו אם אמרה א"א בתק"ח דא"ל דנתקנ' שבוע' לטובת הבעל דזה אינו דבאמת כיון דמפרע לא דייק וא"כ יש לומר דבכה"ג נתקנ' השבוע' לטובתו ובכה"ג שייך לומר א"א בתק"ח ודו"ק. וידעתי כי יש לפקפק ע"ז אבל אחר העיון אפשר ליישב. שוב ראיתי במרדכי הובא בש"ך חו"מ סי' פ"ט ס"ק א' לענין שכיר אי יכול להפך שבועתו שכתב בשם הר"י מגא"ש דיכול להפך ולומר אי אפשי בתקנת חכמים והרי"ף והרמב"ם כתבו דלא יכול להפך דלאו לטובתו של שכיר נתקן אלא לטובת בעה"ב ע"ש ואף דיפ' תמה הש"ך דגוף השבוע' של שכיר דהיינו בנק"ח לא יוכל להפך רק לעשות מנק"ח שבועת היסת ויהי' כשאר תובעים אבל גוף הסברא מבואר דכאן לא שייך א"א בתק"ח דהא לטובתו של בעה"ב נתקן והש"ך לא הרגיש כלל בהסברא ובאמת שלפענ"ד יש ליישב כל קושית הש"ך דגם המרדכי הבין דא"י להפך אותה שבוע' שזה ודאי לא מסתבר ורק שכוונתו שיאמר לו שישבע היסת כשאר תובעין. אך הכוונ' היא דהנה באמת בעה"ב טרוד בפועליו ולפ"ז אם השכיר יאמר לו ישבע שפרע לי בבירור יוכל להיות שלא ירצה בעה"ב לשבע דירא לנפשו דשמא באמת שכח ואז ישלם לו זהו שנחלקו לדעת הר"י מגאש יוכל להפך השבוע' עליו והיינו כשם שהשכיר נשבע בבירור שלא קיבל שכירתו כמו כן יוכל לטעון שישבע בעה"ב בבירור שנתן לו שכרו אבל באמת אם ירצה הבעה"ב לשבע ישבע רק היסת וזה למד ממ"ש הסמ"ג בשם הר"י מגאש שאם יאמר אי אפשי בתקנת חכמים שומעין לו ויצטרך הבעה"ב לשבע היסת וע"ז כתב המהר"ם שא"י להשביעו דהא נתקנ' לטובת בעה"ב ולא שייך א"א בתק"ח אבל אם השכיר יאמר השבע לי שאינך יודע זה יוכל להשביעו ובזה נראין דברי ר"י מגאש ולפענ"ד זה כוון אמת בדברי המרדכי דוק ותשכח ומצאתי בכנה"ג בהגהת הטור אות ד' בסי' ק"ב שכתב מעצמו דלא שייך לומר א"א בתק"ח רק להחזיק ולא להוציא ומהתימ' שנעלם מהמאסף הגדול שמוזכר בקדמונים סברא זו ועיין במרדכי פי"ג דכתובות שהמהר"ם שם הקש' קושיא זו ותרצ' כן:

והנה במ"ש הריטב"א דאם קנו מיד הפועל שלא יחזור בו מועיל והש"ך בחו"מ סי' של"ג השיג עליו ולפענ"ד נרא' דתלוי בזה דאם נימא דהוא לטובת הפועל שלא יהיו נפסד אם יש לו ריווח בביתו א"כ שוב יוכל לומר אי אפשי בתקנת התור' אבל אם הכוונ' היו שלא יהיו עבד לעבדים א"כ לאו בשביל תקנתו הוא ועיין בשיט' מקובצת ב"מ יו"ד גבי הא דאמר כי הדר בי' מלתא אחרינא הוא שם מביא בשם מהר"י אבוהב שנחלקו בזה המקש' והמתרץ אי הטעם משום טובת הפועל שירוויח יותר או משום דלא יהיו עבדו בזה יש ליישב מה שהקשו בתוס' דמה חידש רב דפועל יכול לחזור בו והלא בין לר"ד ובין לרבנן פועל יכול לחזור ולפמ"ש יש לומר דעיקר חידושא דרב דאין הטעם בשביל תקנת הפועל דיוכל לומר א"א בטובה וקמ"ל דהוא בשביל דלא יהיה עבד. ובזה יש לומר דהנ"מ אם אינו חוזר בו שלא לעבוד כלל רק שחוזר מבעה"ב זהו דעת המהרי"ט בתשוב' דבכה"ג א"י לחזור בו דאכתי עבד הוא ואם נימא דהוא משום תקנת הפועל הי' יכול לחזור בו בכל גווני ובתשוב' אחרת דחיתי דברי המהרי"ט הלז:

והנה בשנת תרט"ו למדתי עם תלמודי אור ליום ה' בא סי' קס"ג קס"ד ונזכרתי במה שהקשתי בספק ויבם הא אינו ראוי ליבם וכ"כ בזה וראיתי שעדיין לא העליתי בזה ארוכ' שהרי הרוב דיולדות ניכר לשליש ימיה אז בעת שיבם לא ניכר עדן שהרי יבמה בתוך ג' חדשים ואז לא היו העובר ניכר כלל ומ"ש בש"ס דעובר ניכר לשליש ימיה היינו שם לענין זה שאם לא הוכר אח"כ העובר מזה אתרע הרוב דלתשע' ילדן אבל בשעת מעשה לא ניכר העובר עדן וא"כ אדרבא איכא רוב כנגדו וא"כ הדרא קושיא לדוכתא ולכאור' רציתי לומר דשאני הך דירושלמי שמביא הנימוק"י דאם עשה מאמר בזו וכנס לאחרת דאינו נוטל חלק לפי שאסורה היינו משום דנוטל חלק אחיו לפי שקם תחת אחיו וכל שעש' מאמר בזו אמרו רבנן דאינו בונה שתי בתים וא"כ אינו קם בזה תחת אחיו והיו יכול להקים שם לאחיו בזו שעשה מאמר אבל כאן ניהו דעשה איסור אבל מ"מ הקים שם לאחיו. אבל זה אינו דעיינתי בגוף הירושלמי וראיתי שכתב משום דאינו ראוי לקיימ' וא"כ מה התם דאינו ראוי מדרבנן אמרינן דאינו ראוי לקיימ' מכ"ש כאן דאינו ראוי לקיימ' מה"ת מחשש ספק אשת אח שלא במקום מצוה דודאי אינו ראוי לקיימה ועיין ב"ש סי' קס"ד ס"ק ב' שכתב דבספק מעוברת אין מפרישין אותן והוא תימה לפענ"ד דהרי הוה ספק אשת אח שלא במקום מצוה והרוב מסייע דאם היא מעוברת ודאי מראשון ולמה לא נחוש לספק תור'. ומצאתי בב"מ סי' קס"ד ס"ה שכתב בפשיטות דמפרישין אותן ולא הזכיר לדברי הב"ש ועכ"פ דברי הב"ש תמוהין לפענ"ד. ורציתי לומר עפמ"ש התוס' בדף ל"ו ד"ה וזו שכל שלא ילדה בכמה שנים אין סברא לחוש דלמא מעוברת היא ע"ש וא"כ לכך אין מפרישין ואף שהתוס' הניחו בקושיא לפענ"ד נראה לישב דניהו דיש לה חזקת היתר ליבם מכל מקום שייך אשם תלוי דמכל מקום הלב נוקף כיון דיש לומר רוב נשים מתעברות ויולדות ורק מסתבר דילדה עתה ולא מקודם אבל מכל מקום הלב נוקף וגם כיון דמדרבנן אף כשיבא אליהו ויאמר דלא ילדה אסורה תוך ג"ח כדאמרו ביבמות דף מ"א וא"כ שוב לא עשה כראוי וחייב אשם תלוי וכמ"ש הנוב"י ובצל"ח פסחים דף וא"ו דלכך חייבים בסמוך לווסתה אף דווסתות דרבנן מכל מקום כיון שמדרבנן אסור לבא עליה סמוך לווסתה שוב חייב כשא"ל נטמאתי ע"ש וה"ה כאן כיון דרבנן עשו להבחין שוב חייב אשם תלוי אבל מכל מקום מה"ת מקרי ראוי לקיים ושפיר נוטל חלק בנכסים ול"ד להך דירושלמי דשם איכא איסור מצד עצמו וכאן אין כאן איסור רק מחמת הבחנ'. ובזה מיושב מה שביבמה כתבו הטעם משום הבחנ' והרי שם יש חשש תורה ולפמ"ש אתי שפיר דמה"ת ל"ש כאן חשש דיש חזקת היתר כנגדו ואתי שפיר קושיתי וגם דברי הב"ש אתי שפיר ודו"ק. ובלא"ה נראה כיון דהאח יכול ליטול משום דהוא אח כקושית הרא"ש ורק דהסבא קיים והוא היורש וכיון שהסבא ממנ"פ א"י ליטול דאם הוא בר מיתנא הרי יש בן למיתנא ואינו נוטל וגם אם בן היבם אינו נוטל דהיבם נוטל מכח שיבם ולפ"ז על כל פנים הסבא אינו יכול ליטול והו"ל כאילו מת וא"כ היבם יש לו מ"מ צד זכות דשמא בנו הוא ושפיר נוטל ודו"ק היטב.

ולפענ"ד לזה כוון הב"ש ב[[בית שמואל/אבן העזר/קסג#ט|סי' קס"ג ס"ק ט'] ודו"ק היטב. שוב ראיתי בב"ש סי' קס"ה ס"ק יו"ד שכתב שבשו"ת מהר"א ששון פסק בסי' כ"ט דהיכא שאסורה ליבם מחמת ספק שהוא בן קיימא אז אינה חולקת עמו והיא נוטלת הכתובה לבדה והיינו משום שהיבם אסור ליבמה וא"כ מבואר דספק ויבם אין להיבם כלום והדרא קושיא לדוכתא אבל לפמ"ש יש ליישב דש"ה שהיתה מעוברת רק דהספק אם הוא ולד קיימא ולא שייך חזקת היתר ליבם אבל בלא הוכר שהיא מעוברת יש לאוקמא על חזקת היתר ודו"ק היטב:

והנה במ"ש למעלה בישוב קושית הב"ש סי' קס"ח ס"ק ב' דלמה לא יוכל היבם לומר אי אפשי בתקנת חכמים והיא קושית מהרש"א בכתובות דף פ"ב ד"ה הרוצה שימכור הנה לפענ"ד גוף הענין שתקנו על נכסי בעל הראשון והתוס' הקשו דמה מפסדת והא אי לית לה מן הראשון גובית מנכסי שני לכאורה היה נראה לי דבר חדש דבאמת מן הראשון היה לה כתובה מאתים ועכשיו היא אלמנה וא"כ אם היו צריך היבם לכתוב כתובה שוב היתה גובית מאתים מהראשון וכתובה מחדש על מנה ע"כ תקנו חז"ל דיבם במקום בעל קאי וא"צ ליתן לה כתובה כעת רק עד שימות ולעומת זה היא לוקחת מאתים כמו שהיתה גובית מאחיו וא"כ בכה"ג התקנה הי' לטובת שניהם וא"כ בכה"ג לא שייך אי אפשי בתקנת חכמים דהא נתקן לטובת שניהם וכמ"ש למעלה בשם תשובת מיימוני ודו"ק היטב:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף