אילת השחר/גיטין/מ/ב
רש"י ד"ה זוזי. דינוקא לאו בר כפי' הוא. היינו אע"ג דכ' רש"י דמהני מדין הפעוטות דמקחן מקח במטלטלין, מ"מ מה דמהני תמיד כפי' הוא משום דמצוה לשמוע לדברי חכמים וזה לא שייך בקטן, ויל"ע בהא דאמרינן תליוהו וזבין זביניה זבינא דאגב אונסא וזוזא גמר ומקנה כמבואר בב"ב דף מ"ח, אי גם בפעוטות נימא כן, ומ"מ לא יוכלו לכוף את הקטן שיועיל שחרורו מדין תליוהו וזבין מחמת שנותן שטר על חצי דמיו מפני ששטר שאין רוצים אותו לא מקרי זוזי דנימא בהו שגמר ומקני, והנה לקמן דף נ"ט בעי אביי אי מהני מתנה בפעוטות ומסקינן משמיה דרב אשי דמהני, ויש להסתפק אם ע"י הזוזי דמהני לפי רש"י השטר שחרור דאז מתנתן מתנה, דהא משמע מרש"י דאין הכסף שנותן לינוקא עושה השחרור, ממילא השחרור הוי מתנה אלא דקיי"ל דמתנה מהני, או דכיון דמקבל כסף הו"ל בזה לגבי תקנת פעוטות כמכירה, ויועיל אף למ"ד דאין מתנתו מתנה אף דהשחרור נעשה ע"י השטר.
וצריך טעם דכיון דפסקינן דכסף גומר, וכיון דע"י הקרקוש זוזי הוא מסכים לשחרר בעד שטר של חצי דמיו שיועיל זה בתורת כסף, וכמו דס"ל לר"ת דמהני ע"י האפוטרופוס בתורת כסף דהוא מסכים לשחררו מחמת השטר על חצי דמיו כמבואר ברא"ש, והא דצריך גט שחרור לר"ת היינו מדרבנן, ולמה לרש"י לא יועיל בלי גט שחרור או דעצם הזוזי יעשו השחרור, ולא משמע מרש"י דגט שחרור בעי רק לראי', ועי' בתוס' רי"ד דמפרש דמן התורה אין הקטן זוכה את העבד ונשאר עבד של הגדול ובאמת יכפוהו לשחרר, אלא דצריך קרקוש זוזי להקטן שגם הוא ישחרר אותו מחמת הקנינים שיש לו מדרבנן, וצ"ל דס"ל להתוס' רי"ד דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא, דאל"כ מאי מהני דהא ע"י תקנת חכמים הוא שייך מן התורה לקטן ואין שחרורו שחרור, ועי' קצוה"ח (סי' רל"ה סק"ד) שהביא בשם הרשב"א בפ"ב דקידושין דהקשה ג"כ דלמה לא יועיל הגט שחרור של האב וכמש"כ התוס' רי"ד.
תוד"ה וכתב. הפקירוהו ב"ד ונתנוהו לאפוטרופוס. בשו"ת הגרעק"א סי' רכ"א ביאר להני דסברי דע"י הפקר ב"ד הפקר לא הקנו להשני צ"ל דהפקירו העבד והאפוטרופוס יחזיק בו ויקנהו, וצ"ל דאין נותנין להעבד לזכות בעצמו, דאם העבד יזכה את עצמו אפילו אם ב"ד יפקירו עוד פעם, כבר לא יוכל האפוטרופוס לזכות בקנין האיסור דזה נשאר אצל הקטן, וע"כ דיש להם כח לעכב שלא יזכה העבד בעצמו, ולפימש"כ בחזו"א דענין חירות אינו קניית עבד לעצמו אלא דין מיוחד לקנות חירות ולכאורה אין זה בגדרי זכיית ממון דעלמא, והפקר ב"ד מהני שלא יזכה ממון, אבל שלא יזכה דין חירות יש להסתפק אם שייך דיתכן דזה אינו ממון.
בא"ד. הפקירוהו ב"ד ונתנוהו לאפוטרופוס וכו'. מבואר דהיינו דוקא משום שעשה שלא כהוגן, ומהאי טעמא כ' הטור והובא בשלטי גבורים דאם זכה הקטן שלא ע"י ערמה, לא יכפוהו ויעבוד את רבו יום א' ואת עצמו יום א', וכ"ה בתוס' לקמן דף מ"ב, וצריך ביאור דעיקר התקנה הא היא משום פרי' ורבי' אלא שאין לו אפשרות לכוף הקטן, אבל אם יש איזה אפשרות ע"י הפקר ב"ד שישחרר האפוטרופוס למה לא נתקן זה גם באופן שלא עשה בערמה.
בא"ד. וגיטא דחירותא נמי לא הוה צריך דכסף גומר בלא שטר דדוקא ביוצא בראשי אברים איכא דמצריך שטר. ואינו מובן למה הביאו זה כאן, דודאי לרבנן דר"ש כסף גומר בלי שטר, ואין לזה שייכות לראשי אברים, ולר"ש ודאי בכסף לא סגי בלי שטר. (מהדו"ק)
בא"ד. ור"ת מפרש וכו'. הנה אין מבואר להדיא אם האפוטרופוס כותב כשיטת הרמב"ם (בפ"ז מהלכות עבדים הל"ח) או כשיטת הראב"ד דהקטן כותב השטר, ובכס"מ נקט דלדבריהם האפוטרופוס כותב, וכן כתב הרא"ש כאן, ובריטב"א מבואר כהראב"ד, ולהראב"ד א"ש טפי דהקטן לא יוכל להסתבך בו כיון דיש גט בשמו, ויל"ע לפי כל הפירושים למי שייך עבודתו של העבד עד שישחררוהו, ולרש"י נראה כיון דקטן לאו בר כפי' הוא לא פקע הממון עדיין, דהא אם לא יסכים הקטן לא נוכל לעשות כלום, ואפילו לרבינו שמואל אפשר דאע"ג דאנו נעמיד אפוטרופוס מ"מ לא פקע עדיין ממונא ממנו, דאין לומר כיון דבעצם חייב לשחררו אלא דאינו יכול, כבר פקע הממון מן הקטן, דאם נימא הכי יקשה איך יוכלו ב"ד להפקירו ולתתו לאפוטרופוס הא אין כבר ממונא, וע"כ צ"ל דלא פקע עדיין ממונא עד השחרור.
אלא דמצינו בזה פלוגתא, דבתוס' לקמן (דף מ"ב ד"ה יום) משמע דכאן נתן לקטן לפני ששיחרר השני לא פקע הממון מהקטן, אבל ברשב"א בדף מ"ב מבואר דרק היכא שלא עשה ערמה לא פקע הממון מהקטן, משא"כ עובדא דידן משמע דפקע ממונא, ולפי ר"ת כיון דמהני שחרור כסף, וכאן הכסף הוא השטר על חצי דמיו כמש"כ הרא"ש, ע"כ לא פקע ממונא, דאי פקע ממונא לא מהני להשתחרר בכסף, כדאמרינן בדף ל"ט ע"ב.
צ"ע איך יכול האפוטרופוס לשחרר, דהא לפי התוס' הוא מטעם מכירה, ואיך מהני להפקיע האיסור מן התורה, ובחזו"א (סי' מ"ט סק"י) ביאר בשיטת התוס' דיכולין למוכרו לעבד עצמו, והיינו דלאפוטרופוס יש כח מן התורה לעשות בצרכי יתומים ואפילו למכור, ויכול למכור גם לעבד עצמו, ועי' ברשב"א וריטב"א לקמן דף נ"ב. (מהדו"ק)
עשיתי פלוני עבדי בן חורין. יל"ע היכא דנאמן מחמת בידו כעת לעשות כמו בידו לגרשה וכדו' אם זקוק עדיין לדין נאמנות של עד אחד, אלא דאע"ג דבדבר שבערוה לא סגי בעד אחד ע"י מעלת בידו הוי כבאיסורים, או דלמא דאף אם עד אחד לא הי' נאמן מ"מ בידו נאמן מצד עצמו, ומלשון הראב"ד שעל הרי"ף מבואר דכאן נאמן כיון דבידו לשחררו ועד אחד נאמן באיסורים אע"ג דהוי כדבר שבערוה, ולפי"ז לכאורה גם בממון היכא דנאמן מחמת בידו היינו ג"כ דלכן ל"צ עדים, אבל מ"מ נשאר דינו כבאיסורין ונאמן דוקא כשהוא נאמן באיסורים, ולפי"ז חשוד על הדבר ל"צ להיות נאמן אפילו אם בידו, או אם יש עד אחד שמכחישו אפשר שלא יהי' נאמן, ולפי"ז אם בידו לא מהני כה"ג כ"ש מיגו בעלמא בודאי לא יהי' נאמן אם הוא רשע, וצ"ע דלכאורה גם מי שהוא מוחזק לרשע וגזלן מ"מ נאמן במיגו, ואולי היכא דהנאמנות צריך רק לדחות טענת הבעל דבר השני, נאמן אף בלי דין דעד אחד נאמן באיסורים כיון דאם השני הי' מודה הי' מהני, ושפיר מהני נאמנותו נגד השני, משא"כ באיסור ערוה דהנאמנות אינה צריכה רק נגד הבעל דין השני אלא צריך שיהא נאמן על עצם הדבר, ולזה בעינן ג"כ שיהי' לו נאמנות של עד אחד כמו באיסורים, ועי' מש"כ לעיל (דף י"ז ע"א בתוס' ד"ה מפני) בקושית הנתיה"מ (סי' ל"ו ס"ק י'), על הא דמשמע מהתוס' דמספקא להו אי נאמן לומר גירשתי את אשתי כשהיא מכחישתו, דהא בממון נאמן תמיד אף אם הבעל דין השני מכחישו, ולפי מה שנתבאר כאן אפשר דבאיסורים נהי דבידו מ"מ צריך שיהי' גם דין נאמנות באיסורים כמש"כ הראב"ד כאן, והיכא דמכחישתו הו"ל עד אחד בהכחשה וממילא אינו נאמן, וכיון דאינו נאמן על הגירושין ממילא גם לענין הממון דהיינו המזונות לא יהי' נאמן, משא"כ בממון נאמן שפיר היכא דבידו אף נגד הכחשת הבעל דבר.
חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר. הנה בזכין לאדם שלא בפניו דקונה הא הוא משום דיש להניח דמסתמא מסכים, אבל אם כשהודיעו לו שזיכו לו אמר שאינו רוצה הא לא קונה ולא יועיל לקנות אפילו אם אח"כ יאמר שרוצה לקנות, ויש לעיין אם כשהודיעו לו שתק אמרינן ג"כ דמסתמא מסכים, או דבאופן זה גרע כיון שאינו אומר שמסכים הוי כמגלה דעתו דאינו מסכים.
והנה כאן יש עוד יותר סברא לתלות שאין רוצה אז לקנות, דהא המקבל טוען לא נתת לי ואינו מגלה דעתו תיכף כשהודיעהו שרוצה השדה, ויתכן שיש בזה כמו גילוי דעת שאינו רוצה ואז לא מהני מה דזיכו לו אפילו אם אח"כ יאמר דרוצה לזכות.
וא"כ צ"ל דבאמת איירי דוקא כשאומר תיכף כשהודיעהו דאם זיכו הוא רוצה לזכות השדה, דבלי זה הוי כגילוי דעת דאינו רוצה לזכות, ולא יועיל אפילו אם אח"כ יאמר שרוצה לקנות, ועי' לעיל דף ל"ד פלוגתא דאביי ורבא באומר הבעל דלא נתקיים התנאי, דלאביי דהלכתא בזה כוותי' זה גילוי דעת דאינו רוצה, ולרבא אמרינן דלא מתכוין לבטולי גיטא אלא כונתו דלא נתקיים התנאי, וצ"ע אם גם כאן כונתו לומר שאינו רוצה לזכות, והדין דנאמר כאן דחיישינן דזיכו לו ע"י אחר מיירי באומר תיכף בפירוש לא נתת לי אבל אם נתת אני רוצה לזכות.
עשיתי פלוני עבדי בן חורין והוא אומר לא עשאני חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר. וכן בשדה, והיינו דלא יוכל המודה לחזור בו, וצ"ע דבקצוה"ח (סי' פ"א ס"ק כ"ב) כתב דהודאת בעל דין כשאין השני תובעו לא מהני אפילו אם מודה בב"ד, וא"כ כאן דהעבד אינו תובעו וכן בשדה דהמקבל אינו תובעו איך מהני ההודאה.
כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי הודאת בעל דין כמאה עדים דמי. ומבואר בתוס' דהנותן יכול להיות דטעה, וכמו דביאר הרשב"א דבריהם דכיון שחשב ליתן לו לכן בדעתו דנתן כבר. יש לעיין לשיטת מהר"י בן לב דכל מה דמתחייב ע"י הודאת בעל דין הוא משום דהוי כהתחייבות, והנה הא אם אין המקבל מכחיש מהני הודאתו להתחייב, אלא משום דהמקבל מכחיש והמקבל יותר נאמן, והתינח אם תלוי בנאמנות אז המקבל יותר נאמן, אבל אם זה התחייבות לא שייך לומר משום דהנותן טעה, ושייך רק שישאר ביד הנותן משום דיש התחייבות נגד התחייבות והשאר ביד הנותן.
בקצוה"ח (סי' פ"ח ס"ק ט') הביא דבספק אם העבד נשתחרר לא אמרינן דהעבד הוא מוחזק דהא זהו גופא הוי ספק, והביא הא דכתב הרמב"ם (פ"ח מעבדים) דבמוכר עבדו למומר הרי"ז ספק לפיכך אם תפס כדי דמיו מרבו הראשון כדי לצאת מהמומר אין מוציאין מידו, וכן בבן בבל שנשא אשה בא"י הוי ספק אם הוא כמוכר לחוץ לארץ, ולמה לא יצא לחרות מספק, הרי דספק מוחזק הוא ולא מקרי מוחזק.
ועדיין צ"ע דגם אם תפס כסף הא הוא ספק מוחזק, דאם הוא עבד הא הו"ל כנמצא ביד רבו הכסף ולמה מועיל התפיסה, לכן הי' נראה דבספק מוחזק נהי דאין עליו דין מוחזק, מ"מ אין מוציאין כיון דאולי הוא המוחזק אין להתערב, ואיה"נ דלא נכריח העבד לעבוד תחת ידי רבו מה"ט אלא דלרבו מותר להעבידו ולא נעכב בידו, ואין זה ככל מוחזק דאע"פ דלהרמב"ם תקפו כהן אין מוציאין מידו, מ"מ כאן אי הוי בעבד דין תופס ומוחזק ודאי אז גם כשעבד עמו האדון הי' צריך לשלם, כיון דעל עצם גופו נשאר העבד מוחזק, וע"ז הא לא הי' תפיסה ולא שייך תפיסה, דתמיד העבד תופס את גופו וממילא הי' צריך האדון לשלם לו והי' דינו כדין בן חורין ממש, אבל כיון דהוי רק ספק תופס, לא שייך לומר שיצא בן חורין מחמת תפיסתו ונשאר לכן בדין ספק, ואם יעבוד בו יפטר כיון שא"א להוציא מהאדון, וכן א"א עפ"י דין להעבידו את העבד, וכן אם תפס העבד דמים אין להוציא, דכל שנוגע לב"ד לעשות פעולת הוצאה אז כיון דהוי ספק תפיסה בגוף העבד אין לנו להוציא [וע"ע בסמוך מש"כ בדברי הקצוה"ח].
מי אוכל פירות וכו' משלשין את הפירות. מבואר בריטב"א דכשמתו האבות אז שייך לבני הנותן דאזלינן בתר מרא קמא, אבל כשהאבות קיימים משלשין את הפירות אולי יודה א' להשני, וצ"ל ע"כ הא דכאן משלשין ולא אמרינן שיהי' דינו כבכל מקום כשיש דין ודברים בין שני בע"ד על הקרקע דנשאר ביד המרא קמא ולא משלשין את הפירות, משום דכאן הא כל אחד הודה שזה של השני אלא דאח"כ כל אחד חוזר ותובע והנותן טוען שזה שלו וחוזר מהודאתו וכן המקבל, וכמו שביאר הרמ"ה והובא בשלטי הגבורים כאן, ולכן אמרינן דאולי יחזור ויודה על האמת, וכ' הריטב"א דזה רק בפירות השדה אבל במעשה ידים של העבד כיון דהעבד מוחזק בעצמו אין משלשין, וצריך טעם לחלק, דהא גם הפירות מעיקר הדין שייך לנותן מדין מוחזק דלכן אם מתו האבות נשאר לבני הנותן ומ"מ כשעודם בחיים לא מהני הדין מוחזק, ולמה בעבד מהני הדין מוחזק בעבד על המעשה ידים, וע"כ צ"ל דבפירות השדה דאין אחד מוחזק ממש אף דמצד הדין הי' צריך להעמיד בחזקת הנותן, מ"מ כיון דחוששין אולי יתברר ע"י שא' יודה לכך משלשין, משא"כ במעשה ידים שהעבד עצמו מוחזק במעשה ידיו וצריך להוציא מהמוחזק בפועל ממש לעשות דין משלשין, זה אין עושין.
והנה מבואר עכ"פ מדבריו דעבד מקרי מוחזק על גופו, ודלא כמש"כ בקצוה"ח (סי' פ"ח סק"ט) דהיכא דיש ספק בין העבד והאדון הוי האדון מוחזק, שהרי הריטב"א כתב דהעבד מוחזק, [עי' לעיל ח' ע"ב ובתמורה דף ח' א'], ואין לומר דאע"ג דלגבי עצם העבד הוי האדון מוחזק, מ"מ לגבי המעשה ידים העבד הוא המוחזק, דבשלמא אם לגבי עצם העבד מקרי העבד מוחזק כמו דהנותן מוחזק בעצם הקרקע, שפיר חילק הריטב"א דבעבד חוץ ממה שמוחזק בגופו מקרי גם מוחזק בפועל וא"א לדון על המעשה ידים להוציא ממנו כדי לברר, משא"כ בשדה דאע"ג דעל פי דין מקרי הנותן מוחזק, מ"מ כיון שאי"צ להוציא בפועל מהמוחזק משלשין, אבל שנימא שיועיל המוחזק במעש"י לזכות בהם אף דמעיקר הדין העבד שייך להאדון בודאי לא מסתבר, ובקצוה"ח שם הביא לדקדק מדברי הרשב"א שהק' על תוס' שנסתפקו בגמ' מי אוכל בפירות, דמאי מספקא לגמ' הא ודאי הנותן שהוא המוחזק אוכל פירות, והביא הקצוה"ח להקשות בשם אחיו התינח שדה בעבד מאי איכא למימר, ולכאורה הא כיון דעיקר שאלת הגמ' היא בשדה, שפיר תמה הרשב"א מאי קא מספקא להו, ואם הספק הי' במעשה ידים דעבד, ועל הפירות ידוע להגמ' דהוא בחזקת נותן, הי' צריך להסתפק מי אוכל מעשה ידיו.
תוד"ה הקדש. כדאשכחן בשדה מקנה. יל"ע מנא להו דזה משום דלא אלים כח הקדש מכח מקדיש, דאולי משום דיש גזה"כ כמו שהדיוט צריך להחזיר ביובל כן בהקדש, והנה לקמן (דף מ"ח ע"א) אמרינן דלהני תנאי דס"ל קנין פירות כקנין הגוף דמי צריך קרא גם אם קנה שדה מאביו ומת אביו ואח"כ הקדישה דיהי' דינו כשדה אחוזה, והיינו דבלא קרא ס"ד שתחזור אליו מחמת ירושת אביו ביובל, ואף דבשעה שהקדיש כבר הי' לו בה זכות דהא כבר מת אביו, וא"כ תשאר הקדש גם על אחרי היובל, וע"כ דמה דחוזר שדה מקנה ביובל אינו משום שלא הי' לו בה כח על אחר היובל, אלא דכמו שיש גזה"כ שחוזר מהלוקח כמו"כ יש גזה"כ דחוזר מההקדש, ואף אם נדחה דהוי ידעינן שפיר דאינו חוזר אליו ביובל אלא דלא הוי ידעינן דמתחלק לכהנים, עכ"פ אין הכרח בסברא דהטעם הוא משום דלא אלים כח הקדש מכח מקדיש.
בא"ד. דלא מצינו עבד משתחרר וחוזר ומשתעבד. לפי מה שכתבו מקצת מהמפרשים דבמפקיר עבדו אע"ג דנשאר עדיין קנין איסור אצל האדון מ"מ א"א כבר לקנותו בתורת עבד מאחר שזכה בעצמו את קנין הממון, א"כ אם יפקיר עבדו לא יוכלו כבר לגבות ממנו, ואע"ג דתמיד יש שיעבוד על דבר הפקר וגם יוכלו לגבות מזוכה מההפקר, מ"מ כאן שנעשה הפקר וזכה בעצמו א"א לזכות בו דכבר הוי כקדושת הגוף וא"א לגבות ממנו.
בא"ד. והא דלא חשיב רבא מת כגון ההיא דאיצטלא וע"ז וכו' משום דהוו בכלל הקדש. היינו דזה כולל כל דבר שנאסר גוף הדבר ואין לו פדיון כמבואר ברשב"א, ולכאורה לפי"ז גם חמץ כלול בהקדש ולמה נקט חמץ יותר ממילי אחריני, אלא דבאידך החידוש הוא דכיון דכבר נאסר לא פקע כמו בהקדש קדושת הגוף, ובחמץ עיקר החידוש מה דחל איסור, דס"ד דהשיעבוד לא יתן שיהי' אסור בבל יראה שהרי משועבד למלוה, דהיינו דלהקדיש ודאי כל זמן שלא גבה יכול להקדיש בין קדושת דמים ובין קדושת הגוף אלא דקדושת הגוף לא פקע, אבל בחמץ הי' סברא דכיון דצריך לגבות אינו כבר שלו ולא יעבור בב"י, וע"ז אמרינן דחמץ מפקיע מידי שיעבוד וחל ב"י ונאסר בהנאה.
ויש לומר עוד חילוק בין חמץ להנהו, דכל אלו הם כמו הקדש דמחמת שמיועדים ומיוחדים לדבר, זה האוסרם, משא"כ חמץ אינו כן.
בא"ד. והא דלא חשיב מכר דעשה שורו אפותיקי ומכרו דאין בעל חוב גובה ממנו התם תקנתא דרבנן היא משום פסידא דלקוחות וכו'. הנה לא הוקשה להם מכל מטלטלין דא"א לגבות מלקוחות, וצ"ל משום דסבירא להו דאין בכלל דין שיעבוד על מטלטלין ולא נקרא דהמכירה מפקיעה את השיעבוד, אבל בעשה שורו אפותיקי הכונה דאמר לא יהא לך פרעון אלא מזו מקרי משועבד ומהני להיות משועבד, אע"ג דבזוזי יכול לסלקו, ובמה זה יותר משועבד שנאמר דע"י מכירה פקע השיעבוד, ע"כ משום דמדאורייתא כה"ג לא הי' המכירה מועילה והי' גובה מן הלוקח, לכן זה נקרא דהשיעבוד שהי' מן התורה פקע, וא"כ למה לא הוקשה להם מכל מלוה על פה למ"ד שיעבודא דאורייתא, דמן התורה הי' גובה מלקוחות ורק מתקנת חכמים אינו גובה משום דלית לי' קלא.
ודברי התוס' יהיו מובנים רק אם יסברו דלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא מ"מ בשיעבדו מפורש מהני מן התורה, ולפי"ז קושייתם למ"ד שיעבודא דרבנן דאז ממלוה על פה דאינו גובה מלקוחות לא מקרי דהמכירה מפקיע מידי שעבוד כיון דכה"ג לא הי' שיעבוד מעולם, ורק בשיעבוד מפורש דשורו שעשאו אפותיקי דמן התורה הי' גובה מלקוחות ומ"מ המכירה מפקיעה השיעבוד.
בא"ד. והא דלא חשיב מכר דעשה שורו אפותיקי וכו'. והנה יש חילוק בין כל הנך דמה דפקע השיעבוד משום דינים שיש על החפץ שנאסר, משא"כ במכר הטעם הוא משום שרק ממנו יכול לגבות ולא מאדם אחר, אלא דס"ל להתוס' דמ"מ כיון דא"א לגבות שייך למחשביה, ועי' בקובץ שעורים (ב"ב אות ק"ץ) דרצה לחלק בהקדיש תם למזבח דאפילו אם יומם ויפדה כבר פקע השיעבוד משא"כ במכר, ולבסוף דחה דאולי ס"ל דגם בהקדש לא פקע בכה"ג השיעבוד, והכי מסתבר דמה דאמרינן דהאיסור מפקיע היינו דנשאר האיסור וא"א להפקיעו ע"י גבייה, אבל אם הומם ופדאו דאין איסור בודאי נשאר השיעבוד.
ועי' במהרש"א דהקשה למה לא הוקשה להם טפי מ"ש מכר מקדושת דמים דקדושת דמים אינה מפקיע ומכר מפקיע, ובתירוצם א"ש, ואפשר לומר דהא דבמכר אינו גובה אינו מצד שללוה יש כח למסור ע"י מכר שלא יגבו, אלא משום דהלוקח ידחהו לא לגבות ממנו, אבל לא ע"י שקיבל כח מהמוכר, משא"כ להקדש אין זכיה זולת מכח המקדיש, וכיון דלא אלים כח ההקדש מכח מקדיש יוכלו שפיר לגבות מההקדש, משא"כ במכר מה דהוצרך להסכמת המוכר שירשהו לקנות, אבל בעצם יש כח ללוקח לקנות ע"י כח עצמו ואינו זקוק להמוכר, וממילא יכול לדחות להמלוה אע"פ שללוה אין כח לדחותו, משא"כ הקדש דאין להקדש זכיה עצמית כלל והכל צריך לבוא מכח המקדיש, וכיון דהמקדיש לא יכול לדחותו גם ההקדש לא יכול לדחות להמלוה.
בא"ד. וי"ל דאלמוה רבנן לשיעבודי' דבעל חוב. הנה בשמיטה הדין דמשמט רק מה דבלי דין שמיטה הי' יכול לנוגשו בב"ד שישלם לו, ויש לעיין אם הלוהו על מנת שאם יעשה דבר פלוני החוב מחול לו, אם נימא דלא מקרי שיכול לתובעו לשלם דהא בידו הברירה לעשות הדבר ויפטר מהחוב, או דבכ"ז זה מקרי דיכול לתובעו דכל זמן שאינו עושה הדבר הרי יכול לתובעו, והנה בהא דאלמוה רבנן, אז לפני תקנתם הא יכול כל א' להפקיע החוב ע"י שיאמר נכסי בקונם על המלוה, א"כ איך יצוייר דתשמט שמיטה, וע"כ דכיון דכל זמן שלא אסר בקונם יכול לתבוע ולגבות ממנו בב"ד זה נקרא דיכול לתובעו, ולכן שמיטה תשמט.
אמנם יש אולי לדחות דכיון דזה דבר שיש בכל הלואה, ע"כ דגילתה תורה דבהכי חל דין שמיטה אע"פ שבידו לאסור ע"י קונם ולהפקיע החוב שלא יוכל לגבות ממנו, אבל דבר שלא מוכרח להיות בכל חוב כאופן האמור דאם תעשה דבר זה לא אוכל לגבות ממך החוב, אולי באמת לא מקרי דיכול לתובעו ולא תשמט שמיטה.
בא"ד. כדאמר בפ' אע"פ דאלמוה רבנן לשיעבודא דבעל וכו' דאלמוה נמי לשיעבודא דאשה. מהגמ' הנ"ל צ"ע להני דסברי דהפקר ב"ד א"א להקנותו אלא להפקיר, דאיך יועיל לאלים שיעבוד דהא סוף סוף לא קני עדיין הבעל או האשה, ולמה לא יועיל הקונם לאוסרם, וע"כ דעשו כאילו זה כבר ממש של הבעל או האשה, הרי דמהני מכח הפקר ב"ד גם להקנות.
כן יש להביא ראי' מכאן למש"כ בס"ד בב"ב (דף קל"א) להוכיח דהפקר ב"ד מהני אף באופנים דכה"ג לא מצינו קנינים בממון, דהא באמת לא שייך עדיין מה להקנות, ונהי דאח"כ יקנה הבעל אך כעת אכתי אין מה לקנות שיהי' שייך לחזק השיעבוד, דיותר משיעבוד אין כעת מה שיהי' כבר שלו ממש, דהא לא עשתה בידיה כלום עדיין, וע"כ דבעניני ממון יש כח ביד חכמים לעשות סוג קנין שאינו כלל בשאר קניני ממון.
בא"ד. ומסלקו לה בזוזי. לכאורה אי קאי אלקוחות אי המכירה חלה ודאי ל"צ אפילו לסלקו בזוזי, וע"כ דקאי איתומים, וצ"ע למאי הוצרכו לזה שהם ישלמו, תיפו"ל דאינו גובה מהלקוחות, וא"כ לא שייך למפרע גובה דהא אפשר למכור ואז לא תגבה מהאיצטלא ולכן גובה רק מכאן ולהבא.
כן יל"ע על מה שכתבו דהם משתמשים באיצטלא לעשות כל חפצם, דמה זה מוסיף לענין שיגבה מכאן ולהבא.
ואולי כוונתם דיש להם רשות לכתחילה למכור, דכל תשמישים מותר להם אפילו למכור דאז לא תגבה מזה, לכן זהו גורם דלא יגבה למפרע כיון דברשותם למכור על סמך שיסלקוה בזוזי, אבל מלשון ואם מכרוה, משמע דלכתחילה אין להם רשות, אלא דמ"מ אפשר לפרש בדרך זה דכיון דיכולין להשתמש ולכלות החפץ דלכן אם מכרו אין המכר בטל והם יסלקו אותה היינו היתומים יסלקוה בזוזי.
ואין להקשות הא דאמרינן התם דאם מכרו המכר בטל בנכסי צאן ברזל, דכבר הוכיח באבנ"מ (סי' צ' ס"ק כ"א) דמכרן בטל בקרקע או בעבדים, דהם דברים שאינם נאבדים בתשמישם אבל במטלטלין אפשר למכור, והביאור אפשר דכמו שיכולין להשתמש ולכלות החפץ ה"נ יכולים למכור על סמך שיסלקוה בזוזי, ובתוס' ישנים יבמות (דף ס"ו ע"ב)) כתבו מכיון דיכולים להשתמש בהחפץ, ולפי"ז לא הוצרכו התוס' כאן להוסיף מחמת דאם מכרו מהני דסגי בטעמא דכיון שיכולין להשתמש בחפץ ולכלותו דאז לא תגבה רק בזוזי, וכמש"כ התוס' ישנים יבמות הנ"ל. (מהדו"ק)
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |