שו"ת דברי חיים/א/אבן העזר/מח
|
< הקודם · הבא > |
שו"ת דברי חיים
א אבן העזר מח
שאלה אחד נשא בתולה ולא יוכל לבא עלי' מחמת שרחמה אטומה ונשתהא הדבר הרבה שלא דרו ביחד עי"ז ועתה האשה טוענת שהיתה אצל רופאים ונתרפאת שיוכל מעתה להזדקק לה ורוצה לדור עמו והוא טוען שמאוסה בעיניו ע"י מה שנעשה לה רפואה ע"י רופאים בחתיכת בשרה ורוצה לפוטרה בגט בלא כתובה:
תשובה מקודם נחקורה ונשובה לראות באם לא הי' רפואה למכתה אם היתה צריכה גט או לא. דלפ"ד התוס' כתובות דף ע"ב ד"ה ע"מ שכ' וז"ל דתנן בריש יבמוה וכולן שנמצא איילונית צרותיהן מותרות משמע אפי' מדרבנן לא בעי גט וכו' עד וצריך לחלק בין איילונית לשאר מומין וכ"כ בריש יבמות וגם הרא"ש כ' שם כן דאיילונית אינה צריכה גט בלא הכיר בה אפי' מדרבנן. ובהרמב"ם פ"ד מהל' אישות הל' יו"ד כ' וכן איילונית שנתקדשה הרי אלו קידושין גמורים ומשמע דאיירי בין בהכיר בין בלא הכיר [בה] וכ"נ מדברי הטור סי' מ"ד דלהרמב"ם אפי' בלא הכיר בה הוי מקודשת גמורה ועיין בלח"מ פ' הנ"ל והמחבר [סי' מ"ד סעי' ד'] הביא דברי הרמב"ם בסתם ודברי הרא"ש בשם י"א ומשמע שם מדברי הח"מ והב"ש דאיירי בלא הכיר [בה] וא"כ באם לא הי' לה רפואה ג"כ היתה צריכה גט מדאורייתא לדברי הרמב"ם והמחבר ולהרא"ש לא היתה צריכה גט כלל אך באמת כל האחרונים תמהו על הרמב"ם בזה שלפי המובן מדבריו בלא הכיר בה מקודשת גמורה והשבות יעקב [בח"א סי' ק"א] כ' בהדיא כן דלהרמב"ם באיילונית מקודשת גמורה ולא הוי מקח טעות דכמה אנשים נושאים נשים שאינם ראוין לבנים ובאמת זה נגד גמ' ערוכה פ' בן סורר ומורה [דף ס"ט ע"א] וז"ל הש"ס שם ובדיני נפשות (מי) [לא] אזלינן בתר רובא והתנן א' אומר בשנים בחדש וכו' ש"מ דאזלינן בתר רובא א"ר ירמי' מדפתי אף אנן נמי תנינא בת ג' שנים ויום א' מתקדשת בביאה וכו' ואם בא עלי' א' מכל העריות [כו'] מומתין עלי' ואמאי אימא איילונית היא ואדעתא דהכי לא קידש אלא לאו דאזלינן בתר רובא ורוב נשים לאו איילונית ננהו. הרי להדיא דבלא הכיר בה אינה צריכה גט ולפי מאי דמבואר בס' (הפלאה) [המקנה בק"א סי' מ"ד] שכ' סברת הרמב"ם היא דמש"ה מקודשת דאיירי שהי' בה מקצת סימני איילונית והוא ידע מזה ומש"ה היא מקודשת כיון דכבר הוי לי' ידיעה קצת דהרמב"ם לשיטתו דלא מקרי איילונית רק כשיש בה כל הסימנים ומקצת הסימנים ידועים לכל קולה עבה יעו"ש בדבריו בסי' מ"ד ולפ"ז יכולין לומר גבי קטנה כיון דאין ניכר שום סימן בקטנותה שפיר פריך הגמ' אדעתא דהכי לא קדשה דלא ידע שום סי' מסימני איילונית אך דוחק לומר דהרמב"ם איירי דוקא בידע קצת הסימנים וגם צ"ע מנ"ל להרמב"ם לחדש זה כי ידוע דרכו ז"ל שאינו כותב דבר שאינו מפורש בש"ס רק בלשון יראה לי. לכן נראה לפע"ד שדברי הרמב"ם ז"ל מוכרחין עפ"י הש"ס וירושלמי והנה אמרינן בכתובות דף ק"א גבי מתניתין ממאנת ושני' ואיילונית אין להן כתובה וכו' אמר שמואל ל"ש אלא מנה ומאתים אבל תוספת יש להן תנ"ה נשים שאמרו חכמים אין להן כתובה כגון הממאנת וחברותי' אין להן מנה ומאתים אבל תוספ' יש להן. ומפרש הרמב"ם ז"ל [בפ' כ"ד מה' אישות] (שני') וחברותי' היינו איילונית [יע"ש] וכן משמע באמת פשטות הסוגיא כמ"ש הר"ן ז"ל ובירושלמי [הובא בהה"מ שם] מבואר בהדיא כן א"כ כיון שיש לה תוספ' ודאי צריכה גט דזה דבר פשוט דבביאת זנות בלא קידושין אף שכ' לה תוספ' אין לה כלום כמבואר להדיא בחי' הרשב"א בסוגיא הנ"ל. אך באמת דבר זה טעמא בעי דלמה היא מקח טעות לענין כתובה ותנאי כתובה ולמה לענין תוספת לא יהא מקח טעות והר"ן ז"ל כ' מדלא בדק אחר הדבר כיון שהי' לו לבדוק בודאי נתרצה גם שהיא איילונית אולם אין זה יישוב דלמה לא נאמר כן גם לענין הכתובה ות"כ מדלא בדק בודאי נתרצה דמ"ש תוספ' מגוף הכתובה לענין הוכחה זו ובאמת הרשב"א ז"ל כ' על דברי הרמב"ם הלז והרי"ף והגאונים שאינו מבין דבריהם רק צריך לקבלם כי גדול דעתו מדעתינו. והנראה לפע"ד לומר עפ"י מה שנתבאר בתשו' מהרי"ו ומביאו ב"ש בסי' נ"ב וסי' צ' וסי' קי"ד דבחיוב לא אמרינן אומדנא והאחרונים הבית מאיר וכו' היינו דבעי אומדנא דמוכח טובא אבל סתם אומדנא הגם שבעלמא מהני בחיוב אמרינן מדלא התנה בפירוש אינו פטור מהחיוב יעו"ש א"כ י"ל דבאמת זאת הסברא פשוטה דאיילונית הוי מום במקח ואומדנא דאדעתא דהכי לא נשאה רק מחמת שהי' לו לבדוק אמרינן שנתרצה הגם שזה הדבר שנימא שהי' לו לבדוק וע"כ נתרצה אינו סברא חלוטה וכעין שאמרו אין אדם מפייס במומין מ"מ לענין התוספ' שהוא חיוב שחייב עצמו לא מהני רק אומדנא ברורה כנ"ל וכיון שכאן יש עכ"פ סברא לומר שנתרצה באיילונית מדלא בדק שוב אינו מוחלט בבירור האומדנא דלא על דעת איילונית כתב לה וכיון שאין אומדנא ברורה אין מבטל החיוב אבל ענין הכתובה, ות"כ שנתחייב בה ממילא שפיר אין מוציאין ממון מספק מהבעל דשמא לא נתרצה והחילוק ברור וכמעט מדוקדק בלשון הר"ן פ' אלמנה ניזונית שכ' וז"ל דאפי' איילונית אעפ"י שלא הכיר בה הי' מקח טעות אפילו הכי יש לה תוספ' כיון שהוסיף לה מדעתו ולא חשב שמא תמצא איילונית וכו' כוונתו דבחיוב כיון שלא התנה לא הוי אומדנא ברורה לבטל החיוב אך לפ"ז צריכין לומר דהיא מקודשת גמורה דאם נימא דהוי רק ספק ורק לענין החיוב שמחייב עצמו אין מבטלין החיוב מספק [רק] מכח אומדנא ברורה כנ"ל והכתובה אין מוציאין מספק מחזקת הבעל ומקודשת היא ג"כ מספיקא ואם נימא כן קשה דהי' ראוי לפטור גם מהתוספ' דכבר כתבתי בשם הרשב"א דבמקח טעות דהוי ביאת זנות אין לה תוספת גם שכתב לה דאין תוספ' רק לאשה נשואה וא"כ אם נימא שהיא ספק מקודשת בלא הכיר בה אין מוציאין ממון התוספ' מספק נהי דבחיוב אין מבטלין רק באומדנא דמוכח טובא כנ"ל היינו רק במקום שהחיוב עכ"פ ברור שנתחייב עצמו ורק שיש אומדנא מסופקת כנגדו אמרינן דאין אומדנא מסופקת מבטל החיוב אבל אם גוף החיוב אינו ברור ומסופק אם התחיל כלל בודאי פטור דכללא היא דמספיקא אין מוציאין ממון וא"כ אם איתא דאינה צריכה גט רק מספק א"כ אין מוציאין ממון דלמא אינה מקודשת ולא התחיל החיוב כלל וע"כ צ"ל דבאמת היא מקודשת גמורה כסברת הר"ן ז"ל דהי' לו לבדוק ולא בדק כמו שמבואר כן גם גבי מקח בדברי הה"מ פ' (שביעי) [ט"ו הל' ג'] מהל' מכירה הגם שהמ"ל [שם] כתב שהרמב"ם חולק על היש מי שכתב שהביא הה"מ היינו לענין מקח אבל באשה סברא טובה היא מדלא בדק שוב מרוצה גם אם תהי' איילונית אך הגם דהיא סברא ורוב עכ"ז פטור מכתובה ות"כ דיכול לומר לא מחלתי כמ"ש שם כעין זה במ"ל בהל' מכירה הנ"ל אך בדבר חיוב שמחייב עצמו היינו התוספ' לא מבטלינן רק בדבר ברור כיון שעכ"פ החיוב בבירור דמקודשת גמור' היא לא מבטלינן החיוב מאומדנא מסופקת. עכ"פ מוכח מדברי הש"ס דבודאי מקודשת גמורה איילונית שלא הכיר בה מדחייב בתוספ' ורק שממון אין מוציאין היינו הכתובה ותנאי' כמו שאין מוציאין ממון ברוב ואין סתירה לזה מדברי הש"ס דסנהדרין דהתם אזלא הסוגיא אלו לא אזלינן בד"נ בתר רובא ואם אין הולכין אחר הרוב בודאי אינה מקודשת איילונית בלא הכיר בה דזה הוי מקח טעות ואי דלא בדק מ"מ זה לא הוי רק כעין רוב דהא אפי' ממון אין מוציאין מחמת זה ואם בד"נ לא אזלינן בתר רובא הוי [לן] לפטור הבא עלי' דדלמא לא מחל גם שלא בדק אך לפי מאי דמסקינן דאזלינן בד"נ בתר רובא הרי זו מקודשת גמורה ודברי הרמב"ם נכונים אדרבה לכאורה דברי הרא"ש תמוהים שפסק לענין תוס' כהרמב"ם והרי"ף שאיילונית שלא הכיר בה יש לה תוספת כיון שיש לה תוס' בודאי מקודשת כנ"ל וצ"ל להרא"ש ז"ל לחלק בין נשואין לקידושין דרק בנשואין אמרינן האי טעמא הוי לי' לבדוק ולא בקידושין ובהפלאה בק"א מסופק בזה מטעם אחר ולפע"ד הדבר נכון כמ"ש וב"ה אשר הנחני בדרך אמת:
היוצא לנו מזה באיילונית שלא הכיר בה וכנסה מקודשת גמורה וצריכה גט אך במום שרחמה אטום בנ"ד דאין לה תוס' כמבואר בש"ס ופוסקים [עיין סי' קי"ז סעי' ב' ובב"ש שם] וכ' הר"ן ז"ל [בכל מומין דאין לה תוספת עיין שם בפ' אלמנה נזונית דף ק"א הנ"ל] הטעם כיון שעלי' דידה רמיא לגלויי אין עליו לבדוק א"כ שוב כיון דאין עליו לבדוק הוי מקח טעות לגמרי במום גדול כזה גם להרמב"ם [א"צ גט] א"כ כיון דאין צריכה גט בודאי גם אם נרצה להחמיר לענין איסור ערוה להצריכה גט אבל לא לענין תקנת ר"ג דבודאי מותר ליתן גט בע"כ וליקח אשה אחרת עלי' ויעוין בב"ש סי' קי"ז שכ' בהדיא דאם הי' בה מומין והוא לא ידע כופין אותה לקבל גט גם בזה"ז וגם אפי' אי נימא שלא היתה יודעת מזה לפי מאי דמבואר בשבו"י [הנ"ל] דמחלק דבאיילונית מקודשת דיש אנשים שנושאים נשים שאינן ראויין להוליד אבל במומין אינה מקודשת גמורה וא"כ בנ"ד דהוי מום דאינה ראוי' לאיש כמבואר בש"ע סי' (ל"ט) [קי"ז] גם אי נימא דצריכה גט כמו בשאר המומין בקדשה סתם מ"מ הא מבואר בהר"ן ז"ל בסוגיא דקדשה ע"ת [כתובות דף ע"ב] דמסתימת הש"ס דאינה צריכה גט בקדשה סתם ונמצא בה מומין ורק לחומרא כ' הרמב"ם א"כ עכ"פ לענין תקנת רגמ"ה בודאי מותר לעשות כנ"ל ואין מחמירין בתקנה כמו באשת איש ובפרט שרחוק הדבר שלא ידעה האשה מזה דאז אינה צריכה גט כלל כנ"ל. אולם בנ"ד אחרי שכבר נתרפאה דראוי' עתה לאיש י"ל כיון שעתה לא שייך אומדנא דאדעתא דהכי לא קידש צריכה גט מדינא ככל הנשים ואינו יכול לגרשה בע"כ ולא לישא אחרת עלי' כיון שראוי' היא אליו ומה שטוען שמאוסה היא זה לא הוי רק מום סתם ובסתם מום קיי"ל קדשה סתם צריכה גט הגם שכתבתי דבתקנה לא מחמרי' בזה מ"מ [רק] בצירוף טעמא הנ"ל שכתבתי דהוי מום גדול כל זה בלא נתרפאה אך בנתרפאה יש לפקפק ולהחמיר:
והן אמת לפי מה דמבואר בכתובות [ע"ד ע"ב] גבי קדשה ע"מ שאין בה מומין ונתרפאו דאינה מקודשת כמו כן ה"נ אעפ"י שנתרפאה כבר בטלו הקידושין אך אחרי העיון נראה דל"ד דבשלמא גבי קדשה על תנאי כיון שלא נתקיים התנאי דרפואה לא הוי קיום התנאי כמבואר בתוס' [שם] ומש"ה אינה מקודשת אבל בקדשה סתם שבאנו לבטל הקידושין רק מחמת אומדנא דבמום גדול אדעתא דהכי לא קידש כנ"ל אם שוב נתרפאת דאזדא לה האומדנא מקודשת וכן מוכח בהדיא החילוק זה מדברי התוס' כתובות דף ע"ב ד"ה ע"מ שכ' וז"ל והא דמשמע בהשולח דאיילונית צריכה גט דתנן המוציא את אשתו משום איילונית לא יחזור וטעמא משום קלקולא ואם לא היתה צריכה גט מאי מועיל מה שאמרו לא יחזיר הא מקולקלת היא אם הוציא בלא גט עכ"ל ולכאורה קשה עליהם לפי דבריהם בגיטין [דף מ"ו ע"א ד"ה אי] דהקלקול היא רק לעז הבעל א"כ י"ל דבאמת גם שעתה נתרפאה מ"מ כבר בטלו הקידושין מחמת האומדנא דאדעתא דהכי לא קידש רק הבעל יוציא לעז לומר אלו ידע שיהי' לה רפואה לא הי' מקפיד וכיון שדינו שלא יחזור שוב לא יוציא לעז ובאמת אינה מקולקלת דכבר בטלו הקידושי' טרם שנתרפאה א"ו דמוכח מדברי התוס' דאם לא היה תנאי רק מכח אומדנא מבטלין הקידושין אם נתרפאת מקודשת גמורה למפרע. אך נ"ל דכ"ז מדינא דהש"ס דהוא יכול ליקח אשה אחרת ואינו עגון בה אבל לפי תקנת רגמ"ה ז"ל דאסור לו ליקח אשה על אשתו נלפע"ד ברור דגם אם נתרפאה נתבטלו הקידושין מכח אומדנא דאטו בכופה יהיה תלוי בה עד שתתרפאה ובודאי אדעתא דהכי לא קדשה וכיוצא בזה כ' בס' הפלאה בקו"א סי' ל"ט וראיה לזה מהא שפסקו רוב הפוסקים [בסי' ל"ט] גבי המקדש ע"מ שאין עלי' נדרים והלכה אצל חכם אחרי ידיעת הבעל לא מהני והוא נגד הירושלמי [כמבואר שם בב"ש ס"ק ד'] ובאמת הדבר קשה מאד כיון דחכם עוקר הנדר מעיקרו כמאן דליתנהו דמי למה לא תהיה מקודשת בהיתר אחרי ידיעת הבעל וכי הידיעה גרמה וחילוק התוס' [שם ד"ה חכם] והפוסקים קשה להבין והרבה נתקשו הראשונים בזה ולפע"ד כיון דזה פשוט דלפ"ד הירושלמי דמועיל היתר לאחרי הידיעה אסורה להנשא לעולם פן תתיר נדרה הגם שפלוגתא היא בהירושלמי הנראה דחיישינן בזה להחמיר כמבואר בר"ן נדרים ובמהרי"ו מביאו בש"ע סי' ל"ט וא"כ כיון שאסורה להנשא אמרינן דתיכף בידיעת הבעל אם הקפיד שוב אינה מקודשת גם אם תתיר הנדר לאח"ז דאומדנא דמוכח דאין רצונה להתקדש לו רק דאם לא יקפיד אז בשעת הידיעה דלמה לה זה שתהי' עגונה כל ימי' דלמא התיר נדרה וכמבואר בב"ק [דף ק"י ע"ב] גבי יבמה שנפלה לפני מוכה שחין [דמקשה דנימא] דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ומתרץ שם דטב למיתב טן דו משא"כ הכא שלא תנשא לשום אדם דאדעתא דהכי לא קדשה וכיון שאין ברצונה להתיר נדרה או שסבורה שאין לזה היתר ודאי אין דעתה שתהי' מקודשת לו עדיין אם ימצא לה היתר כיון שתעגן עי"ז כל ימי' ושמא יהיה לה היתר ואדעתא דהכי מתחלה לא קדשה נפשה רק אם [לא] יקפיד הבעל בשעת הידיעה ויש להעמים זה בדברי הרא"ה ז"ל בחידושיו שכ' הטעם וכבר נפקעו הקידושין יעו"ש אך לכאורה עדיין קשה לשמואל [בכתובות דע"ב ע"ב] דס"ל בקדשה ע"ת וכנסה סתם דא"צ גט ובודאי שני הבבות רישא וסיפא בחדא גוונא [ר"ל רישא בקידשה לבד וסיפא היינו למה דמוקי הגמ' בדע"ג ע"ב לשמואל דה"נ קאמר קדשה ע"ת וכנסה סתם וכמו בקידשה לבד ל"מ ההיתר לאחר הידיעה כמ"כ בקידשה ע"ת וכנסה סתם] באם נמצאו עלי' נדרים לא מהני היתר לאחר ידיעת הבעל לפי שיטת התו' וסייעתם וע"ז הדק"ל דאמאי לא יועיל ההיתר כיון שהחכם עוקר הנדר מעיקרו דא"ל בזה אדעתא דהכי לא קדשה נפשה דרק בקידושין אמרינן כן ולא בנשואין וכמ"ש התוס' ב"ק [שם ד"ה דאדעתיה] כיון דהדבר תלוי בדעת שניהם נהי שהיא אינה מרוצה הבעל אינו רוצה [באופן זה] כדי שלא יהיה ב"ז הגם דשמואל ס"ל אדם עושה בב"ז מ"מ ודאי לא ניחא לי' בזה ושפיר הי' לנו לומר דאם התירו הנדר דמקודשת למפרע [ואז תהי' מוכרחת להתיר נדרה שלא תתעגן כל ימי' וממילא לא יהי' ב"ז] ומה לנו לגילוי דעתה אך באמת לפי מה דמבואר במ"ל [פ"ו מהל' זכי' ומתנה] בשם מהר"ש שבדבר שעדיין לא נגמר. אמרינן אדעתא דהכי לא עביד גם בדבר התלוי בשניהם כיון דבידו הדבר לקיים או לבטל וא"כ לפ"ז הכא דהדבר בידה אם להתיר או לא ולא נגמרו עדיין אמרינן אומדנא דידה דאדעתא דהכי שתשב עגונה כל ימי' לא קדשה נפשה:
ועפי"ז מיושב קו' הר"ן ז"ל [שם בסוגי' דקידשה ע"ת וכנסה סתם] שהקשה על רב דס"ל אין אדם עושה בב"ז הא הוי ב"ז בלא כתובה ולפ"ד א"ש כיון דס"ל לרב דצריכה גט וא"כ ליכא אומדנא דידה ואם תלך אצל חכם תהי' מקודשת גמורה למפרע ויצטרך ליתן לה כתובה שוב אינה קלה בעיניו להוציאה ולא הוי ב"ז וא"ש ולפ"ז מיושב מה שפירש"י בכתובות אמימרא דרב קדשה ע"ת שאין עלי' נדרים וביבמות [דק"י] מפרש רש"י תנאי נדר ומומין ולפ"ד א"ש דכאן (דאמרינן דלענין) [דאיירי לענין] כתובה ותנאי' יקשה הא הוי ב"ז ולכן צ"ל כנ"ל שתלך אצל חכם ותהי' מקודשת למפרע אבל במומין לא שייך זה מש"ה ע"כ לא איירי רב רק בנדר אבל ביבמות לא הוזכר שם כתובה פירש"י נדרים ומומין הן אמת לפ"ד הר"ן שהקשה דלמה לי' לרש"י דלענין ממון בתנאי' קאי הא בלא"ה לפי פירושו דמקדשה בביאה וארוסה. אין לה כתובה נסתרו דברי הנ"ל [י"ל דכוונתו דהר"ן מתרץ שם וז"ל מיהו צריך הדבר לאומרו משום דיש לפרש משום דא"א עבב"ז מחל התנאי ומקודשת משעה ראשונה והי' לה כתובה אם לא הי' אמרינן דבממונא בתנאי' קאי ובאמת אין לה לכך צריך לומר משום דבממונא על תנאי' קאי ע"ש ולכאורה כיון דמאי דכתב רש"י דבממונא בתנאי' קאי קאי על קידושין הראשונים שלא נאמר שמחל התנאי לגמרי כדי שלא יהי' בעילת זנות ע"ז תירץ דבממונא בתנאי' קאי א"כ למ"ל באמת לרש"י לומר דבעיל לשם קדושין הא בפשוט י"ל כן לאמת דמוחל התנאי ולכך מקודשת לגמרי ורק כתובה אין לה דבממונא בתנאי' קאי ואך הדבר נכון מאוד דכוונת הר"ן דזה א"א לומר דא"כ דמחמת קידושין הראשונים הוא דצריך גט דמשום שלא יהי' בב"ז מוחל התנאי א"כ אף כתובה בעי למיתב לה ואי דבממונא בתנאי' קאי ואין לה כתובה א"כ עדיין לא הועיל כלום במה שמחל התנאי דכיון דאין לה כתובה שוב הוי ב"ז ולכך ע"כ הי' לה ג"כ כתובה ובאמת אין לה ולכך ע"כ לומר דאין הטעם משום קידושין הראשונים משום האי טעמא גופא דבממונא בתנאי' קאי ואינו רוצה שיהי' לה כתובה ורק מקדשה עכשיו בביאה ולא הוי רק ארוסה ואין לה כתובה ואפ"ה לא הוי ב"ז כמו שתירץ כן הר"ן באמת ודו"ק ועכ"פ נסתר דבר הנ"ל דלפי דברי' הנ"ל שפיר י"ל דמוחל התנאי לענין הקידושין אבל לא לענין ממון ואי דא"כ הו"ל בב"ז ז"א כנ"ל כיון דסופה להתיר הנדר ויגיע לה כתובה ולא יהי' קלה בעיני' להוציא' לא הו"ל בב"ז אלא ע"כ דלא כנ"ל דאל"כ הק"ל למה נקיט רש"י דבממונא בתנאי' קאי וגם דבעיל לשם קידושין כנ"ל וע"ז כתב דיש לתרץ באמת קו' הר"ן על אופן אחר דכוונת רש"י אדרבא לומר דמש"ה לא נוכל לפרש באמת דלענין הקדושין מחל להתנאי כיון דע"כ בממונא בתנאי' קאי א"כ מקפיד ע"כ גם המחילה לא מהני דיהי' ברירה וע"כ רק הטעם משום דמקדשה עתה וכיון דעכ"פ צריכה גט לרב אף אם נאמר דביאה נשואין עושה שוב באמת לא הו"ל ב"ז כסברת המחבר דבידה לעשות שיגיע לה כתובה ודו"ק] אך באמת י"ל לתרץ קו' זו דזה כוונת רש"י דבממון בתנאי' קאי היינו לפי מה שהקשו האחרונים על הר"ן ותוס' [בד"ה לא תימא] שכ' דמש"ה מהני מחילה דהתנאי הי' רק אם יקפיד ואם לא יקפיד תהיה מקודשת גם שלא יתקיים התנאי הא מבואר בתוס' גיטין [כ"ה ע"ב] דגם בתנאי כזה שייך ברירה וא"כ בתנאי שהתנה אם לא יקפיד תלי' הדבר בברירה וכיון דקיי"ל אין ברירה למה מקודשת אם ימחול התנאי והעצי ארזים מאריך בזה ובאמת לק"מ דדבר שהוא בשב ואל תעשה לכ"ע אמרינן ברירה כמבואר בר"ן גיטין והכא הוי שב וא"ת אם לא יקפיד ומש"ה מקודשת אך כיון דלענין כתובה פטור משום דבתנאי' קאי א"כ חזינן שמקפיד ולמה מהני המחילה לענין קידושין וצ"ל כמו שמבואר בשיטה מקובצת דהוי כמו שהתנה אם יכניסנה תהיה מקודשת ולפ"ז כיון דתנאי תלוי במעשה שוב לא אמרינן ברירה וא"כ זה כוונת רש"י לא תימא אחולי אחלי' ע"י ביאתו אינו מקפיד ומקודשת למפרע ורק שמקדשה בביאה כיון דלענין ממון בתנאו קאי א"כ חזינן שמקפיד ורק דצ"ל דדעתו היה אם יכניסנה זה לא אמרינן דאין ברירה אבל אם לא היה לענין ממון בתנאו קאי היתה ממילא מקודשת מקידושין הראשונים דכוונתו היה אם לא יקפיד והתנאי בשב וא"ת ורק כיון דלענין ממון בתנאי' קאי א"כ הרי מקפיד ואי דנימא דהתנאי היה אם יכניסנה תהיה מקודשת זה לא מהני דאין ברירה ועפי"ז מיושבים דברי הטור דבסי' ל"ח כ' שא"צ עדים בשעת ביטול התנאי ובסי' ל"ט כ' דצריך עדים בקדשה ע"ת וכנסה ולפמ"ש א"ש דבשאר התנאים כבסי' ל"ח שמחויב ע"י מחילה גם הכתובה אמרינן דהתנאי היה אם לא יקפיד דבשב וא"ת יש ברירה אבל במומין כבסי' ל"ט דלענין הכתובה בתנאי' קאי ע"כ צ"ל דהתנאי היה אם יכניסנה תהיה מקודשת וכיון דתלי' במעשה שוב אין ברירה ולהכי אינה מקודשת רק מעכשיו צריך עדים:
היוצא לנו מזה בנ"ד ודאי אדעתא דהכי לא קדשה באם יהי' לה מום גדול כזה ולא מחית נפשי' אספיקא דלמא תתרפא ורק אם יש בה מום כזה לא קדשה וא"כ ל"מ לסברת התוס' והרא"ש ז"ל בסי' מ"ד בודאי אינה צריכה גט אלא אפי' הרמב"ם ז"ל מודה כנ"ל כמו שהארכתי נהי דאין להחליט הדבר להוציאה בלא גט אבל מ"מ אין שום חומר על הבעל לתת גט בע"כ או לישא אחרת גם הסברא מאיסא עלי סברא טובה היא ולכן יכול להוציאה בע"כ בלא כתובה או לישא אחרת כ"ז כתבתי להלכה ולא למעשה עד יסכימו עמי עוד בעלי תריסין:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |