פני יצחק (אבואלעפיא)/א/ו

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

פני יצחק (אבואלעפיא) א ו

סימן ו

את זה שלח אלי מעלת הרב המופלא וכבוד ה' מלא מגן בעדי דעיר הק' צפת תו' מע' ר"מ ור"מ כמהר"ר רפאל ממאן נר"ו לחוות דעי גם אני בכל מה ששרטט וכתב לפי רוב הענוה כי נעים נאוה וזה לשונו, לעיין מר במה שנדרשתי ללו שאלוני בענין משכנתא דסורא וקביע זמן אם אחר הזמן יכולים לכוף זה את זה בין לוה למלוה בין מלוה ללוה וזהו מה שכתבתי בזה.

בדין משכנתא דסורא באתרא דמסלקי ולא מסלקי
הנה בעיקר משכנתא דסורא אי מהניא באתרא דמסלקי ואפי' באתרא דמסלקי לוה למלוה לבר אף על גב דמלוה לא מצי מסלק ללוה אם כן היכא דאתני לוה דאחר עבור זמן מה יכול לסלק למלוה במח' היא שנויה שדעת הרמב"ם בפ' ו' מה' מלוה ה"ו ס"ל דמשכנתא דסורא שריא אפילו באתרא דמסלקי לוה למלוה וז"ל הורו הגאונים וכו' ואין להם משכונא מותרת אלא בדרך זאת כיצד וכו' וכן אם התנא וכו' וכן וכו' וכתב ה"ה דעת רבינו דמשכנתא דסורא היא אפילו באתרא דמסלקי וכו' ואף הרמב"ן ז"ל הודה וכו' יע"ש ודברי הרמב"ן הללו שכתבם ה"ה הלא הם כתובים בש"מ להרב"א למציעא על דס"ג ולזה הסכימה דעת הר"ן שם בש"מ כדעת הרמב"ן ובסמוך נעתיק דבריו ואולם דעת הראב"ד שם שהשיג על הרמב"ם שם וז"ל א"א ומה בין זה לנכייתא וכי יש הפרש וכו' ואותם הגאונים לא התירו אלא בראשונה בלבד עכ"ל הרי להדיא דס"ל דבמשכנתא דסורא נמי סלוק אסור והר"מ כתב שדברי הרמב"ם עיקר והרב ב"י ביו"ד סי' קע"ב הביא דברי הרמב"ם הנז' וכתב ומדברי הנ"י משמ' דלהרשב"א משכנתא דסורא ל"מ מסלק ליה שכתב שהרשב"א הביא ראיה דבנכייתא שריא מדאמרינן בהאומנים וכו' ואי בדסורא היכי מצי פריק לה עכ"ל, הנה למדנו מדברי מרן שדעת הרשב"א כהראב"ד דס"ל דמשכנתא דסורא לא הותרה אלא באתרא דלא מסלקי וכן יש ללמוד מדברי הר"ן שהבאנו לעיל דס"ל שכן דעת הרי"ף וז"ל שם הובאו דבריו בש"מ איכא מ"ד דמשכנתא דסורא אתרא דלא מסלקי היא דכי היכי דמלוה לא מצי למכפייה ללוה וכו' הכי נמי לוה לא יכיל למנכייה למלוה למפרע ליה חוביה ולאפוקי ארעא מניה משום הכי שרי וכו' ואחרים אומרים דמשכנתא דסורא אפילו אי מצי מסלק ליה לוה למלוה שרי כיון דמלוה לא מצי למכפייה ללוה זביני נינהו ולא הלואה וכו' וכן דעת הרמב"ם ולפי זה נ"ל דאתי שפיר הא דאמרי' ר"פ ור"ה דאמרי תרוייהו האי משכנתא באתרי דמסלקי אין בעל חוב גובה הימנה דאלמא משכחת לה למשכנתא דשריא באתרא דמסלקי דשרי היכי שקלי וטרי במאי דאסיר אטו ברשיעי עסקינן אלא כדכתיבנא ולא נתחוורו לי דברי הרי"ף שכתב ב"ה דלאו למימרא דשרי אלא דאי אתרמי מלתא דינינן הכי עכ"ל מדבריו נראה להדייא שכתב דלפי דעת הרמב"ם ודעמיה שהתירו משכנתא דסורא בסלוק אתי שפיר ההיא מימרא לא כן להסוברים דבסורא אסירא בסלוק צ"ל דבאסורא מיירי ואם כן לדעת הרי"ף דפירש דבאסורא מיירי הא ודאי דס"ל דבסורא אסירא בסלוק דאי ס"ל דשריא בסלוק אמאי לא אוקמה בהכי דלפי דברי הר"ן הא בהא תליא וכמו שמבואר בדבריו שכתב וכן דעת הרמב"ם וכו' וכפי זה נ"ל ודא"ש וכו' דמשמע דהא בהא תליא.

בביאור שיטת הרמב"ם והר"ן
אלא דלפ"ז ק"ל בדברי הר"ן הללו דהרואה יראה דאפילו הרמב"ם דהתיר משכנתא דסורא בסלוק אפילו הכי פירשה לההיא דר"פ ור"ה באסורא וכמ"ש בפ"ז דהל' מלוה ה"ד וז"ל המשכונא במקום שנהגו לסלק וכו' אין בעל חוב גובה הימנה ואין הבכור וכו' ושביעית משמטתה וכו' אף על פי שמשכונא זו אסורא וכו' אפשר שיהיה זה בטעות או בגוי או דרך כל מי שחוטא וכו' ויש מי שהורה שמשכונא זו בנכוי עכ"ל ומעתה ק"ל הר"ן דניחא ליה כפי שיטת הרמב"ם דמתיר משכנתא דסורא אפילו במסלקי דהויא ההיא דר"פ ור"ה באתרא דמסלקי בהיתרא כגון משכנתא דסורא ומעתה תקשה להרמב"ם אמאי לא פירשה במשכנתא דסורא ואיהו גופיה הכי ס"ל דהותרה משכנתא דסורא אפי' במסלקי ואמאי פירשה בטעות או בגוי או בחוטא ועוד קשה לי טובא על הר"ן ז"ל דמפרש ההיא דר"פ ור"ה במשכנתא דסורא דאם כן איך קתני בהשביעית משמטתה דהא כיון דהמלוה אינו יכול לכוף ללוה לא קרינא ביה לא יגוש דאפילו לדעת הרמב"ם ודעמיה דהתירו דסורא אפי' במסלקי היינו דמסלק לוה למלוה וכדכתב איהו גופיה דכיון דאין המלוה יכול לכופו הו"ל זביני ולא הלואה עד שמכח זה הוכיח הרא"ש דמצי מלוה נמי למיכף ללוה והרשב"א אוקמה בעבר זמן המשכנתא וכמבואר הכל בב"י ואם כן היינו טעמ' דהרי"ף והרמב"ם שפירשו דבאסורא מיירי דאי בדסורא אינה משמטתה שביעית כיון דהמלוה אינו יכול לכוף ללוה וכו' ואם כן אפ' לו' דהרי"ף נמי מתיר סלוק בדסורא וה"ט שפירשה באיסורא משום דלא מתוקמה בדסורא וכמ"ש לעיל באופן שלפי קוצר דעתי דברי הר"ן ז"ל צ"ע אצלי אך זו היא שקשה בדברי הרמב"ם ז"ל דאיהו ז"ל התיר משכנתא בנכיתא דשדה כמבואר בדבריו בפ' ו' הל' ד' ואם כן אמאי לא פירשה בהידיא לההיא דר"פ ור"ה במשכנתא בנכיתא דשדה וכמו שפירשוהו שאר המפרשים וכמ"ש שם דיש מי שהורה שמשכו' זו בנכוי והיה לי לפרשה גם הוא ז"ל כן לשטתיה ואל זה אביט להרב המבי"ט חלק א' סי' רכ"ו שנ"ט להרמב"ם שהעמידה באסור משום דפשט המימרא של ר"פ ור"ה איירי בלא נכייתא מדקאמר אין בעל חוב גובה ממנו דמשמע בכל דמי המשכונא אבל אפשר.לפרש במה שנשאר בדמי הנכייתא וכמו שכ' הרמב"ם ויש מי שהורה וכו' והוא עצמו התיר למעלה בנכיתא דשדה עכ"ל איך שיהיה מכל הנז' למדנו שדעת התוס' והרמב"ם והר"ן ז"ל דמשכנתא דסורא אפילו באתרא דמסלקי לוה למלוה שרי והראב"ד והרשב"א והרי"ף לדעת הר"ן כמו שהוכחנו בדבריו לעיל ס"ל דבסורא לא הותרה בסלוק והרב המגיד כתב שדברי הרמב"ם עיקר וכן כתב הב"י ודלא כהראב"ד וכיעו"ש.

בביאור שיטת הראב"ד
וחזי הוית להרב כמהר"א די אבילה ז"ל בסה"ק מגן גבורים בדיני משכנתא אשר לו בדף ק"י עמוד ב' שהק' על מר"ן ז"ל דמנא ליה לומר דהראב"ד פליג על הרמב"ם בזה ואוסר סלוק לוה למלוה בדסורא והאריך להוכיח דלא פליגי בהא יעש"ב והנה הרואה יראה מתוך דבריו כי הוא המבין בדברי הרמב"ם שג' אופנים הותר בדין משכנתא דסורא האחד הוא מ"ש כיצד כגון אם נתן לו מאה דינרים ומשכן לו בית או שדה והתנה עמו שאחר עשר שנים תחזור קרקע זו לבעליה חנם ואופן הב' הוא מ"ש וכן אם התנה בעל השדה שכל זמן שיביא לו מעותיו יחשב לו י' בכל שנה ויסלקו ממנה הרי זה מותר ואופן הג' הוא מ"ש וכן אם התנה הלוה שכל זמן שירצה מחשב לו מה שדר בו ויחזיר לו שאר הדמים ויסתלק הרי זה מותר ע"כ וסבירא ליה למר דהאי וכן וכו' וכן וכו' שכתב הרמב"ם לא קאי ארישא דכתב כיצד וכו' אלא שכל חדא בבא בפני עצמה וזה מוכח מדבריו דקאמר דס"ל דטעם ההיתר במשכנתא דסורא הוא משום דכיון דקצב לו סכום כל השנים ובמשלם שנייא אלין תפוק ארעא דא בלא כסף וזו היא החלוקה הא' שכתב הרמב"ם מש"כ שאר בבי דהרי זו דומה לנכייתא וכו' ע"כ הרי להידיא מפורש שהוא המבין דהאי וכן וכן שכ' הרמב"ם הם בבות בפני עצמם ולאו ארישא קאי והכונה הוא אפי' שלא כתב סכום השנים ולא התנו במושלם שנייא אלין וכו' אלא שהלוה לו מעות ומשכן לו שדהו או חצרו והתנה עמו שכל זמן שיביא לו מעות ינכה לו בעד השנים שהיו בידו י' למאה התיר הרמב"ם והט' שתמה על הב"י כמבואר.

ולי ההדיוט קשה לי טובא על דבריו שאם כדבריו דהאי וכן וכן לא קאי ארישא אמאי נקט הרמב"ם בלישניה יחשב לו עשר היה לו לנקוט עשרים או חשבון אחר ועוד מאי עשר דקאמר היה לו לומר עשרה דינרים או זהובים כי לא ידענו האי עשר מאי הם ועוד בבא הג' שכתב סתמא מחשב לו מה שדר בו היל"ל עשר שהיא נכיתא רבה כמש"ל דאין לומר במחשב לומר שדר בו כפי שווי החצר דהא פשיטא שהוא מותר כי הוא והשכירות פשוט ומה חדש לנו הרמב"ם בזה ובודאי שכונתו לחדש לנו דאפי' דמחשב לו בזול ועוד אמאי נקט חדא כשדה וחדא בבית ולכן נלפק"ד דכונת הרב במ"ש וכן וכו' וכן וכו' דארישא קאי כמו שכתב כיצד וכו' והכונה הוא דאחר שקצבו סכום השנים והם י' שנים בעד המאה דינרים אפי' שהתנה הלוה שיסלקנו בתוך זמנו מותר מטעמא שכתב הרב המגיד ומעתה כ"ש מכי דנקט שנכתב לעיל יען דעל הק' דינרים דקאי בה לעיל קאי שעולים עשר לשנה וה"ט שסתם בבכן הב' ובזה אתי שפיר מאי דנקט חדא בבית וחדא בשדה וכמ"ש הכ"מ שם וה"ט למרן סי' קע"ב ערבינהו ותנינהו לתרי וכן שכתב הרמב"ם לחדא כיעו"ש וכ"כ להידיא הרב ש"ך שם סק"ג וז"ל וכן אם התנה וכו' כלומר אפילו אם התנה וכו' וכ"ש לא התנה דשרי עכ"ל הרי מבואר להידיא דהש"ך מפרש דהאי וכן וכו' ארישא קאי כמ"ש ובזה אין מקום לקושיית והוכחו' הרב ז"ל דהוכיח מהם שדעת הראב"ד כדעת התוס' כמ"ש במה שלא השיגו בב"ק וגם ממ"ש טעמא דשריותא דבב"ק כפי דברינו שהוא דעת הר"מ והב"י דכולא חדא בבא היא אין מקום לקו' הנז' וגם מה שהק' שהי"ל להשיגו גם בה"ז וכו' גם זה קשיא לפ"ד שפי' שלפי דעת מרן הכי וכן שכתב הרמב"ם דלא קאי ארישא וממלא כפי דבריו השגת הראב"ד על בבא ואת היא דמתיר הרמב"ם באופן זה אפי' בסלוק דבסלוק אופן זה דנכיתא הא בלא סלוק שרי וזו היא שקשה על דברי מרן שהיה לו להראב"ד להשיגו להרמב"ם בדין ז' כנזכר ואולם לפמ"ש אין דעת מרן כן אלא דכולא חדא בבא היא וע"ז השיג הראב"ד בהלכה זאת כנז' ודברי הרב ז"ל נפלאו ממני וצ"ע איך עלתה על דעתו להבין כן בדעת מרן דמכל מ"ש מוכח שדעת מרן בפי' דברי הרמב"ם כמ"ש דהכל חדא בבא הוא וגם דעת הראב"ד אי אפשר לפרש כמו שכתב הרב ז"ל שהרי כתב הרשב"א הובאו דבריו בש"מ ונמק"י על דע"ט דקאמר הש"ס אי נמי אי אתדמי וכו' כלומר במשכנתא בנכיתא וכן פירשה הראב"ד דאי משכנתא דסורא זוזי מאי עבדתנהו והיכי מצי פריק לה ע"כ ודברי הראב"ד שם בש"מ הובאו סמוך ונראה וז"ל יבש האילן וכו' במשכנתא דסורא או במשכנתא בנכיתא למ"ד וכו' ואפשר בענין אחר וכו' אי נמי אי אתרמי ליה זוזי במשכנתא בנכית' ופריק וכו' עכ"ל הרי להידיא דפי' דברי הש"ס דלצדדין קתני דאמאי דקאמר זמנין וכו' היא מיירי באיסורא ומאי דקאמר אם כן אי אתרמי וכו' מיירי בנכיתא ואי איתא דס"ל להראב"ד דמשכנתא דסורא שריא בסלוק לוה למלוה אמאי לא פי' לתרויהו בדסורא א"ד דס"ל להראב"ד כמ"ש הרב המגיד והרב ב"י ז"ל והדברים ברורים ודשרי הרב אד"א ז"ל צ"ע איך שיהיה למאי דאתן עלה שדעת התוס' והרמב"ם והר"ן דדסורא הותרה אפילו בסלוק לוה למלוה ואחריהם נמשכו הה"מ ומרן ב"י והמבי"ט וכן פסק מרן בשה"ט סי' קע"ב וכמדובר.

דין תנאי במשכנתא דסורא
מעתה חל עלינו חובת ביאור לספקו דמר ניהו רבה אי שרי ג"כ להתנות שהמלוה יכוף ללוה בכל זמן שירצה לגבות חובו ומר ניהו רבה אתא ואיתיה בידיה תשו' המבי"ט סי' ער"ה שאסר בזה ובסי' רנ"ט הביא תשו' מרן ז"ל דמסכים בזה להלכה כדעת הרב"א וכדברי מרן הנז' הלא הם כתובים בספרו הק' אבקת רוכל סי' ק"ב ע"ש באופן דדעת מרן והמבי"ט ז"ל הם האוסרין למלוה להתנות דעיקר שריותא דמשכנתא דסורא הוא משום דאין המלוה יכול לכוף ללוה לפרוע לו חובו ואם ירצה לוה אינו גובה כלום וע' זה גופיה כתבו מרן בש"ע וכתב עליו הרב ש"ך בסק"א משמע דטעם ההתר הוא משום דכותב כן בפי' וכן משמע בטור וכן כתבו התוס' ולפי זה אפי' יש כח ביד המלוה וכו' מיהו פשט דבריו שם משמע דלעולם בעינן דלא יהיה כח ביד המלוה וכו' וכן נראה דעת המחבר עכ"ל הרי להידיא דס"ל למר דדעת מרן בשה"ט כמו שכ' בתשו' הנז' ועי' לה' מגן גבורים שם דקי"א עמוד ב' מה שכתב על הש"ך בזה יע"ש וכן נראה שהוא דעת הרב דב"ש סי' רס"ח דסבירא ליה דאין להתיר במשכנתא דסורא אלא היכא דאין המלוה יכול להסתלק מן הבית יע"ש בד"ה אמנם וכו' וכדברי מרן בתשו' הנז' כך הם דברי הרדב"ז בתשו' חלק ה' הנ"מ סי' שני אלפים קס"ב יע"ש ולא אכחד מאי דקשה לי בדברי הרדב"ז הנז' דכייל להרשב"א בהדי המתירין משכנתא דסורא בתנאי סלוק לוה למלוה וזה הפך דברי הרשב"א שהזכרנום לעיל שהביאם הרב"א והנמק"י והם בתשו' ח"ג סי' מ"ג שהוכיח מהם הרב ב"י דהרשב"א בשטתיה דהראב"ד קאי דאוסר סלוק בדסורא ואיך כייל ליה הרדב"ז בהדי המתירים שהם הרמב"ם והרמב"ן והמ' ובאמת צ"ע ועין לו ראתה להרב מוהר"א אל זכרי הובא דבריו בתשובת המבי"ט סי' רכ"א שכתב דבמשכנתא דסורא נמי אם עשה זמן עד ג' שנים ואם לא תפדה אזי תהיה משכנ' דסורא ובמשלם וכו' דשמע מינה מדבריו דבסורא שרי ג"כ להתנות לכוף מלוה ללוה והוכיח כן מדאמרינן האי משכנתא באתרא דמסלקי אין בעל חוב גובה הימנה ושביעית משמטתה והקשו המפרשים דלא קרינן בה לא יגוש ותירץ הרשב"א והר"ן דמיירי כשעבר הזמן וקרינן בה לא יגוש והשתא הרי הרשב"א והר"ן וכו' והרשב"א דהוכיח לתרץ כשעבר הזמן לאו משום דלא מצי למכפיה הוי רבית אלא דס' הוא וכו' תדע דהכי כתב הב"י דתלמידי הרשב"א תירצו דמיירי כשהתנו שיוכל לכופו וכו' עכל ומתוך דבריו נראה שהיה גורס בדברי תלמידי הרשב"א ולומר דבאתרא דמסלקי אם התנו בניהם שיהיו גם כן יכול לכופו וכו' ע"ש כן היא הגירסא שלנו ואולם נראה שהוא גורס שיהיה המלוה יכול לכופו ובדבריו הנז' אתנח לן מאי דק"ל על דברי הר"ן הנז' לעיל דהקשינו עליו איך ניחה ליה בדברי הרמב"ם דדסורא שריא בסלוק ההיא מימרא דשביעית משמעת כיון דהמלוה אינו יכול לכופו לא קרינן ביה לא יגוש ולפי דברי הרב הנז' שכתב דמיירי כשהתנה המלוה שיוכל לכופו נחה שקטה קוש' הנזכר וכמובן וראיתי חזות קשה על דברי הרב הנז' דאיך עלה בדעתו לומר שהרשב"א יפרש דשביעית משמטתה בדסורא דהא כתב על ההיא דמשכנת' דבנכיתא מיירי דאי בדסורא היכי מצי פריק לה ומזה הוכיח מרן הב"י דסבירא ליה להרשב"א כהראב"ד וכמש"ל עוד קשה לי טובא דאמר מר שהר"ן תירץ לה כשעבר הזמן דמינה ילפינן דאחר הזמן מצי מלוה לכוף ללוה שהרי מדברי הר"ן שכתבנו לעיל מוכח שדעתו ז"ל כדעת הה"מ דס"ל דטעם ההתר הוא משם שאין המלוה יכול לכוף ללוה זביני נינהו.

ואם כן איך אפשר לומר דיסבור הר"ן דבמשכנתא דסורא מצי למקבע הזמן ואחר זמן מצי מלוה לכופו ולפי דבריו איהו גופיה שלדעת הה"מ ולטעמיה אין המלוה יכול לכוף ללוה ואין להתיר זה אלא לטעם הרא"ש ותוס' וכמ"ש הרב שם בפי' בתשובה לטענה הג' ע"ש ומעתה חזרה קושיא לדוכתה על הר"ן בדברי הרב הנז' ולי צריך לי עיון לפק"ד ועתה הנה באתי להשיב על דברי קד' במכתבו הב' כתוב למר שהפרישה והב"ח כתבו דמ"ש וגם המלוה יכול לכופו וכו' היינו לדעת התוס' והרא"ש אבל מדברי הב"י שכתב משם הה"מ והנמק"י בשם הרשב"א וכו' כשעבר הזמן משמע שהמלוה יכול לכופו וכו' דקשה לענ"ד שנראה שאם קצבו זמן אח"ז גם המלוה יכול לכופו לדעת הרשב"א ודעמיה וזה הפך מ"ש הוא ז"ל בתשו' להמבי"ט סי' רמ"ט עכ"ל משי"ח וכן דייק מר ניהו רבה מטעם שכתב כיון שהיה ומן שלא היה יכול לסלק וגם ממ"ש תלמידי הרשב"א וכו' להורות נתן וכו' לזאת אשיב דעיינתי בדברי הב"ח ולא מצאתי שכתב כן שדעת התוס' כהרא"ש דיכול המלוה לכוף ללוה ומ"ש הב"ח שם הוא עמ"ש הטור ואין להם היתר אלא כעין דסורא וכו' ואפילו שיכול לסלק כתב דהוא ז"ל כן כתב הרא"ש והוא מהתוס' והכונה הוא שהלוה יכול לסלק למלוה וכן דעת הרמב"ם ודעמיה וכמש"ל ולעולם דאף התוס' לא התירו אע"ג דהמלוה יכוף ללוה והגם שמרן בתשו' הנז' כן עלתה על דעתו ואולם לבסוף הסכים להלכה כהרב המגיד ובפרט כפי מש"ל דהרב מ"ג דחה דברי הש"ך בזה ומנ"לל דהתוס' ס"ל כהרא"ש בהא דבר שלא נתבאר בדבריהם ואין בדברי הב"ח הכרע שיסבור כן בדעת התוס' ואדרבא לעיל שכתב על דברי הטור וגם המלוה יכול לכוף ללוה דייק הוא משליה כדדייק הרא"ש מההיא דשביעית משמטת ע"ש שלא הוזכר בד"ק דברי התו' הללו כלל וגם הפרישה לא פירש כן על דברי הטור שכתב דגם המלוה וכו' אלא עמ"ש הטור בדסורא אפילו שיכול לסלקו וכו' כתב על זה וז"ל ומיהו עכ"פ כתבו התוס' והרא"ש באתרא דנהיגי לסלק גם המלוה וכו' ואני בער ולא אדע אנא מצא הרב שהתו' כ"כ דמורה שכ"כ בפי' דאם כונתו דכפי טעם התוס' יוצא לנו דגם המלוה יכול לכוף ללוה לא היה לו לומר בפשיטות שכן כתבו התוס' והראיה אף על פי שהרא"ש כתב טעם התוס' לא הספיק לו זה עד שהוכיח לה מההיא דשביעית משמטתה ולכן נלע"ד דהפרישה לצדדין קתני וצ"ל בדבריו כן כתבו התוספות והרא"ש וקאי על דברי הטור שכתב אף על פי שכול לסלקו וכו' אהא קאמר כן כתבו התו' והרא"ש דתרוייהו התירו סלוק במשכנתא דסורא ומ"ש באתרא דמסלקי גם המלוה וכו' הוא לדעת הרא"ש לבד דכתב כן להידיא זה נלע"ד לישב דבריו ואולם זו היא שקשה על דברי הבית חדש שכתב שלדעת רב אלפס לא התירו משכנתא דסורא באתרא דמסלקי וקשה לי טובא דהא הוכחנו לעיל דסוגיא דש"ס דדע"ט דקאמר זמנין אתרמי ליה זוזי וכו' ע"כ אליבא דרב אלפס שאסר כל מיני משכנתא אי אפשר לאוקמה אלא במשכנתא דסורא וכמו שהוכיח ה"ה לדעת הגאונים דס"ל כהרי"ף דלית משכנתא דשריא אלא דסורא לבד וכעת צ"ע.

מסקנא דדינא דהגר"ר מאמן דשרי בסילוק לוה למלוה בלבד
באופן עלה בידנו מכל האמור לאסור תנאי שהמלוה יכול לכוף ללוה וכמש"ל ואין להתיר אלא במשכנתא דסורא ובסלוק לוה למלוה לבד ואין לנו אלא פסק מרן בשלחנו הטהור סי' קע"ב שלא הביא לנו אלא דיני משכנתא דסורא לבד מכח שדעתו להחמיר בכל שאר דיני משכנת' ולא התיר אלא משכנתא דסורא וכן כתב הרב מגן גבורים שם דק"ט ע"ש, ומ"ש מרן בח"מ סי' ס"ז דמשכנתא בזמן שדרכם לסלק וכו' שביעית משמטתה דש"מ דבנכיתא מיירי דבדסורא אי אפשר לאוקמה כיון דאין המלוה יכול לכוף ללוה לא קרינן ביה לא יגוש ואין שביעית משמטתו וכמש"ל ואם כן צ"ל בהכרח דמיירי מרן בטועים שנהגו כן או באיסורא מיירי וכדכתבו הרי"ף והרמב"ם וכמ"ש למעלה והדברים ברורים, מיהו כל זה שכתבנו הוא אם כתוב בשטר בפירוש לשון הלואה שהמעות נתנו בהלואה ללוה ומשכן לו החצר על תנאי שידור בנכיתא אבל אם כתוב בשטר בלשון שכירות דהיינו ששכר פלוני מפ' ביתו לאלף שנים באלף זוז ד"מ אפשר דבזה שרי אחר כך להתנות דאחר עבור זמן מה יתחייב הלוה להחזיר המעות לבעל המשכנתא אחר נכוי דמי השכירות של העבר דכיון דמתחילה ובראשונה היתה שכירות ולא הלואה כן יש לפרש בה ואמנה לא לחלוק זה ממה שכתב מרן הב"י סוף סי' קע"ד ופסק כן לחלק בין משכנתא דסורא היכא שבאו המעות בידו בתורת הלואה להיכא שבאו בתורת שכירות לענין אחריות המש' אוף אנן נמי נימא לט' ה"ה שכ' משום דאין המלוה יכול לגבות חובו היינו דוקא כשבאו בתורת הלואה לא כן כשבאו בתורת שכירות ויען כי כן אנו נוהגים לכתוב פה עיר הקודש אמרתי אולם גם נדון מר ניהו רבה כן הוא אמרתי אגלה אזני אדני בזה דאפשר שיש לחלק כן ודוק עד כאן באו דברי הרב המגן המלאך רפאל נר"ו יהי שמו לעולם כי"ר.

וזאת תשובתי על דברי הרב הנז' נר"ו.

דרופתקא דאוריתא מבע חכמתא דסליק ליה שמעתתא אליבא דהלכתא כל הדבר הקשה מפרק כלאחר יד כמשחל בניתא הא למגמר הא לאגמורי הלכתא גברוותא פת'ר לי מגן בעדי הדרי והודרי הרב הדומה למלאך רפאל נר"ו יאיר לעד וחי לעולם אכי"ר.

מקדמי אר'ש קידה מחוינא ובשלימותא מסגינא ובעתירותי אמינא ליפוש חיי סגי ומסגי בשובה ונחת והיא כפורחת כיר"א מאשר יקרתי בעיניו מטיבותיה אוטיב נהור טוביה כנהר עלן כי פנה אל האזוב אשר בקיר אחשוביה אחשביה ממעל לחשב ומגו דזכי עשה את שאינו זוכה כזוכה ונתן לי לח'ם אותות מלכי יגיה חשכי במלחמתה של תורה בחכמה מפוארה ובסברה ישרה זכה וברה העדיף טובו עלינו ואנהרינהו לעיינין ובמקום שמצינו גדולתו שם מצינו ענותנותו וקדשני במצותיו לחזור על המקרא הדרי בי מהדורא בתרא הגם דידענא בנפשאי כי אין מלה בלשוני ולא ידענא לכוין אמרא כל שכן וק"ו בפלפול ובגמרא בדיני משכנתא דסורא הן הן גופיה תורה ומי יבא אחר המלך אולם אענותנותיה סמיכנא ואנכי פי מלך אשמור ודברו הקל היא גופה גזירה על כן אמרתי הנה באתי בשורה ושורתים ואותות שתים להשיב מפני הכבוד ולהשתעשע בדב"ק אמרות טהורות אור יקרות וזה החלי בס"ד

הנה תחילה וראש כתב כת"ר וז"ל הנה בעיקר משכנתא דסורא אי מהניא באתרא דמסלקי ואפילו באתרא דמסלקי לוה למלוה לבד אף על גב דמלוה לא מצי לסלק ללוה אי נמי היכא דאתני לוה דאחר עבור זמן מה יכול לסלק למלוה במחלו' הוא שנויה וכו' עכד"ק, הנה נר' ברור מדב"ק דמשכנתא דסורא איתא במציאות שני אופנים האחד הוא אי הויא באתרא דמסלקי או לא ואופן הב' היכא דאתני וכו' וכמו שכתב בד"ק הנז' לעיל ולעד"ן דלא שייכה הא דסורא אלא באופן הב' דהיינו בדאתנו דוקא ואולם כל היכא דלא אתנו אלא כתבו סתמא במשלם שניא אלין וכו' הינם יכולים לסלק זה את זה כלל ולא תליא במנהג המקומות אם הוי אתרא דמסלקי או דלא מסלקי כלל וכן מתבאר מדברי הרמב"ם שכתב שמועיל סלוק בדסורא וכתבו בלשון תנאי שכן כ' וכן אם התנה וכו' וכן מוכח בפי' מדברי הרב המגיד שם בהביאו הראיה לדעת הגאונים מההיא דפרק האומנים דע"ט כתב ואין להעמידה וכו' אלא בדסורא וכשהתנה וכו' ע"כ שמע מינה דוקא כשהתנה אבל כל שלא התנה אינם יכולים לסלק כלל וחלוק המקומות לא שייך בדסורא וכן מבואר בדב' הרמב"ן שהביא מקצתן דה"ה והובאו דבריו בש"מ להרב"א ז"ל על דס"ז שרמזם כת"ר בסמוך וז"ל וזו שעת הוראה היא דמשכנתא דסורא לא סלקי מינה עד משלם ההוא יומא ונפקא בלא כסף ואין כאן הלואה כלל אלא שכירות בעלמא היא ולית בה הלואה וריא"ב כתב כך ור"ח לא היה מפרש דברי מר בריה דר"י אלא אליבא דמאן דשרי בקיצותא ונראים דבריו דלשני הדעות בלבד הוא דאלו לדעת משכנתא דסורא היאך יהא מקום לסלקו כל אימת דבעי והוא עשוי קציצות בתורת שכירות וכן דעת רבינו שלא העמיד שמועות הללו במשכנת' באתרא דמסלקי ואליבא דהלכתא ובמשכנתא דסורא וכן פי' ר"ח דשכירות הוא ולא הלואה ועוד אפשר לפרשה כגון דאמ"ל במשלם שנייא אלין תפוק ארעא דא בלא כסף ואי בעינא לסלוקי מקמי הכי דלשום ליה וכו' עכ"ל, הרי להידיא מדברי הרמב"ן הללו מפורש יוצא דמשכנתא דסורא סתמא לא יש מקום לסלקו וכמו שכתב כן בפי' הר"ט שרבינו הגדול לא העמיד השמועות בדסורא ושוב כתב דעל כל פנים שייכא הא דסורא בדאתני לסלק דוקא ומתוקם הני שמעתתא בדסורא ובדאתני לסלק דאז נעשה כאתרא דמסלקי וכ"ז מבואר ופשוט ולא הוצרכתי לכותבו אלא מפני שנראה שכת"ר הוא המבין דאיתא לדסורא בשני האופנים הנז' וכבר כתבנו דלדו"ה ובודאי שגם כת"ר מודה בזה ואשגרת לישן מ"ש א"נ היכא דאתני וכו' דבהא בלבד הוא דשייכא ותו לא מידי ככל האמור ומדובר, ותבט עיני בשוריו הביא לנו דברי הר"ן המובאים בשיטה מקובצת שם על דס"ז והוכיח מהם רו"ם כת"ר דהר"ן הוא המבין בדעתיה דגאון הרי"ף דקאי כסברת הראב"ד דמשכנתא דסורא לא הותרה בסלוק כלל והאריך בזה כת"ר להוכיח כן כיע"ש בד"ק.

בביאור שיטת הר"ן
ואנכי עפר הריני דן לפניו בקרקע ואומר עם קנ'י דכד דיקינן שפיר בדברי הר"ן אי אפשר לומר כן בדעתו וז"ל מכמה הכרחיות וטעמי תריצי דבעינן למימר בס"ד הן קדם הנה הר"ן תחילת כל הביא דאיכא מאן דאמר דס"ל ומשכנתא דסורא במסלקי אסירא משום דהוי כמשכנתא בנכיתא דאסירא באתרא דמסלקי והנה סברא זאת מצאנוה להראב"ד שחלק על הרמב"ם בפי' בהאי דינא בפרק ו' מה' מלוה הל' ח' כנזכר לעיל וכל חילי דמר הוא דאל"ה מה בין זה לנכיתא והן הן הדברים הנאמרים באמת שכתב הר"ן בשם דאיכא מאן דאמר הנז' לעיל ולא אפשר למימר דהאי איכא מאן דאמר שכ' הר"ן הוא הרשב"א דאסר משכנתא דסורא בסלוק וכמו שהבין מרן בב"י ממה שכתב הנ"י בשמו בפרק איזהו נשך שהרי הרשב"א הוא מכת הסוברים דמשכנתא בנכיתא באתרא דמסלקי שריא והר"ן שהביא דברי האי איכא מאן דאמר בא בנותן טעם לאסור סלוק בדסורא משום דהוי כמשכנתא בנכיתא דאסירא אלא ודאי מוכרח לומר דהוא הראב"ד ודבר פשוט הוא ואם נאמר דסבירא ליה להר"ן דגם קאי בשיטה זאת ועליו כיון היה לו להזכירו בפי' ולא יכחידהו תחת לשונו ויכנהו באיכא מ"ד וכמו שהזכירו לבסוף ועוד מה לו לדמותו למשכנתא בנכיתא באתרא דמסלקי הלא להרי"ף ז"ל אפילו באתרא דלא מסלקי ובנכיתא ס"ל דאבק רבית הוי ואסיר ולא כן להראב"ד וכמבואר זאת ועוד כשהביא מרן הר"ן ז"ל כת הסוברים דדסורא שריא אף בסלוק וכתב עליהם ולפי זה נראה לי דא"ש הא דמשמע בשמעתין דמשכנתא באתרא דמסלקי אין ב"ח גובה הימנה ושביעית משמטתה דבהתרא משתעי מינה נשמע דל"ס הראב"ד דהוא דאיכא מ"ד שהביא בראשונה מוכרחים לומר דהאי מימרא באיסורא מיירי ועל זה דחה דבריו בשתי ידים דאי איתא וכו' היכי שקלי וטרי במאי דאסיר אטו ברשיעי עסקינן אלא כדכתיבנא וכו' ואם נאמר דגם הרי"ף קאי בשיטה זו דהראב"ד הרי כבר דחה סברתו וכאמור ומה מקום עוד לומר דלא נתחוורו לו דברי הרי"ף וכו' דהיא היא הדחיה הראשונה ומה חדש והוסיף עוד בזה אלא ודאי בהכרח לומר דהר"ן הוא המבין בדעת הרי"ף כמו שהבין הרמב"ם בדעתו ז"ל דמשכנתא דסורא הותרה אף במסלקי וזה מוכח ממ"ש הר"ן וכן דעת הרמב"ם ע"כ והרמב"ם קאי כדעת הגאונים דהם הרי"ף ודעמיה וכמ"ש הה"מ דמשום הכי חלק עליה הראב"ד וכתב דהגאונים לא התירו אלא בראשונה בלבד עכ"ל ואם כן כשכתב הר"ן וכן דעת הרמב"ם משם יראה דעת הרי"ף דס"ל הכי וכמובן ומה שהקשה הר"ן על הרי"ף דלא נתחוורו לו וכו' קושיתו ז"ל באופן אחר וכדבעינן מימר קמן בס"ד וכן יש להוכיח דהכי הוא דעת הר"ן והוא דדברי הר"ן הללו הם ממש דברי הרמב"ן הניתנים למעלה דמתחילה כתב דמשכנתא דסורא לא שייכא בסלוק דאיך יהא מקום לסלקו וה"ט דהרי"ף שלא העמיד השמועה בהכי ושוב כתב דאפשר לפרשה בדאתני לסלק ומתוקמא ליה הני שמעתתא לפי זה בדאתני לסלק ומוכרח לומר דס"ל להרמב"ן דבכגון דא דאתני לסלק שרי אף לדעת הרי"ף דדוחק לומר דסברתיה קאמר ולהרי"ף לא ס"ל הכי דהרי כתב במלחמותיו בפרק איזהו נשך דאנו אין לנו אלא כדברי רבינו הגדול ולפי האמור נמצא דחולק על רבינו הגדול אלא ודאי כדאמרן ומעתה תקשה לי אמאי לא אוקמה הרי"ף בדסורא ובדאתני הלוה לסלקו ובפרט יגדל התימה שכתב דהרמב"ם כתב כך ואם כן אמאי הוקמה באיסורא בפ' ז' הל' ה' וכקושית כת"ר על הר"ן.

אמנם האמת יורה דרכו דדברי הרמב"ן ברור מללו והוא ז"ל דקדק בדברות קדשו שכתב דאלו לדעת משכנתא דסורא היאך יהא מקום לסלקו כל אימת דבעי וכו' והכונה לומר דלשון אתרא דמסלקי לא שייך בדסורא דמשכנתא דסורא סתם הוא עשוי בתורת קציצות בתורת שכירות ולא סלקי מניה עד משלם שנייא ובתר הכי נפקא בלא כסף ומה יועיל בזה אתרא דמסלקי ולא יפול זה הלשון על משכנתא דסורא וכל הרמב"ם דנקט בלישניה בד"ה מקום שנהגו לסלק וכו' ומקום שלא נהגו וכו' זה הלשון לא שייך בדסורא דמשכנתא דסורא לא שייך בה סילוק אלא כשהתנה בתנאי גמור דוקא וכמ"ש ואם כן משום הכי דחיקא להו להרי"ף ולהרמב"ם לאוקומי להאי שמעתתא דקאמרה אתרא דמסלקי וכו' ואתרא וכו' בגוונא דהיתרא וכדסורא והוכרחו לאוקמא באסורא ואולם כולהו אזלי ומורו דמשכחת לה האי דינא בגוונא דהתירא וכשהתנה לסלק וזה שכתב הרמב"ן לבסוף אחר דחדש לנו דמועיל תנאי דסלוק בדסורא דלפי זה מתוקמן הני שמעתי באתרא דמסלקי ר"ל כשהתנה הלוה לסלקו דאז נעשה כאתרא דמסלקי כבעלמא וכשלא התנה הוי כאתרא דלא מסלקי דעלמא הגם שזה דוחק גדול על כל פנים הרמב"ן ז"ל כל כונתו ללמדנו דמשכחת לה האי דינא בהיתרא בדסורא ומשום דהוי דוחק גדול הוכרחו הרי"ף והרמב"ם ז"ל לאוקמי שמעתא דש"ס באיסורא מיירי זהו שיטת הרמב"ן אמנם הר"ן ז"ל לא ניחא ליה בהכי והוא דמתחילה הביא סברת האיכא דמ"ד דהוא הראב"ד דס"ל דמשכנתא דסורא לא הותרה בסלוק כשהתנה הלוה לסלקו דהוא קאי ע"ד הרמב"ם דמתיר כשהתנה והשיג עליו ושוב הביא סברת המתירים משכנ' דסורא בתנאי סלוק דהם הרמב"ם ודעמיה וכתב דלפי זה אתי להו שפיר הא דאין בעל חוב וכו' דאף דנקט הש"ס בלישניה אתרא דמסלקי יכולים לידחק ולהעמידה בהיתר ולפרש דמיירי כשהתנה לסלק וכנז' דלסברא הראשונה אי אפשר להעמידה אלא באסור וע"ז הק' דאטו ברשיעי עסקינן וכו' ושוב כתב דלא נתחוורו לו דברי הרי"ף ז"ל דאף דסבירא ליה דמשכנתא דסורא שהיא אף כשהתנה הלוה לסלק משום דדחיקא ליה לישנא דש"ס דנקט אתרא דמסלקי והא דסורא אינה תלויה במנהג המקום אלא הכל לפי תנאם דוקא משום הכי הוכרח להעמיד באסור על זה כתב הר"ן דלא נתחוור לו זה דעכ"פ נסבול הדוחק שיש במשפט הלשון ונעמידה בגוונא דהיתרא יותר טוב מלהעמידה באסור ולפחות היה לו לומר הרי"ף דלמאי דס"ל דדסורא הותרה בתנאי הלוה לסלק משכחת להו שפיר האי דינא בהיתר גמור וכמ"ש הרמב"ן בסוד"ק זהו הנלע"ד בכונת הר"ן ז"ל ולדעתי דברים נכוחים ואמיתיים הם אחרי הראות דברי הרמב"ן וכמובן ודע דכל זה שכתב הר"ן דלפי זה נראה לי דאתי שפיר וכו' דאלמא דמשכחת לה בהתרא וכו' דמשמע דבלאו הכי לא משכחת לה לאוקמא בהיתרא כ"ז לדידהו ולדעתייהו דהני רבוותא ז"ל קאמר דאסרי כל מיני משכונא ולא הותר להם כי אם משכנתא דסורא דוקא על זה קאמר דאי הא דסורא שרי להו אף דמצי הלוה לסלק אתי להו שפיר הא שמעתתא הנז' דבהיתרא משתעי דאי לאו הכי לא מתוקמה להו אלא באסורא אמנם כל לגבי דידיה דקאי בשיטת הרשב"ם דמתיר בנכיתא בכל דוכתא וכמו שהובאו דבריו בש"מ להר"ב שם אחר הביאו דברי הרמב"ן סמוך ונראה כיעו"ש אם כן בלאו הכי לדידיה בלאו האי אוקמתא דסורא הא משכחת לה שפיר בפשיטות כמשכנתא בנכיתא וכסברת היש מי שהורה שהביא הרמב"ם בפ' ז' הל' ה' כיעו"ש ואם כן איך קאמר הכא הר"ן דלפי זה נראה לי דאתי שפיר וכו' אלא ודאי לדעתם ז"ל קאמר וכמובן וזה פשוט כביעתא בכותחא ומוכרח הדבר לאומרו מצד עצמו דלא תקשי לן מדידיה אדידיה וכמדובר ועוד נכתוב בזה לקמן בס"ד.

דין סילוק במשכנתא דסורא
והנה כפי המתבאר מדברי הרמב"ן הנז' לעיל וכבר כתבנו שכן מתבאר מדברי הרמב"ם וה"ה ז"ל דמשכנתא דסורא סתמא לא שייכא בה סלוק ואינה תלויה במנהג המקומות ואינו מועיל בה סלוק זולת בדאתני הלוה לסלק המלוה דוקא וככל האמור ומדובר לפי זה עלה בדעתי המעט לומר דגם הרשב"א קאי בשיטה זו דהרמב"ם אזיל ומודה דאי אתני הלוה לסלק המלוה דמותר גמור והני מילי דסברא נינהו ומכ"ש נפקא לדידיה והוא כיון דסבירא ליה דמשכנתא בנכיתא הותרה אף באתרא דמסלקי כל שכן דיסבור דדסורא שהיא אף בסלוק דאלבא דכולי עלמא משכנתא דסורא עדיפא והכי מדוקדקים דבריו שהביא ראיה להתיר משכנתא בנכיתא באתרא דמסלקי ממ"ש בפ' האומנים דע"ט אי נמי זמנין דמיתרמי ליהו כו' ופריק ליה דאי בדסורא זוזי מאי עבדתיהו והיכי מצי פריק ליה ע"כ הרי להידיא שכתב היכי מצי פריק לה ולא כתב דאסירא אלא משום דמשמע ליה דהאי סוגיא בסתמא איירי ולא בדהתנו בניהם ולזה דאי בדסורא ובסתם היכי מצי פריק לה דכל שלא התנו אינם יכולים לסלק זה את זה וכאמור בדברי הרמב"ן דבדסורא היאך יהא מקום לסלקו וכו' ואולם כל היכא דאתני לוה בהרי מלוה לסלוקי אזיל ומודה הרשב"א דשרי מידי דהוי משכנתא בנכיתא באתרא דמסלקי דשריא לדעתו ז"ל הוא הדין וכל שכן בדסורא דיסבור דשרי כמדובר ולפי זה לא ידעתי איך הוכיח מרן בב"י מדברי הרשב"א הללו דקאי בשטת הראב"ד וראיתי שכל חיליה דמר מרן ז"ל הוא דאם איתא דסבירא ליה כהרמב"ם ודעמיה מאי ראיה מייתי מההיא להתיר בנכיתא באתרא דמסלקי שהיא לרוב הפוסקים אבק רבית הוי לוקמא בדסורא וכדאוקמא הה"מ לדעת הגאונים ז"ל ואתי בפשיטות כיון דלא נקט בלישניה אתרא דמסלקי כלל מתוקם שפיר בדסורא ולא הי"ל להתיר בנכיתא באתרא דמסלקי אלא ודאי משום דסבירא ליה כהראב"ד הוכרח לאוקמא בנכיתא וכן נוטים קצת משמעות דבריו שהובאו בש"מ שם על דע"ט הנז' שכתב וז"ל אי נמי דמטו ליה זוזי ופריק ליה כלומר במשכנתא בנכיתא וכן פי' גם הראב"ד דאי וכו' עכ"ל מדנקט וכן פי' הראב"ד שמעת מינה דמשום דסבירא ליה כהראב"ד פריש לה כהראב"ד דאלת"ה מאי ראיה מייתי מדפירשה כן הראב"ד הא הראב"ד לשטתיה אזיל דאסר סלוק בדסורא אמנם אי סבירא ליה לדידיה דשרי סלוק בדסורא הו"ל לפרשה בהכי ולא יתיר בנכיתא מכח סוגיא זו אלא ודאי משום דסבירא ליה כהראב"ד בדינא דסורא פירשה כהראב"ד וכמדובר.

בביאור החילוק בין משכנתא דסורא למשכנתא בנכייתא
מיהו עדין לא נתישב אצלי מה סברא יש לאסור איסר סלוק בדסורא ולהתירה בנכיתא ואדרבא הא דסורא עדיפא מבנכיתא ומה טעם יש לחלק בין הנושאים וגם ההכרח שהכריח למרן להביא כן בדעתיה דהרשב"א אינו מוכרח כ"כ דכבר כתבנו דכיון דסתמא איירי לא משמע ליה דאיירי בדאתני ומאי דכתב וכן פירש הראב"ד אין הכרח מזה שיסבור כהראב"ד אלא למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה והדבר צריך לי תלמוד ולקמן נוכיח מכמה פוסקים דס"ל הכי בדעת הרשב"ם וכאשר יראה המעיין וראיתי לרש"י שם דע"ט שפי' לההיא דיבש האילן וכו' בדסורא יע"ש ולדידיה דסבירא ליה דמשכנתא דסורא הותרה בסלוק לא היה צריך לידחק ולאוקמא בדסורא ובדאתנו אלא בא ללמדנו דעתו דמתיר משכנ' דסורא אף בסלוק והיינו כשהתנה הלוה ולפי זה לא ידעתי למה לא הזכיר מרן לרש"י עם להקת הפוסקים שסוברים דמשכנתא דסורא שריא אף בדמצי הלוה לסלק מאחר שמת' בדבריו בפי' שכן דעתו ג"כ וכמובן.

שוב ראיתי להרב כהונת עולם בביאורו ליו"ד סי' קע"ב ד"כ ע"ב דהרגיש על רש"י בזה ותירץ דדחיקא ליה לרש"י לאוקמא בנכיתא דלא הותרה לת"ח ושוב הוקשה לו מפרק המקבל דק"ט דאוק' בנכיתא וכתב דההוא גברא לאו ת"ח הוה ע"ש ולאו דוקא ההוא גברא דהוא הלוה ומה יש לנו בלוה דצוואת רבותינו דת"ח לא ליכול ארעא בנכיתא הוא על המלוה אלא לדחבריה קאמר הרב דלאו ת"ח הוה דמדקרי ליה הש"ס חבריה לההוא גברא ודאי הרי הוא כמוהו דלאו ת"ח נינהו ועי' עוד בדבריו בדכ"ה ע"ג דכתב כדברינו ולא הרגיש על מרן ולא ידעתי למה פש גבן ליתוביה דעתא דהר"ן ממה שהקשה עליו רו"ם כת"ר במ"ש דלפי זה אתי שפיר וכו' דמשכחת לה בהיתרא ולא נתחוורו לו דברי הרי"ף וכו' ותמה עליו כת"ר דהרי גם הרמב"ם דמתיר סלוק בדסורא עכ"ז אשכחן לוה דאוקמא באסורא ואם כן יותר ויותר היה לו להקשות על הרמב"ם בכח גדול והניח דבריו בצ"ע והנה קושיא זו איתא גם למה שפירשנו אנן בעניותין בכונת הר"ן והיא באופן זה וכמו שהקשה על הרי"ף דהיה לו לידחק ולהעמידה בגוונא דהתרא מלהעמידה באסור כמו כן הי"ל להקשות על הרמב"ם דגם הוא העמידה באסור וכמבואר.

אמנם לדידי חזי לי דלא קשה מדי על הר"ן וטעמו ונימוקו עמו במה שלא הקשה על הרמב"ם דהא בלאו הכי דברי הרמב"ם אלו שהעמיד השמועה באיסור קשים עד מאד ולדידיה דכת"ר מי ניחא דהא חזינן להרמב"ם דהתיר משכנתא דשדה בנכיתא גם באתרא דמסלקי וכמ"ש בפ' ו' מה' מלוה הל' ז' ואם כן קשה אמאי לא אוקמא הרמב"ם בהכי דהוי גוונא דהתירא וכמו שהקשה כת"ר עליו והיא היא קושית המבי"ט שהביא כת"ר אלא מאי אית לך למימר כמו שתירץ המבי"ט דהא דלא אוקמא הרמב"ם בהכי משום דפשט המימרא משמע דמיירי בלא נכיתא מדקאמר אין בעל חוב גובה ממנה וכו' יעו"ש והביא דבריו כת"ר מעתה זהו דעת הר"ן בדעתיה דהרמב"ם וה"ט דלא הוק' עליו מדי משום דסבירא ליה דפשטא דשמעתתא מיירי בלא נכיתא ומשום הכי לא אוק בנכיתא דשדה ואי הוה מוקמא בדסורא היינו נמי בנכיתא והוי הפך הפשט וכל שכן דהוי הפך הפשט דנקט אתרא דמסלקי והא דסורא לא תליא באתרא דמסלקי אלא הכל לפי תנאו וכמש"ל ומשום הכי הוכרח לאוקמא באיסורא אמנם להרי"ף דבלאו הכי הוכרח לאוקמא בנכיתא באסורא הגם דהוי הפך הפשט משום הכי ק"ל להר"ן שפיר דאדמוקמא באסורא לוקמא בהיתרא ובדסורא וכשהתנה ויותר טוב מלהעמידה באסור וככל האמור ומדובר וקושיא זו דהר"ן הקשה אותה הרב לח"מ בפ' ו' מהל' מלוה הל' ג' בתוך דבריו שהביא דברי הרי"ף דאוקי כל הני שמעתתא באסורא וכתב שכיוצא בזה כתב רבינו בפ' ז' ויש לתמוה על הרי"ף דכיון דמשכנ' דסורא סבירא ליה להרי"ף דהותרה אפי' במסלקי וכמ"ש רבינו וה"ה אם כן אמאי לא אוק' בדסורא וכו' וי"ל דמשכנתא סתם לא משמע ליה דסורא דדרך הגמ' לפרשו עכ"ל ואתמהא דבתחילה כתב דהרי"ף דאוקי הני שמעתא בדסורא כן כתב רבינו ויצא לתמוה על הרי"ף לחוד והיה לו לתמוה כזאת ע"ד הרמב"ם גם כן וכאמור אלא ודאי מוכרחים אנו לומר כמ"ש לדעת הר"ן דלהרמב"ם אין זו קו' דבלאו הכי אנו מוכרחים לתרץ בעדו תירוץ אחר מכח קוש' אחריתי ובה יתורץ גם זאת ולא קשה זולת להרי"ף ועם כל זה תי' גם בעד הרי"ף וכנז' לעיל גם הרב מהר"א אל זכרי הובאו דבריו בתשו' המבי"ט סי' רל"ה הרגיש בקוש' זאת על הרי"ף והרמב"ם ותי' כלאחר יד דמשום דהמימרא סתמית הוכרחו לאוקמא באסורא יע"ש והוא תירוץ הלח"מ הנז' וכמובן.

וחזיתיה למר הוא אדני הרעיש הארץ ועמד מתמיה ע"ד הר"ן דמפרש להא שמעתא דאין בעל חוב וכו' ושביעית משמטתה בדסורא דהא איהו גופיה יהיב טעמא למלתא דהיתרא דסורא דכיון שאין המלוה יכול לכופו זביני נינהו ולא הלואה ואם כן איך תהא שביעית משמטתה דלא קרינן ביה לא יגוש דמכח זה הוכרח הרא"ש לומר דכמו שהלוה מצי לסלק למלוה מלוה נמי מצי למכפיה ללוה וכו' אלו תוד"ק והניחה בצ"ע והנה אמת דלכאורה נראה דהיא קושיא אלימתא להר"ן דמה יענה להא דלא קרינן ביה לא יגוש ולא אפשר לאוקמי כשעבר הזמן כדאוקמא הרשב"א דלא שיכא הא בסורא דבכלות הזמן ויצאה חנם אין כסף.

אלא דזה חזיתי למר ניהו רבה בדברי קודשו כתוב למ'ר בהביאו דברי הרב מהר"א אל זכרי המובא' בתשובת המבי"ט הנז' שהביא דברי תלמידי הרשב"א המובאים ביתה יוסף ונראה מד"ק שהוא גורס בדבריהם דהתנו שיוכל המלוה לכופו ללוה ועל זה כתב כת"ר דכפי זה נחה שקטה קו' על הר"ן דמיירי שיוכל המלוה לכופו שהתנו כן בניהם ובכי הא שביעית משמטתה דקרינן ביה לא יגוש ושוב תמה עליו כת"ר דאיך אפשר לומר דהר"ן אוקמא כשעבר הזמן דהרי יהיב טעמא להיתרא דסורא משום דמלוה לא מצי למכפיה ללוה זביני הוי וכבר הרב מודה דלטעם זה אין להתיר וכו' ואם כן חזרה קו' על הר"ן לאיתנה והניח דבריו בצ"ע.

וכשאני לעצמי אחרי נשיקת הרצפה נלע"ד דלא קשי ולא מדי על הרב והוא דכבר כתבנו והוכחנו לעיל דכ"ז שכתב הר"ן דעסיק ביה רום מעלתו כת"ר הכל הוא לדעת אחרים שהם הגאונים קאמר דאסרי כל מיני משכנתא ולא התירו אלא דסורא וס"ל דמהני תנאי לסלק לוה למלוה ולא מלוה ללוה ועל זה קאמר דכפי זה ניחא ליה לדעתיהו הא וכו' דבהיתרא מתשעי ברם כל לגבי דידיה דהר"ן גופיה דסובר דמשכנתא בנכיתא מותרת בכל דוכתא בין באתרא דמסלקי בין באתרא דלא מסלקי ובזה נכלל גם כן משכנתא דסורא דכיון דהיא בנכיתא היתרה אפילו במסלקי בין לוה למלוה בין מלוה ללוה וכדסבירא ליה להרא"ש ומר בריה ורי"ו ודעמיהו ואם כן לדידהו אתי שפיר הא שמעתא דאין בעל חוב וכו' בכל גוונא וכמש"ל דלא תיקשי מדידהו אדידהו וכמש"ל ואם כן שפיר קאמר הרב ולסברת הר"ן ולדעתו, דכיון דהרשב"א והר"ן פירשו כשעבר הזמן והכריח הרב דשם נכלל גם כן משכנתא דסורא דבכל מיני אופן היתר מיירי א"כ משם יוצא לנו דמשכנתא דסורא שייכא אף בקובע זמן ומאי דאוקמא בעבר הזמן ולא אוקמא אפי' בתוך זמן כיון דסבירא ליה דבכל מיני משכנתא דהיתרא הותר הסלוק בין ללוה בין למלוה וכסברת הרא"ש וסיעתיה כבר הרגיש הרב בזה ותריץ יתיב יע"ש כל זה הוא לשיטת הר"ן ולדעתיה ואולם לדעת ה"ה והר"ן דיהבי טעמא כדעת הגאונים בהיתרא דסורא משום דמלוה לא מצי למכפיה ללוה בהא מודה הר' דלא מתוקמא האי שמעתא בדסורא כלל ואין להתיר שיכוף המלוה ללוה אלא לטעם הרא"ש לבד וכמו שכתב כן בפירוש ואם כן הר"ן דיהיב טעמא הנזכר ועם כל זה כתב דלפי זה נר' לי דאתי שפיר וכו' ומשכחת לה בהיתרא וכו' לכאורה דבריו קשים מאד וכקושית מר ניהו רבה ואינה מתישבת כלל כגרסת הרב בדברי תלמידי הרשב"א ומודה הרב מהר"א הנז' בהא וכדא' ובכן תו לא קשה ולא מדי ע"ד הרב הנז' וכמובן והדברים ברורים.

ואגב אורחין את זה ראיתי להרב המבי"ט שם בתשובה הרמ'תה ע"ד הרב מהר"א הנז' שכתב בזה דברים תמוהים לענ"ד וז"ל גם מ"ש שהרשב"א והר"ן פירשו דהאי משכנתא מיירי במשכנתא דסורא לא היא שהרי כתב הה"מ בשם הרשב"א דפירש שאינו משמט אלא כשעברה השמטה כשהיתה השמטה לזמן ועבר הזמן וכו' הרי עבר הזמן ועדין חייב לו מעות ומשמטת השביעית ומשכנתא דסורא אינה אלא במשלם וכו' עכ"ל יע"ש.

ולא זכיתי להבין ד"ק כלל דהן אמת דמשכנתא דסורא זמנה העיקרי הוא במשלם שניא אלין דתיפוק ארעא דא בלא כסף ברם הוכחת הרב מהר"א שפיר הויא והיא דכיון דההיא דשביעית משמטתה דכתבו הרשב"א והר"ן דמסתמא מיירי גם כן במשכנתא דסורא ותי' עלה דמיירי כשעבר הזמן והוכיח מינה הרב דיכול לקבוע זמן במשכנתא דסורא עד ג' שנים או ד' ועל אותו זמן הוא מה שכתב הרשב'א דכשעבר אותו הזמן שביעית משמטתה דכיון דעבר אותו הזמן גם המלוה יכול לכופו ללוה לפרוע לו חובו אם כן שייך לומר שעבר זמן המשכונא ועדין חייב מעות וכל תכלית הר' הוא להוכיח זה מדברי הרשב"א ומוכח שפיר וכמובן, ודברי הרב המבי"ט הנזכר לא זכיתי להבינם וצריכים לי עיון.

תו חזינא קיוהא אחריתי בדברי מר ניהו רבה שיל"א שכתב דלפי גירסת הרב מוהר"א בדברי תלמידי הרשב"א מינח ניחא ליה למר מה שהקשה ע"ד הר"ן ז"ל דנראה דלפי הגירסא דילן בדבריהם לא אתנח לן בהכי ורואני דאדרבא כל בתר איפכא דלפי גירסת הרב בדבריהם לא יתישבו כלל דברי הר"ן וכמש"ל מלתא בטעמא דתלמידי הרשב"א אית להו טעם אחר בהיתרא דסורא וכמו שכתב הרב שהוא טעם התו' והרא"ש ולא משום שאינו יכול לכופו יע"ש ואם כן הר"ן דס"ל הטעם משום שאין המלוה יכול לכופו ועם כל זה כתב דמתוקמא בדסורא דבריו קשים וכמדובר ומודה הרב מהר"א בהא וכדאמרן אמנם לפי גרסתנו וכמו שכתב כת"ר אם כן נראה דס"ל דבתנאי סלוק לוה למלוה לחוד מהני להיות שביעית משמטתה הגם דהמלוה אינו יכול לכופו ללוה אם כן נימא דזה עצמו יסביר הר"ן בדעת הגאונים ותו לק"מ עליה וכמובן איברא דכפי גרסתנו בדברי תלמידי הרשב"א הנז"ל לכאורה ד"ק אינם מובנים וקשים מרישא לסיפא וכן הוא דבריהם שהביאם מרן הב"י וז"ל וכתב תלמידי הרשב"א דנראה בעיניהם יותר לפרשה בגו זמניה וכי אמרינן דשביעית משמטתה ואינה משמטתה מצד המשכונא קאמר ולומר דבאתרא דמסלק אם התנו בניהם גם כן שיהא הלוה יכול לכוף למלוה כל זמן שירצה שביעית משמטתה כיון דבאתרא דמסלקי הוא אין הקרקע קנוי לו שהרי הוא כמלוה בעלמא ובאתרא דלא מסלקי הוא אם התנו בניהם שיהא הלוה יכול לכוף למלוה אפילו תוך זמנו אין שביעית משמטתה דכיון דבאתרא דלא מסלקי הוא ולוה לא מצי לסלק למלוה תוך זמן הרי הוא כאלו קנוי לו הקרקע לגמרי ואינו משמט עכ"ל ואם הדברים ככתבן לכאורה קשים ההבנה חדא הקו' המפורסמת דכיון דהמלוה אינו יכול לכוף ללוה לא קרינן ביה לא יגוש ואמאי שביעית משמטתה וכדהכרח הרא"ש ז"ל וכאמור זאת ועוד דכיון דבאתרא דמסלקי קימינן מה אנו צריכים עוד לתנאיה דאפילו דלא התנו אזלינן בתר מנהגא וכהסכמת כל הפוסקים.

אי שמיטה משמטת כשעשו תנאי דהלוה יכול לכוף למלוה
ועוד קשיא טובא בסוף דבריו דכתב דבאתרא דלא מסלקי והתנו בניהם שיכוף הלוה למלוה אין שביעית משמטתה דכיון דאתרא דלא מסלקי הוא וליה לא מצי לסלק המלוה וכו' וזו היא שק' דאמאי לא מצי לסלק לוה למלוה הגם דאתרא דלא מסלקי הוא על כל פנים כיון דהתנו בניהם הרי הכל לפי תנאם וכדאפסיקא הלכתא מגמ' להדיא והא ודאי דבהרנו מידם מיירי דאי בדלא קנו לרש"י אף בשעת מתן מעות אינו מועיל התנאי בלתי קנין ולהחולקים עליו וס"ל דבשעת הלואה מועיל התנאי בלא קנין גם כן על כל פנים לאחד מתן מעות מודו דבעו קנין וכאשר יראה המעיין מחלוקתם וסברתם בטור ובב"י סי' קע"ב הנז' ואם כן עכ"פ אליבא דכ"ע מועיל התנאי ומצי לוה לסלק למלוה ואמאי כתבו דלא מצי למכפיה ועיין בתשובות מהרש"ך ח"ג סי' ל' מה שכתב בזה ולכאורה נראה דתלמידי הרשב"א הללו הם המה תנאי דמסיעי ליה ולסברתיה דס"ל דכיון דאתרא דלא מסלקי הוא אינו מועיל התנאי להשוותו אתרא דמסלקי כמ"ש הוא ז"ל יעש"ב אלא דכבר הפוסקים דחו דברי מהרש"ך בזה ועיין להרב בית דוד יו"ד סי' כ"ח מ"ש עליו יע"ש ואכמ"ל ועוד דכיון דבאתרא דלא מסלקי קימינן אם כן בפשיטות היה ליה למימר דמשום הכי אין שביעית משמטתה משום דאתרא דלא מסלקי הוא ואמאי הוצרכו לידחק דבתנאה עסקינן וכל בעלי הפר'שים לא נדחקו אלא ברישא דהאי שמעתתא ברם בסיפא בפשיטות ניחא להו וא"ש כפשטה והם שנדחקו לומר דבתנאה מיירי לא ידעתי מי הכריחם לזה ולפי הנראה דמכח מאי דאקשי' בעניותין בריש ד"ק משום הכי הוה גריס הרב מהר"א בד"ק בראשית מאמר דהתנו דיוכל המלוה לכוף ללוה ואולם בסוד"ק לא דבר הרב הנז' כלום וחזרתי על כל ספרי ב"י ועל רוב ספרי הפוסקים ואין דובר דבר וזאת מצאתי בספרים מדויקים הבאים מחדש אלינו טור וב"י הנ"מ דהכי גרסי בריש ד"ק כגרסת הרב הנז' ובסוף דבריו ראיתי מינה גם כן שם שיוכל המלוה לכוף ללוה וכו' ונראה דמכח מאי דאקשי' בעניותין הגיהו כן ואולם אכתי לא פורש לנו אמאי הוצרכו לומר זה כיון דבאתרא דלא מסלקי קימינן בפשיטות א"ש והוי להו למימר דמשום הכי אין שביעית משמטתה וכדאקשינן מעיקרא.

בביאור הסוגיא דמשכנתא דסורא
ואשר אני אחזה לי לישב הכל ולקיים הגרסא שלנו בריש דב"ק ונאמר מדאי בסו"ד שכתבו ובאתרא דלא מסלקי הגי' העקרית כמו שראיתי מוגה בס' הנז' דהתנו בניהם שיהא המלוה יכול לכוף ללוה ומאי דאקשי' דאמאי הוצרכו לזה כיון דבפשיטות אתי שפיר וכמדובר נלע"ד דהוכרחו לזה משום דהוק"ל מה שהוקשה להריטב"א הובאו דב' בש"מ להרב"א שם על דס"ז וז"ל ואין שביעית משמטתה ק"ל אפילו ליכא משכנתא כיון שלא הגיע זמנו לגבות דהוי אתרא דלא מסלקי היאך משמטת דהא קי"ל המלוה את חברו לי' שנים אין שביעית משמטת י"ל דאין הכי נמי ואגב דלעיל נקטא אבל רש"י כתב דטעמא דכולה משום דכמכר היא אצלו ולדבריו י"ל דהב"ע דהוי אתרא דלא מסלקי לוה למלוה אבל אם היה רוצה לתבוע חובו היה רשאי וכגון שהתנו כן בפי' דאי לא כל שקבעו זמן באתרא דלא מסלקי בין שיקבענו לוה או מלוה ע"ד כן הוא עושה שלא יוכל זה לתבוע קורם זמנו ולא זה לסלקו עכ"ל יע"ש הנה לפנינו דמשום דלא תיקשה לסברת רש"י דפירש לכולא מלתא משום דכמכר היא אצלו דמלתא דפשיטא היא ובלא משכנתא נמי מידי דהוי מלוה שלא הגיע זמנה דאין השביעית משמעתה משום הכי הוכרח לאוקומי בהתנו שיוכל המלוה לכוף ללוה דהוה ס"ד כיון דקרינן ביה לא יגוש תהיה השביעית משמטתה קמ"ל דכיון דאין הלוה יכול לסלקו כמכר היא אצלו וזהו מה שהוקשה להו לתלמידי הרשב"א כיון דהם מפרשים לכולא מלתא משום דכמכר היא אצלו כדמוכח בד"ק משום הכי הוכרחו לאוקמא בהתנה המלוה שיכול לכוף ללוה וכדאוקמא הריטב"א ופירש הטעם דאף דלא יגוש קרינן ביה עכ"פ כיון דלוה לא מצי לסלוקי למלוה הרי הקרקע קנוי לו לגמרי ואינו משמט וכאמור ומזה נראה ודאי דהעיקר בראש דבריהם כגרסתנו דאי כפי הגרסא האחרת הנז"ל קשו דבריהם אהדדי דבסו"ד נראה ברור דהעיקר תלוי בלוה אי מצי לסלק או לא דאי לא מצי לסלוקי למלוה אף דהמלוה יכול לכופו ללוה וכגון דהתנו בניהם הכי וקרינן ביה לא יגוש אפילו הכי אינו משמט כיון דהלוה אינו יכול לסלק למלוה ואלו מתחילת דברי קודשו נראה להדיא דאף דבאתרא דמסלקי קימינן עכ"פ כדי שתשמטנו שביעית בעינן שיתנו בניהם גם כן שיכול המלוה לכוף ללוה דאי לא תימא הכי אף דהלוה יכול לסלק למלוה אינו משמט כיון דלא קרינן ביה לא יגוש וזה הפך הסכמתם באתרא דלא מסלקי ובאמת שלדעתי היא קושיא אלימתא כפי אותה הגרסא ולא ידעתי מה יתרצו לזה הנה כי כן נראה ברור דהעיקר כפי הגירסא דילן דהיינו דהתנו בניהם שיהא הלוה יכול לכוף למלוה ותיבת גם כן היא ודאי טעות סופר ולמאי דאקשינן דכיון דבאתרא דמסלקי קימינן מה צריך ע"ד להתנות י"ל דהיינו דקאמרי וכי אמרינן וכו' מצד המשכונא קאמר ולומר וכו' ור"ל דאנן קימינן באתרא דלא ידעינן ביה מאי מנהגיה רק מצד המשכונא אנו יודעים דינא דההוא משכנתא היכי הוי ולומר באתרא דמסלקי מצד התנאי שהתנו בניהם שיהיה הלוה יכול לכוף למלוה דאז נעשה כאתרא דמסלקי מצד המשכונא והתנאי שהתנו בניהם דמצד זה נעשה אתרא דמסלקי ולמאי דאקשיה עוד דכיון דהמלוה אינו יכול לכוף ללוה לא קרינן ביה לא יגוש והיאך תשמיטנו שביעית וכקו' הרא"ש ליה מוכרחים אנו לומר דס"ל לתלמידי הרשב"א בהא דלא כהרא"ש דהגם דלא קרינן ביה לא יגוש כיון דהלוה מצי לסלוקי כל זמן שירצה משמט דנמצא אין קרקע קנוי לו וכן מוכח דבריהם להדיא בסו"ד הנז' וכמש"ל וכמובן וכן יש להוכיח בברור דהכי ס"ל להרמב"ן גם כן דלא כהרא"ש מלשון הרמב"ן המובא למעלה דיהיב טעמא להתרא דסורא משום שאין המלוה יכול לכוף ללוה ועכ"ז כתב דמתוקם הני שמעתתא בדסורא וכשהתנה הלוה והשתא תק"ל מה שהוקשה לכת"ר על הר"ן דכיון שאין המלוה יכול לכוף ללוה לא קרינן ביה לא יגוש ואמאי תשמטנו שביעית אלא ודאי מוכרחים אנו לומר דס"ל להרמב"ן דאפי' שאין המלוה יכול לכוף הלוה קרינן ביה לא יגוש כיון דהלוה יכול לסלקו ודלא כהרא"ש וזה ברור.

שוב האיר ה' את עיני וראיתי להרב בעה"ת שער מ"ט ח' ה' שהביא לנו דברי הרמב"ן שהקשה דא"כ זמן זה למה שכותבים בשטר ותי' דלאכילת פירות הוא דכתבי וכתב אלא שיש לבעה"ד לדחות ולומר שאף על פי שאינו יכול לכופו לפדות משכונתו אבל כיון שהלוה היה יכול לסלקו ומפני שאינו רוצה הלוה עומד בקרקע שלו ואוכל פירות לא יגוש קרינן ביה עכ"ל הרי להדיא דהרמב"ן דחה ראית הרא"ש בב' ידים מהטעם הלז והוא הוא הטעם שכתבו תלמידי הרשב"א ולא תימה דבדרך דחיה קאמר לה ולא לדינא שכבר הוכחנו מלשון הרמב"ן המובא בש"מ הנתן למעלה שבהכרח לומר שכן ס"ל להלכה וכאמור ומדובר עוד אורו עיני וראיתי להבעה"ת גופיה בשער מ"ה ח"א סי' שכתב וז"ל ובזה יש מי שפי' שגם כן יכול המלוה לכוף ללוה תוך הזמן דאי לא תימא הכי אמאי משמט הא לא קרינן ביה לא יגוש ויש שפי' שאע"פ שאין המלוה יכול לכופו כיון שהלוה יכול לסלקו ומפני שאינו רוצה לפדותו מליה עומד בקרקע שלו לא יגוש קרינן ביה עכ"ל והם הם דברי הרמב"ן שהביאם הבעה"ת גופיה בשמ"ט הנז' ואם כן נמצינו למדים דתלמידי הרשב"א והרמב"ן סברי מרנן דהמלוה אינו מעכב ואפי' דלא מצי לסלוקי ללוה לא יגוש קרינן ביה ואם כן נימא דזה יסבור הר"ן בדעת הגאונים ומשום הכי אתיא ליה שפיר האי שמעתתא בדסורא ול"ק עליה ולא מדי וכמובן והדברים ברורים.

עוד חזו'ן הרבתי למשיח"א שהביא לנו דברי הרב מ"ג במה שפי' דעת הראב"ד דבדסורא מתיר הראב"ד אפילו שיכול לסלקו ותמה עליו כת"ר שהבין דדברי הרמב"ם הם בג' בבות ודייק מר ניהו רבה כמה דיוקי מדברי הרמב"ם גופיה דלא אפשר להבין כן בדבריו אלא דהכל הם בבא חדא והביא מהש"ך שכן הבין והאריך בזה וסוף דבריו הניח דבריו בצ"ע ואנא דאמרי משום יתובי דעתא דהרב הגדול רב אד"א דלא לאשוויה ח"ו בדלא ידע לכוין אימרא ורב גובריה ורב חיליה הוא אי לזאת אמינה דהרב ס"ל דפשט דברי הרמב"ם דרישא היא בבא חדא בפני עצמה והאי וכן וכן וכו' הם בבא אחת שהן ב' וחדא בבית וחדא בשדה ואין מכל ההכרחיות שכתב כת"ר שום הכרח עצום לסתור דעתו דעת עליון בזה וכדבעינן מימר קמן בס"ד דהנה כפי המתבאר מתשובת המבי"ט שבסי' רל"ה ובסי' רנ"ז ומתשובת מרן ז"ל כי באה שם במבי"ט סי' רנ"ט והיא ל'ו נדפס'ה בספרו אבקת רוכל סי' קי"ב המורם מהם דשלשה טעמים יש בדבר בהיתר משכנתא דסורא זה יצא ראשונה הטעם שכתבו התו' דס"ז ע'ב בד"ה במשלם וכו' דטעמא הוא משום שכותבין כן בפירוש במשלם שניא אלין תפוק ארעא דא בלא כסף וכו' דהייינו כאלו לוקח פירות אלו בדמים אלו יע"ש הטעם הב' הוא מה שכתב הרמב"ם בסוף פרק ז' מהל' מלוה על היתר משכנתא דסורא משום דהוי כשכירות וכל תנאי שבשטרות קיים הטעם הג' הוא מה שכתב הה"מ ז"ל דהט'עםמשום שאין המלוה יכול לכופו ללוה לגבות חובו ויעוין בדבריהם הנפקותא היוצאת מהט' הנז' לעיל לענין מלוה אי יכול לכופו ללוה יעש"ב ונמצא לפי זה דעיקר טעמו של הרמב"ם בהיתר משכנתא דסורא הוא משום דהוי כשכירות וכמו שמורים כן פשט דבריו ואפי' שנאמר דעיקר טעמו כמ"ש הה"מ וכמו שהסכים לזה מרן שם לענין דינא בסוף תשו' וכן הבין המבי"ט שם ובסי' ער"ה יע"ש עכ"פ בין הכי ובין הכי אם כן לא נ"מ מדי במאי דכתבי הכין במשלם שניא וכו' ואפילו לא כתבו כן בפי' בהכי מועיל אפילו התנו בניהם לסלק הלוה למלוה משום הני תרי טעמי אחריני דאמרן וכמובן.

בביאור שיטת הרמב"ם
ואחרי הודיע אלהים אותנו את כל זאת הבא נבא לפרש דברי הרמב"ם לדעת עליון רב אד"א והוא דמתחילה הודיענו הרמב"ם סדר משכנתא דסורא באיזה אופן היא וכתב כגון שהלוה לחבירו ת' דינרים לעשר שנים ומשכן לו בית או שדה והתנה עמו שאחר י' שנים תחזור קרקע זו לבעליה חנם דהרי זה מותר שזהו סדר המשכנתא דסורא שכותבים בפי' הכי ואפילו הכי אין טעם ההיתר משום שכותבין בפירוש הכי דזה אינו מעלה ומוריד לדעתו רק הטעם הוא כמ"ש בפירוש בסוף דבריו וקאי לכל הכתוב בהלכה זאת וכמש"ל עוד כתב וכן אם התנה וכו' ר"ל אפי' שלא כתבו בפי' במשלם וכו' זולת שהלוהו ק' דינרים לי' שנים ומשכן לו בית או שדה והתנה עמו שכל זמן שיביא לו מעותיו יחשב לו עשר בכל שנה ויסלקו ממנה וקאי על האמור למעלה שהלוהו ק' דינרים לי' שנים וכתב הרי זה מותר וכן וכו' דחדא בבית וחדא בשדה וכדכתב הרב כ"מ היוצא לנו הוא דהאי וכן וכו' וכן וכו' לא קאי ארישא דהיינו דכת' הכי בפי' במשלם וכו' אלא בבא ראשונה מיירי בכותבין בפי' הכי והאי וכן וכן וכו' מיירי בדלא כתבי הכי בפי' במשלם וכו' ואפ"ה מותר מטעמי אחריני הנז' וכמדובר והכי דייקי דברי הרמב"ם שכתב וכן וכו' וכן וכו' ואי איתא דקאי ארישא מי סגי ליה לומר בחכמת הקצור בתוך הבבא ראשונה ה"ז מותר ואפילו שיכול לסלקו ואחר כך יכתוב טעם ההיתר דשכירות הוי ואנן ידעינן דקאי על בית ושדה האמורים למעלה אלא ודאי הדברים ברורים כמ"ש בכוונת דבריו והשתא הכא נבא לדברי הרב מ"ג דהנה מרן נמשך אחר דעת הה"מ שכתב שהראב"ד חולק על הרמב"ם ממה שהתיר תנאי סלוק במשכנתא דסורא וס"ל להראב"ד דדסורא לא הותרה כי אם בלתי סלוק ברם כל שיכול לסלק הרי זו דומה לנכיתא ואסיר וע"ז כתב עליו הרמ"ג דתימה הוא דודאי יכולים אנו לומר שגם הראב"ד מודה להרמב"ם דשרי בסילוק אלא דס"ל להראב"ד דטעם ההיתר של משכנתא דסורא הוא כטעם התוס' והרא"ש דמשום שכותבים כן בפירוש במשלם וכו' וזו היא החלוקה הראשונה שכתב הרמב"ם ובכגון דא דכתב הכי בפירוש במשלם וכו' מועיל תנאי סלוק לוה למלוה לצד הפחות ואפשר אפילו מלוה ללוה וכדכתב מרן בתשובה הנז' ובהא מודה להרמב"ם כוותיה ולא מטעמיה אלא כטעם התוס' והרא"ש וכנז' אמנם בבבא האחרת של וכן וכן וכו' שהם מדברים בדלא כתב בפירוש במשלם וכו' דס"ל להרמב"ם דמותר מטעמא דאית ליה בהא הוא שהשיגו הראב"ד שהבין הוא שהרמב"ם מחלק בין נכיתא רבה לזוטא ועל זה הקשה עליו דמה חלוק יש בין רבה לזוטא ולא התירו הראשונים אלא בראשונה בלבד ר"ל בבבא הראשונה דהיינו שכותבין בפי' הכי במשלם וכו' בהא הוא דמותר הסלוק וכמ"ש והכריח הרב פי' זה בדעתיה דהראב"ד דאי כמו שהבין ה"ה ומרן דטעמא דשריותא דסורא להראב"ד הוא משום שאינו מועיל סלוק אם כן היה לו להשיגו להרמב"ם גם בב"ק דמשמע דיכול לסלקו כיון שכותב כן בפי' וגם היה לו לבאר סברתיה דטעמא דשריותא דבב"ק מפני שאינו יכול לסלקו וגם היה לו להשיגו בה"ז שכתב שמשכן חצר בנכוי הוי אבק רבית הול"ל דדוקא במסלקי אבל בלא מסלקי שרי שזהו טעמא דשריותא דסורא לדעת הה"מ ומרן ולדעתם מה שכותב כן בפירוש במשלם וכו' אינו מעלה ומוריד לדעת הראב"ד להיתרא דסורא אלא עיקר הטעם מפני שאינו יכול לסלקו ואולם לפי מה שפירש הוא ז"ל בדעתיה דהראב"ד הכל אתי שפיר וכמובן זהו הנלע"ד בישוב דברי הרב מ"ג ובזה נציל אותו צדיק ממתקוממים בימינו ולדעתי המעט הוא ניתן ליאמר פירוש זה שפירש בדברי הרמב"ם וניתן ליכתב בשופי והכי דייקי ד"ק וכמש"ל ואין סתירה לפירוש זה מכל דברי הפוסקים וגם ה"המ ומרן מפרשי ליה הכי ולא פליגי על הרמ"ג אלא בהבנת דברי הראב"ד דמר מפרש ליה הכי ומר מפרש ליה הכי ואולם בפירוש דברי הרמב"ם כולהו מפרשי ליה הכי וכדאמרן ואין מכל ההכרחיות שהכריח כת"ר שום הכרח לסתור דעתו דעת עליון בזה דמאי דדייק מר ניהו רבה מתיבת עשר הא ודאי דקאי על האמור למעלה גם לדעת הרמ"ג וההפרש שבבא שנית ושלישית מיירי בדלא כתב בפירוש הכי במשלם וכו' וכמש"ל גם מה שכתב דהכ"מ הבין כן הפך הרב מגן גבורים מדכתב דחדא בבית וחדא בשדה לדבר הזה יסלח אדוני דדברי הכ"מ הם מוכרחים לאומרם לכל הפי' דדברי הכ"מ הם על השני בבות האחרים של וכן וכן וכו' דהם בבא חדא וחלוקים לב' ללמדנו דין רבית בפ"ע ודין דשדה בפ"ע ואין הכרח מזה דיסבור דקאי גם כשכותבים כן בפירוש במשלם וכו' וכמובן ומאי דאותביה תו ממ"ש הש"ך על מרן דפירש להאי וכן אם התנה וכו' בלשון אפילו והכריח כת"ר דהש"ך הבין דקאי גם ארישא גם בזה שותיה דמר ניהו רבה לא ידענא מה הוכח יוכיח מזה שהש"ך הפך הרמ"ג דלכל הפי' צ"ל דהאי אם התנה וכו' היא בלשון אפי' ואין הכרח מזה שהש"ך הבין הפך הרמ"ג דמפ' דקאי גם על שכותבים כן בפי' במשלם וכו' דדברי מרן בש"ע שפיר מתפרשים כמו שפי' בדברי הרמב"ם דהא תפס לשון הרמב"ם וכמו שיראה הרואה והדברים ברורים תו מה שתמה עליו במה שהקשה על מרן ז"ל דהיה לו להשיגו וכו' והקשה כת"ר דגם לפי דעתו וכו' גם בזה לא זכיתי להבין ד"ק שלפי דעתו הראב"ד לא התיר אלא בדסורא וכתבי הכי בפי' במשלם וכו' וכל שאינם כותבין כן אסיר ומה הי"ל להשיגו שם ומקוצר המשיג ועומק המושג לא ירדתי לסו"ד בזה אך ורק מה שהוכיח במישור כת"ר מדברי הראב"ד המובאים בש"מ על דע"ט דאוקים למ"ש בש"ס איזהו נשך אי אתרמי ליה זוזי וכו' בנכיתא למאן דשרי ש"מ דס"ל דדסורא לא הותרה כמסלקי דאלת"ה לוקמא בהכי וככתוב בד"ק באורך הא ודאי זו הוכחה ברורה וראיה גמורה לסתור פי' הרמ"ג בדעת עליון והראב"ד האף אמנם ראיתי אחרי רואי דכת"ר נמשך אחר דעת מרן דהוכיח כן לדעת הרשב"א דאוקמא בנכיתא משם הוכיח מרן דודאי דס"ל להרשב"א דדסורא לא הותרה בסלוק ומזה כת"ר דן ידין ושפע בצדק להוכיח כן מדברי הראב"ד וכאמור ברם למאי דכתיבנא בעניותין אחת למעלה בדעתיה דהרשב"א דיכול להיות דגם הוא קאי בשיטת המתירים דסורא אף בסלוק ומאי דלא אוקמא לשמעתין בהכי משום דסתמא מיירי ודחיקא ליה לאוקמא דבתנאה עסקינן כמו שכתבנו לדעת הרי"ף דמשום דסתמא איירי אוקמא באסורא וכמ"ש הרב מהר"א אל זכרי והלח"ם וכמש"ל א"כ אוף אנן נמי נימא שכן הוא דעת הראב"ד וכמובן באופן שאין סתירה לפי' הרמ"ג מכל הני קושיי דקשיתיה למר ניהו רבה וכדאמרן ואפי' נימא דמדברי הראב"ד הללו מוכח בפי' דלא סבירא ליה הכי וכסברת כת"ר עכ"פ אין לתמוה מזה על הרב מ"ג דאפשר וקרוב לודאי שלא ראם ואפי' ראם אפשר דמפרש להו הכי וכמו שהליץ הרב גופיה בעד הה"מ יע"ש ומדויל ידיה משתלים וכ"ז אם לא נאמר דתרי הראב"ד נינהו וכנודע.

ואחד הרואה להרב כהונת עולם בסי' קע"ב ד"ך ע"ב שכתב דהראב"ד חזר בו מהשגתו וסבר כהרמב"ם ומוקים לה להאי סוגיא בדסורא יע"ש ומה שאני תמיה עליו הוא דהוא רמי ומותיב על הלח"מ דאוקים להאי סוגיא לדעת הראב"ד בדיעבד ותמה עליו ומזה הכריח דחזר בו הראב"ד והוא תימה שלא ראה דברי הראב"ד הנז' המובאים בש"מ דאוקים לה הכי הראב"ד כדאוקמא הלח"מ מדיליה והוא עצמו הן כל ראתה עינו שיטת הרב"א הנז"ל כאשר הזכירה שם סמוך ונראה כמו שיראה המעיין והוא פלא ומה שהקשה תו הלח"מ על הנמק"י שכתב וכן פי' הראב"ד דבנכיתא מיירי והק' עליו דלהראב"ד גם בנכיתא אסירא יע"ש הא ודאי לא קשה מדי דכבר פירש שיחותיו הראב"ד גופיה דלמאן דשרי קאמר והנ"י קצר כמובן ושוב ראיתי להרב לשון לימודים סי' קע"ב שכ"כ יע"ש עכ"פ נקוט מיהא שצדד הרב כהונת עולם לומר דגם הראב"ד הוא מן המתירים ואם כן לא נפלאת היא ולא רחוקה סברת המ"ג ופירושו בהשגת הראב"ד והוא פי' חריף ונכון זך וישר וכמובן וצופה אנכי בד"ק כתוב למ'ר בפסקא דדינא אחר שהביא דעת מרן והמבי"ט והש"ך והדב"ש דכולהו סברי מרנן לאסור איסר למלוה להתנות לסלק ללוה והביא לנו שהרדב"ז בתשו' חלק ה' קאי בשיטה זאת זולת תמה עליו כת"ר דכייל להרשב"א בהדי כת המתירים משכנתא דסורא אפילו בסלוק והרי מרן הוכיח מדברי הרשב"א דלא ס"ל הכי וכזאת וכזאת עמד מתמיה ע"ד הרב מהר"א אל זכרי שגם הוא הבין שהרשב"א הוא מכת המתירים דסורא אפי' בסלוק והוסיף עוד לומר דאפי' מלוה יכול לסלק ללוה והק' עליו מדבריו שהביא הנ"י והובאו בש"מ והם בתשו' ח"ג סי' מ"ג דמהם הוכיח מרן דהרשב"א קאי בשיטת הראב"ד דאוסר סלוק בדסורא וכת"ר הניח דברי שני הרבנים הנז' בצ"ע.

לכל לגבי דידי אמינא ולא מסתפינא דדברי הרבנים הנזכרים הנה הם עד ממהר לדברינו הניתנים למעלה למה שעלה במחשבה לומר דגם הרשב"א מתיר סלוק בדסורא ואין מדבריו שהביא הנ"י והם בש"מ ובתשו' הנז' שום הוכחה לסתור זה וכמש"ל וכל חיליה דמר דרמי ומקשה עליהו הוא מדברי מרן הנז' לעיל וכבר כתבנו דאעיקרא לא נתישב לנו דעת מרן זו בדעת הרשב"א דלאו סברא הוא כלל וככל האמור ומדובר ומה מתמיה כת"ר על הני רבוותא מדברי מרן וכעת יאמר גברא אגברא קרמית ואין הכרח כלל שיסברו כמרן וזה פשוט והחכם עיניו יחזו להרדב"ז שם באותה תשו' סמוך ונראה שכ' וז"ל וליתא כדכתיב' דלא אמרינן כשם שהלוה יכול לסלקו כך המלוה יכול לכוף ללוה לפרוע לו חובו אלא במשכנתא בנכיתא אבל בדסורא לא אמרי' הכי וכו' עכ"ל והנה זה שכתב הרב דכשם שהלוה וכו' כך המלוה וכו' זוהי סברת הרא"ש ודעמיה דהוכיחו כן מההיא דשביעית משמטתה וכו' ועכ"ז כתב דאפ"ה מודו דבדסורא לא מצי מלוה לסלק ללוה וזהו הפך ממש למ"ש מרן בב"י שם שכתב על משכנתא דסורא וז"ל ומיהו בעינן שלא יהא המלוה וכו' וכן הוזכר וכו' ודלא כהרא"ש שכתב שם דאתרא דמסלקי וכו' ע"כ הרי להדיא דמרן הוא המבין בדעת הרא"ש שהכל דבר אחד והדין שוה לתרויהו שאם נאמר דבמשכנתא בנכיתא הותרה במסלקי בין לוה למלוה בין מלוה ללוה ה"ה והוא הטעם שנאמר כן גם בדסורא הפך ממ"ש הרדב"ז והשתא הכא בואו ונצוח על הרדב"ז שהבין הפך מרן אלא ודאי הדבר ברור דתנאי נינהו ופליגי בסברתם וכאמור והדברים פשוטים ואחרי כותבי את זה ראיתי להרב כהנת עולם בסי' קע"ב ד"ך ע"ד בד"ה ומעתה וכו' שתמה על מרן במה שהבין שהרשב"א והרא"ש פליגי באיסורא והכריח הרב דלא פליגי אלא בדינא וכל שהתנו שיוכל המלוה לכוף ללוה הכל לפי תנאם יע"ש וזה כדברי מהר"א אל זכרי וכמובן גם הקשה עליו דמה דמות יערוך דברי הרשב"א והרא"ש דהם המדברים במשכנתא בנכיתא סתם למשכנתא דסורא דבדסורא הכל מודים דאין המלוה יכול לכוף ללוה יעש"ב ובד"ק הנז' יש טעות סופר הניכר כמו שיראה הרואה ועי' עוד שם בדף כ"א ע"ד בסופו שצדד לומר כן בדעת הרא"ש דלא כמרן יע"ש ומן האמור בזה אתה תחזה דנעלם ח"ו מהרב כהנת עולם הנז' תשו' מהר"א הנז' ותשו' המבי"ט שבסי' רל"ה והוא הזכיר לדברי המבי"ט שבסי' רנ"ט שם והוא פלא ותשו' הרדב"ז הנז' דהיא תניא כוותיה ודאי שלא ראה אותה דבימיו היו תשו' הרדב"ז הנז' כ"י ונדפסו מחדש ועל מר ניהו רבה נר"ו יגדל התימה שלא זכר שר לדברי הרב כהונת עולם הנז' ונעלמו מעיני קדשו ות'ם אנכי אחר דכל רז לא אניס ליה ולא הניח פנה וזוית בכל דברי הפוסקים הם המדברים בענין זה ואיך לא ראה והביט לדברי הרב כהונת עולם בביאורו לטור וב"י יו"ד סי' הנז' והוא פלא.

עוד ראיתי למר ניהו רבה שנשא ונתן עם הרב דקאי עליה רום מעלתו כת"ר ואת שמו לא הגיד ויען שרב הרב הנזכר במכתביו לא נגלו אלי ולא זכינו לאורם לא ראיתי להאריך ולפי הנראה כל מה שדחה כת"ר לדבריו יפה כוין דלדעת התוס' יש לצדד וכמ"ש כת"ר וכן צדד הרב כהנת עולם וכנזכר לעיל ואפילו בדעת הרא"ש דפשיטא ליה למר יהו רבה בדעתו דיוכל המלוה לכוף ללוה צדד הרב כהנת עולם דאינו מוכרח כל כך וכמש"ל זולת מה שהניח כת"ר בצ"ע דברי הב"ח דס"ל דהרי"ף אוסר משכנתא דסורא בסלוק דמה יענה לאותה ראיה שהביא הה"מ לדעת הגאונים וכו' וככתוב בד"ק שותיה דמר לא גמירנא דאחר שכת"ר איהו גופיה הביא דברי הראב"ד שהובאו בש"מ על דע"ט דאוקמא להא בדיעבד ולמאן דשרי אם כן מה מקום להקשות עוד על הרי"ף מאחר דהרי"ף אוקים כל הני שמעתתא דדס"ז באסירא אם כן גם האי שמעתתא דדע"ט מוקים לה באסורא ומאי רומיא איכא על הב"ח בהא וכבר הבאתי דברי הלח"מ דהקשה מדיליה על הראב"ד מראיה זאת של הה"מ ואוק' מדנפשיה בדיעבד וגם להרי"ף נאמר כן בפשיטות באופן שד"ק הללו נפלאו ממני תו חזיתיה למר ניהו רבה שכתב בתוך ד"ק שדברי מרן שבח"מ סי' ס"ז שכתב דין המשכנתא באתרא דמסלקי שביעית משמטתה וכו' דשמע מינה דבנכיתא מיירי דבדסורא אי אפשר לאוקומי כיון דאין המלוה יכול לכוף ללוה לא קרינן ביה לא יגוש ובשאר משכנתות ס"ל דאסירי כדעת הגאונים מדלא הביא בשלחנו הטהור רק דין משכנתא דסורא ומכח זה שפט כת"ר דבאסורא מיירי וככתוב בד"ק ולענ"ד אין אנו צריכים לזה אחר הראות דברי הרמב"ן ז"ל שבבע"ת והכרחנו שכן דעת הר"ן בדעת הגאונים וכן ס"ל לתלמידי הרשב"א וכמש"ל דכולהו הני רבוואתא ס"ל דמלוה אינו מעכב והעיקר תלוי בלוה כנז"ל אם כן לא נפלאת היא ולא רחוקה דגם מרן ס"ל כוותיהו ולעולם דמיירי מרן בגוונא דהיתרא ובמשכנתא דסורא ובדאתני לוה לסלק המלוה או לא וככל האמור ומדובר אתאן לענין דינא הא ודאי נראה פשוט דאסור להתנות שיהא המלוה יכול לכוף ללוה וכמו שהורה מרן בש"ע ובתשובה הרמתה הנז' והמבי"ט ודלא כהרב מהר"א אל זכרי הנז"ל דיחיד הוא בסברא זאת וכמו שהסכים כת"ר בזה וה' עמו מלמד שהלכה כמותו וכן הסכים לדינא הרב כהנת עולם שם בפי' יע"ש ואם התנו כן ודאי דתנאם בטל כיון שנעשה באסור והמשכנתא קיימת וכמ"ש מרן בתשו' הנז' והרב כהנת עולם שם ופשוט, אך ורק מה שיצא כת"ר לידון בדבר חדש ובחלק'ות ישית דעד כאן לא אסרי' למלוה להתנות כן אינו אלא דוקא היכא שכותבים השטר בלשון הלואה אבל כשכותבים בלשון שכירות אפשר דשרי למלוה להתנות דאחר עבור זמן מה יכול לתבוע מעותיו ולכוף ללוה לפרוע לו חובו והביא ראיה לזה ממ"ש מרן בב"י ססי' קע"ד להתיר בזה אף שיהיה האחריות על בעל הקרקע כיון שהוא בלשון שכירות מה שאין כן במשכנתא והוא הדין לנ"ד וככתוב בד"ק.

דין תנאי כשאומרו בלשון שכירות
וכשאני לעצמי אף שאיני כדאי להכריע מכל מקום תורה היא וללמוד אני צריך ואומר דמאי דמספקא ליה למר ניהו רבה כל כי הא מלתא לדידי פשיטא לי דהגם דהוי בלשון שכירות אסור להתנות שהמלוה יכוף ללוה דהא חזינן דנדון זה שהוא בלשון שכירות הוא בעצמו נדון מרן ממש שכתבו בב"י ססי' קע"ד הנז' וחזינן ליה למרן דלא נקיט חדושא דתנאה אלא במשכיר שהוא הלוה ובעל הקרקע שכן כתב וז"ל השוכר בית מחבירו או שדה בדבר מועט בשנה והקדים לו שכר עשרים שנה והתנו שאחר שנה או שתים אם ירצה המשכיר להחזיר לו מעותיו וכו' דנראה דשרי וכו' ע"כ ואי איתא הוה ליה לאשמועינן חדושא טפי דאפילו שוכר מצי להתנות כן שכל זמן שירצה יכול לתבוע מעותיו ועוד במ"ש מרן דזה דרך נכון כדי שיהיה בהתר כל האח' על בעל הקרקע משא"כ במשכנתא הוה ליה למימר גם כן שזה דרך נכון כדי שיוכל המלוה נמי להתנות בהתר לסלק ללוה משא"כ במשכנתא ועוד כתב מרן שם וז"ל ומדברי הרמב"ם אתה למד כן שכתב בספ"ו גבי משכנתא דסורא וכן אם התנה וכו' הרי זה מותר שאין זה אלא כשכירות וכל תנאי שבשכירות קיים עכ"ל והנה אמת שמדברי הרמב"ם הללו שנתן טעם ההתר משום דהוי כשכירות נראה דכשם דמותר להתנות שיוכל הממשכן לסלק לבעל המעות כך מותר להתנות שיוכל בעל המעות לתבוע מעותיו וכמו שכן הבין מרן בתשו' הנז' שהובאה בתשובות המבי"ט סי' רנ"ט הנז"ל אמנם אחרי זה כתב דמאחר דהה"מ נתן טעם ההיתר משום דאין המלוה יכול לכופו אין בנו כח לפרש דברי הרמב"ם להתיר כיעו"ש וס"ל למרן דאף דהוי כשכירות עם כל זה לא מצי מלוה להתנות לכוף ללוה דאם התנה כן מחזי כהלואה ואסיר וכמ"ש שם המבי"ט וז"ל וכן נראה לומר בטעם הרמב"ם שכתב שאין זה אלא כשכירות וכו' דלגבי מלוה הוי כשכירות ואינו יכול לחזור בו כל זמן השכירות דאי הוה מצי להתנות הוי כמו הלואה ואסיר ליה למשקל רבית אבל לוה מצי לתתנות וכו' עכ"ל יע"ש.

ואם כן הגם דכתבי הכי בפירוש בלשון שכירות מה יועיל להתיר למלוה להתנות שיכוף ללוה דכ"ז השכירות אין יכול לחזור בו ואי הוה מצי להתנות מחזי כהלואה ואסיר והיינו טעמא דמרן בב"י דלא נקט חדושא דתנאה אלא במשכיר ולא בשוכר וחדית לן מרן דרבותיה דהא טפי ממשכנתא דסורא כיון דבתרויהו אסור למלוה להתנות לסלק ללוה אם כן מאי אולמיה ורבתיה דהאי מהאי ולזה כתב דזה דרך נכון להיות האחריות על בעל הקרקע משא"כ במשכנתא דסורא דצריך שתהיה האחריות על בעל המעות וכמ"ש הרמב"ן ופסק כן מרן בש"ע סי' קע"ב ולזה מרן בססי' קע"ד כשפסק דין זה בשה"ט לא כתב אלא ההתר דאם התנו שאם ירצה המשכיר וכו' שמע מינה דסבירא ליה דעל כל פנים אם התנו שגם השוכר יכול לכוף ללוה שהוא המשכיר אסור וכמ"ש וכן נראה מסתמיות כל הפוסקים זולת את זה ראיתי להרב מהריט"ץ בתשובה סי' רמ"א דפלפל בחכמתו בדברי הרמב"ם והה"מ כיד ה' הטובה עליו ומד"ק מוכח להדיא דפשיטא ליה דבשכירות בכל גוונא מותר יעש"ב ויש לעמוד בד"ק טובא כמו שיראה המעיין ואכמ"ל שוב ראיתי להרב בני דוד בהל' שכירות בתשו' כי באה בדס"ג ע"ד שעמד מתמיה על דברי מרן הללו בהתר האחריות על בעל הקרקע ובהתר תנאי הסלוק ואסיק להלכה דלא כמרן ונסתייע מהרב המבי"ט יעש"ב והגם דהרב כהנת עולם פליג עליה התם בתשו' הנז' וזו הלכה העלה דדין מרן הוא מוסכם מכח דין שכירות כיע"ש ותשובתו הרמתה הנז' היא לו נדפסה בסה"ק כה"ע סי' מ"ג יע"ש הנה עם כל זה לא פליג עליה דהרב בנ"ד פלקון אלא בהתר תנאי סלוק המשכיר לשוכר שהם הם דברי מרן ברם תנאי סלוק השוכר למשכיר זו לא שמענו והרואה יראה דהנדון הזה דאפליגו ביה הני תרי אשלי רברבי הרב בנ"ד והכ"ע הנה שם בשאלה הזכיר בפירוש שתנאי גמור היה בניהם ששמעון השוכר לא יהיה רשאי לתבוע מעותיו ולהסתלק בשום זמן יע"ש זה מודה להדיא שעשו כן לפום דינא לא שכן היה התנאי בניהם ואף שמדברי הכה"ע שם בדחותו ראית הרב בנ"ד מתשובת המבי"ט נראה ברור ששניהם יכולים להתנות זה על זה וזה על זה זה לסלק וזה להסתלק שכן כתב שם וז"ל ותו דעכ"פ כל תנאי שבשכירות קיים ויכולים להתנות זה לסלק וזה להסתלק בתוך הזמן כשירצו וכו' עכ"ל הנה אמת דבדרך דחוי אמר הרב להני מלי כמו שיראה הרואה דבתחילה רצה להוכיח הרב דנדון המבי"ט הוי הלואה ממה שהתנו שיוכל השוכר למכור הבתים בסוף הו' שנים וכו' ועל זה דחה הוא ז"ל לומר ל"מ ותו וכו' ואפילו נאמר דהאמת הוא דהכי ס"ל להרב דגם השוכר יוכל להתנות לתבוע מעותיו אחר המחילה רבה הראויה אליו אין דבריו נראים בזה וכמו שהוכחנו בעניותנו וכמדובר ועיין להרב מטה שמעון בח"ג בתשו' סי' י"ב מ"ש בזה יע"ש ועוד אנכי לא ידעתי מה יושיענו זה אם נכתב השטר בל' שכירות להתיר שיתנה המלוה לסלק ללוה כיון שהדבר גלוי וידוע לכל דבתורת משכנ' באה לידו זה הבית וזה המעות אם כן כי כתבי בלשון שכירות מאי הוי כיון שהוא יודע דמעיקרא היתה הלואה ובתורת משכנתא נכנס בו המלוה וגם אח"כ כל הנעלם קורים אותו משכנתא מה יועיל אם כתבו השטר בלשון השכירות ולענ"ד מלתא כדנא לא נפקא מאסור לתא דרביתא ואסור להם להתנות כן והרי זה דומה בכגון דנ"ד שכתב מהרימ"ט בח"א סי' כ"ג לאסור בנ"ד שעשו המכר בסתם וז"ל אבל כאן שקודם המכר מבררים בניהם בפי' ומעיקרא משכנתא קרו לה ובתר הכי משכנתא קרו איני רואה מקום שבשביל שבשעת גמר המכר נעשה סתם הו"ל זביני עכ"ל ועיין להרב ב"ד סי' פ"ח דנ"ד ע"ג וכדברי הרב מהרימ"ט כתב הריב"ש בתשובה סי' ש"ה וז"ל ועדין יש לבע"ד לחלוק ולומר דהלא בלשון השטר אינו מזכיר לשון הלוה כלל אלא לשון מכר ואם כן אין כאן ריבית קצוצה וכו' תשו' אין הלשון גורם וכו' והמוכר יכול לסלקו הרי זה הלואה גמורה אף אם שינו הלשון להיותו בלשון מכירה דאין הלשון גורם דאם כן בטלת תורת רבית שילוה ק' בק"ק בלשון מכירה וכו' שאין הלשון גורם עכ"ל יע"ש.

ועיין להגאון הרב חקרי לב ביו"ד חלק ב' סי' כ"ג דמ"ט ע"א מה שהקשה לדברי מהרימ"ט הנז' מתשו' הריב"ש הנז' ע"ש ואחר המחילה הרבה הראויה אליו דברי הריב"ש הללו הווין סיעתיה דמהרימ"ט וכמ"ש המעיין והנה מקום אתי לשאת ולתת בדברי הגאון הנז' אלא שאכמ"ל עכ"פ הנה לפנינו מבואר יוצא מדברי הריב"ש ומהרימ"ט הנז' לאסור איסר בנ"ד הגם דכתבי השטר בלשון שכירות דלא יוכל להתנות המלוה לסלק ללוה דאז הוי הלואה גמורה וכדינא דמשכנתא דסורא ואין לחלק בניהם כלל דאין הלשון גורם אלא הענין גורם וכנז"ל והדברים ברורים ברם כ"ז מדינא כי כן שורת הדין נותנת לענ"ד ברם רואה אני דכבר נהגו בכמה מקומות לכתוב שטר המשכנתא בלשון שכירות ולהתנות שהלוה יסלק המלוה והמלוה יסלק ללוה אחר עבור זמן מה הקצוב בניהם ומאחר שכן נהגו ומעשים בכל יום דנין כן אם כן נעשה מנהג זה ע"פ ותיקין ומנהג של ישראל כזה הוא מבטל הלכה וכאשר הארכתי בזה במקום אחר בתשובה אחרת בענין הקמביו ומשם בא'רה הנלע"ד כתבתי לא להלכה ולא למעשה אלא להתלמד אני צריך ואם על המלך טוב ויעלו דברי אלה לרצון לפניו מ"ט ומ"ן ישמח לבי גם אני ואם לאו דברי לעז והיו כלא היו וה' יצילנו משגיאות וימ"ן ויזכני לכוין לאמתה של תורה אכי"ר נאם עבד נרצע לכל יודעי דת ודין זעירא דמן חבריא והוא.

הצעיר יצחק אבואלעפיא ס"ט

---

---

שולי הגליון

---

---

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף