נתיבות המשפט - ביאורים/חושן משפט/קמט
נתיבות המשפט - ביאורים 
חושן משפט קמט
|
< הקודם · הבא >
טור ומפרשיו שו"ע ומפרשיו שולחן ערוך
|
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
(א) מועיל חזקתו נגד השותף השני היינו דוקא בשיש בו כדי חלוקה וכמ"ש הט"ז בתי' הא') דאז היה להשותף ג"כ חזקה אז היה לו טענה מש"ה יש ג"כ להאריס שלו חזקה אבל באין בו כדי חלוקה דאין להשותף חזקה מטעם דאימר חלקו כך שיהיה לזה ג"ש ואח"כ ג"כ לזה ג"ש אף לאריס שלו אין לו חזקה. דהא י"ל שהשותפין חלקו כך שיהיה לזה ג"ש והוריד האריס על ג"ש שלו וכן מבואר ברשב"א שמביא הב"י ס"ס זה וז"ל שאפי' לאח עצמו יש לה חזקה מכ"ש האם שאינה שותף ואע"פ שאין לו חזקה על לאה בתה מפני שהיא אפוטרופסית מ"מ על השותף יש לו חזקה וכו' מוכח דמיירי במקום שהשותף יש לו חזקה וכן מוכח מתשו' הרא"ש בגוף התשובה שכ' הטעם משום דדילמא יודה האחד שמכר לו חלקו וכו' ואם באין בו דין חלוקה א"כ מה בכך שיודה שמכר לו חלקו מ"מ הרי הלוקח שלקח חלק השני נעשה שותף שלו כמו המוכר וכמו שאין להשותף המוכר טענת חזקה כמו כן אין חזקה להשותף הלוקח א"ו דמיירי ביש לו דין חלוקה דיש להשותף חזקה וקמ"ל דאף דהוא טוען שלקח כל השדה ונתבטל טענתו נגד השותף שהוא אריס שלו מ"מ לא נתבטל טענתו נגד השותף השני ויש לו החצי אבל לתי' השני שתי' הטורי זהב דמיירי שאין השותף טוען כך קשה דמ"מ יהיה נאמן דלא מכר לו במגו שהיה טוען טענה זו:
(ב) וה"ה שאר קרובים. גם בזה העיקר כהט"ז דבזה אפי' אינן סמוכין על שולחנו כל שלפי ראות עיני ב"ד אינן מקפידין וכולל נ"כ האב והבן כשלפי ראות עיני ב"ד אינן מקפידין ולא בעינן סמוכין רק בסתם כשא"י אם מקפידים וכן מבואר ברשב"א וריב"ש ע"ש וכן מה שהניח הש"ך בצ"ע בס"ק ז' על השאלת מקום בבהכ"נ לחתנ' הוא רק בסתמא אבל כשאינן מקפידין לפי ראות עיני ב"ד אפי' בשאר קרובים הדין כך:
(ג) חפר בקרקע בורות. הנה ברשב"ם בב"ב דף ג' כתב דהוי חזקה ומיד אך ברמב"ן בחידושיו שם מבואר דצריך חזקת ג"ש דבלא חזקת ג"ש איכא רעותא דהיה לו ליזהר בשטרו אך מ"מ ק"ל דמשמע מכאן דאף דאין ראיה מאכילת פירות מ"מ כיון שהחזיק בגופו של קרקע וגם היה בידו ג"ש דליכא שוב ריעותא דהיה לו ליזהר בשטרו הוי חזקה א"כ קשה דהיה לו למינקט דין זה בכל חזקת קרקעות דאם ראובן חפר בקרקע שמעון בורות וגם היה בידו ג"ש דליכא ריעותא דהיה לו ליזהר בשטרו הוי חזקה אפי' לא היה כלל אכילת פירות לכ"נ דמיירי כאן שהיה הבעל צריך לבורות לאכול פירות מהבורות וכמ"ש הט"ז וכיון דהקרקע אינה עשויה לבורות לא נשתעבד להבעל הקרקע לעשות בורות ולאכול פירות מהבורות ואין לו שיעבוד על פירות רק על הקרקע כמות שהוא א"כ אכילת פירות מהבורות הוי חזקה מעליא לגבי הבעל כיון שאכל פירות מהבורות ג"ש דאין לומר הא יש לבעל פירות דז"א דפירות מבורות הא לית ליה דלא נשתעבד לו הקרקע לפירות כאלו וכיון דאכל פירות מבורות ג"ש הוי חזקה אבל אם לא אכל פירות מבורות רק שהזיק ושהתה כידו ג"ש אף שאכל ג"כ פירות מגופו של קרקע ג"ש כפי השיעבוד שלו ודאי דל"ה חזקה וכיון דמיירי באכילת פירות מבורות ג"ש שוב א"צ לכתוב דין דחפר בורות גבי חזקת קרקעות דפשיטא הוא דמהני. אמנם יש ללמוד מכאן בא' ששכר קרקע לפירות ואח"כ חפר בו בורות לפירות והוא לא שכר ממנו על אופן זה הוי חזקה כמו בבעל שיש לו פירות והוי חזקה כשאכל פירות באופן שלא נשתעבד לו בכה"ג וה"נ דכוותיה כנ"ל ברור. ולפ"ז מוכח דהטור והמחבר ס"ל כרמב"ן חדא מדלא כתבו דהוי חזקה מיד ועוד דאי נימא דהוי חזקה מיד א"כ היה להן לכתוב דין זה ג"כ נגד שאר חזקת קרקעות דלהנך דס"ל דחפר בה בורות הוי חזקה מיד נראה דה"ה ככל חזקות שבין אדם לחבירו מהני בחזקה זו מיד אמנם נראה דהעיקר כמ"ש הט"ז דודאי כשמקלקל ל"ה חזקה דלא גרע מזרע רצופין באתרא דמוברי וכ"נ באם שהוא מתקן לגמרי כגון בשדה העשויה לבורות דלא הוי חזקה דהמערער יכול לומר לא חששתי מחמת שסברתי דאדעתא להשביח בשבילי ירדת כמו יורד לשדה חבירו שלא ברשות וכמבואר בסי' קמ"א בבנה חורבות של חבירו ע"ש ולא הוי חזקה בחפר בו בורות רק בגוונא שכתב הט"ז שהוא תיקון למחזיק וקילקול לבעל הקרקע כגון הכא שהבעל צריך לבורות וכיון דקרקע זו אינה עומדת לבורות הוי קילקול לגבי האשה מש"ה הוי חזקה וכה"ג אפי' בין אדם לחבירו הוי חזקה וכ"כ הרשב"א בסי' תתקמ"א בהדיא דבחופר בור ברשות חבירו ופתחו לרשותו דהוי חזקה ולפ"ז ל"ק מה שהקשה דסמ"ע בס"ק י"א מבנה והרס שכתב המחבר דלא הוי חזקה דבנה והרס שאני דהרס הוי קילקול לכל העולם ובנה הוי תיקון לכל העולם ובזה ודאי דלא הוי חזקה כלל כמש"ל:
(ד) אין אכילתו ראיה עסמ"ע ס"ק ך"ב שכתב הטעם די"ל דירא למחות בו וגם בישראל הכא מכחו וכדין הקונה מגזלן ובן גזלן וע"ל בס"ס קנ"ב עכ"ל והוא תמוה מאוד דאי נימא דירא למחות בישראל הקונה מעכו"ם א"כ קשה הא שכתב הסמ"ע בס"ק ך"ו דאפילו ידוע שבא לידו מהעכו"ם שנאמן לומר שחזר ולקחו מהבעלים הא כיון שירא למחות במקום שאין מחאה אין חזקה וזה כתבתי לדעת הסמ"ע וע' בסי' רל"ו שכתבתי שם דהעיקר כהרשב"א שכתב בגיטין דף נ"ח דלא מהני חזקה בלוקח מגזלן משום דירא למחות בו ולכן נלפע"ד דודאי אינו ירא למחות בישראל שלקח מהעכו"ם ומ"מ אינו חזקה כיון דאפי' בישראל שלקח מישראל לא טענינן עבורו אם לא שדר בו המוכר יום אחד דאז מחזקינן שהוא של המוכר וטוענין ללוקח משא"כ בעכו"ם לא חשיב דירת עכו"ם לחזקה שנטעון ללוקח גם מ"ש הסמ"ע וז"ל דאם החזיק העכו"ם או ישראל הבא מכחו מ' שנה הוי חזקה צ"ע לפענ"ד דברשב"ם בב"ב דף נ"ה כ' בהדי' דבעי' דוקא שהיה דר בו העכו"ם קודם שמכרו לישראל מ' שנה ומשמע דאם היה פחות ממ' שנה ביד העכו"ם רק שהיה ביד הישראל מ' שנה דל"מ וכ"מ מהראב"ד שהביאו הנ"י הטעם נראה דבשלמא כשהי' ביד העכו"ם מ' שנה שקנאו העכו"ם מדינא דמלכותא ואייאושי מייאש מאריה מיניה דיאוש כי האי כשא"י להוציא' בדיניהם מהני אפי' בקרקע כמבואר בסי' רל"ו סעיף ט' מש"ה זכה הישראל דבהיתירא אתי ליד הישראל והוי כמו יאוש ושינוי רשות דמהני מה"ט הואיל ובהיתירא אתי לידיה אבל כשלא היה ביד העכו"ם מ' שנה דלא נתייאש ביד העכו"ם ואפי' את"ל שנתייאש אחר המ' שנה שהי' ביד הישראל מ"מ הא באיסורא אתי לידי' דלא מהני ביה יאוש ולא אמרי' דינא דמלכותא דינא לבטל ד"ת כמ"ש הש"ך סי' ע"ג ס"ק ל"ט ועוד אמאי יש לו להתייאש כשהוא ביד הישראל וגם לומר אי שתקת שתקת ואי לאו מהדרנא שטרא לעכו"ם וכעין שכ' המשנה למלך פט"ו מטוען הלכה י"א נראה דלא שייך לומר אי שתקת רק כשכבר הפסיד זכותו כשהיה ביד המוכר יכול לומר לו מה מכר ראשון לשני אבל כשעדיין לא היה זכות על השדה ביד המוכר לא שייך לומר מה מכר ראשון לשני והישראל הנוטל יכול לומר לעולם אני יכול לתבוע הישראל בדין ולא נתייאשתי כלל:
(ה) אחר שנתגיירתי עסמ"ע ס"ק ך"ז והעיקר כדעת הט"ז דודאי מהימן במגו ומ"ש בדרישה דהוי כמגו במקום חזקה דחזקת עכו"ם גזלנין הן תמוה מאד דא"כ אף כשטוען בפני לקחה העכו"ם דמבואר בסעיף ט"ז דמהימן במגו הא הוי מגו במקום חזקה אלא ודאי דלא הוי במקום חזקה דאטו עכו"ם אינן עשויין לקנות ג"כ ומ"ש הט"ז לחלק בין גזלן שעשה תשובה לעכו"ם שנתגייר אין לו שום הבנה כלל והעיקר נראה דהחילוק הוא דהא כתב הסמ"ע בסי' ק"ן סעיף ג' דדוקא כשנשתנה שמו וענינו מהני חזקה כשבא לידו שלא בתורת מקח ומש"ה בגר שנתגייר דכקטן שנולד דמי הוי כנשתנה שמו וענינו משא"כ בגזלן שעשה תשובה:
(ו) אין אכילתן ראיה מפני שאין להם טענה לכאורה קשה דא"כ כשנתחרש או נשתטה המחזיק אחר שהחזיק שאין לו טענה בשעה שבא לב"ד לא ליהוי חזקה לכן נראה דהכי פירושו כיון דחזקה מכח שטר קאתיא ועיקר חזקה הוא לענין שיכול לטעון שאבד שטרי וחש"ו דלאו בני שטרא נינהו ואין להם טענה דאבד שטרי לכך לא מהני בהו חזקה דהא עיקר מחאה הוי כדי לאזדהורי בשטרא כמ"ש הרמב"ן במלחמות ר"פ חזקת והנך כיון דלאו בני שטרא נינהו והרמב"ם פ"ו מה' גירושין הלכה ט' כתב דלאו בני עדות הן ואין צורך למחאתו כלל משא"כ בנשתטה וכן בהחזיק האב שנה והבן קטן שנתיים דהוי חזקה עסמ"ע סי' קמ"ד ס"ק ג' דבני שטרא נינהו רק דלאו בני איזדהורי בשטרא נינהו מחוייב הוא למחות דאולי יזהרו או קרוביהם יזהירו בשמירת שטרם דהם ג"כ לפעמים בני שמירה נינהו כמ"ש התוס' בב"ק דף ט' ע"ב בד"ה ולר' יוחנן ע"ש אבל אותן דלאו בני שטרא כלל נינהו דליכא מחאה ליכא חזקה ובגודרות דלאו בני שטרא נינהו ומ"מ איכא למ"ד דהוי חזקה שם ג"כ נראה דתקנתא דרבנן הוא במטלטלין אבל בקרקע משמע בכמה דוכתי במקום שאין המחאה מהני לאזדהורי בשטרא לא הוי חזקה:
(ז) וי"א דאינו חזקה הואיל וירד לשדה כשהוא קטן עש"ך ס"ק ט"ו שכתב דכן מוכח בש"ס ר"פ המפקיד ע"ש והיינו דדייק שם מדר"ה מדמורידין נכרי לנכסי קטן דאין מחזיקין כנכסי קטן ולדעת הרמב"ם עדיין אין מורידין דניחוש שיאכל נ"ש אחר שיגדל הקטן ויטעון שלקחה ונראה ליישב דעת הרמב"ם דהנה הנ"י הקשה אמאי אין מורידין קרוב לנכסי קטן הא קרוב פשיטא דאינו מחזיק דהא השותפין אין מחזיקין וא"כ מ"ש קרוב מאחר ונראה לתרץ דהנה לכאורה יש ליתן טעם פשוט אהא דאין מורידין קרוב ולנכרי מורידין דהא כשמורידין קרוב הדין הוא לדעת רש"י בכ"מ דף ל"ט ע"א דבין בפירות בין בשבח אינו נוטל רק כאריס ודעת התוס' בב"מ שם דהפירות נוטל בחנם ומ"מ בשבח אינו נוטל רק כאריס וע' לקמן סי' רפ"ה סעיף ב' ולקמן סי' רפ"ז מבואר דאם השביחו הגדולים את הנכסים מחמת עצמן שכל השבח לעצמם ואף דהרב בהג"ה שם כתב דזה דוקא באחין שניזונין יחד מ"מ דעת התו' בב"מ דף מ' ד"ה וכן אמר רבה וכן דעת הרבה פוסקים הביאם הב"י סי' רפ"ז דאין חילוק ולפ"ז ודאי אסור להוריד קרוב דבשלמא דכשמורידין נכרי ליכא חשש דלכפור הכל ודאי דאין לחוש דהא אין מחזיקין ואפי' אי מחזיקין מ"מ אין לחוש מטעם דודאי ימחה כמ"ש התוס' שם כד"ה ש"מ מדר"ה וע"כ יצטרך להודות בההורדה שהורידוהו ב"ד ליטול כאריס דאם יכפור ההורדה לא יהיה דינו רק כיורד שלא ברשות משא"כ אם יורידו קרוב יש לחוש שיכפור ההורדה ויהי' כל השבח לעצמו כמו באחין שהשביחו לקמן סי' רפ"ז דהא ודאי בלא חלקו מיירי דאי בחלקו החשש פשוט כמ"ש רש"י דיאמר שזה הגיע לחלקו כלומר דאולי יהיה שלי כחוש ושל הקטן משובח ויאמר על הטוב שזה חלקו ואף שלא יהיה נאמן מ"מ יתבטל החלוקה ע"י כך ויפסיד החצי ומה דאמר בש"ס הטעם משום דאתו לאחזוקי בהו הוא רק משום לאחר חלוקה ובדלא חלקו דג"כ אין מורידין כדמוכח מההיא סבתא כמ"ש הש"מ הוא מטעם הנ"ל ואפי' לפי דעת הרב בהג"ה שם סי' רפ"ז דדוקא באחין הניזונין יחד הדין כך מ"מ יש לחוש שיערים הגדול להיות ניזון עם הקטן בכדי שיהי' כל השבח לעצמו והא דמוכיח הש"ס שם מזה דאין מחזיקין בנכסי קטן הנה לפי דעת הרמב"ם לקמן סי' רפ"ז א"ש שהוכחת הש"ס הוא מהא דאין מורידין קרוב אפי' קודם חלוקה וכמו שפירשו התוס' שם דדעת הרמב"ם שם הוא דאפי' בשבח ששבחו מחמת עצמו הוא לאמצע רק כשאמר ראו מה שהניח לי אבא וכו' דהיינו שאמר שאינו רוצה להשביח רק לעצמו ואז הוא לעצמו ומבואר שם בסי' רפ"ז דבקטנים צריך לומר זה לפני ב"ד ובגדולים בפני עדים סגי אפי' שלא בפניו משום דחברא חברא אית לי' כדין מחאה שכ' הסמ"ע שם ס"ק ט' ולפי זה בעודו קטן אין לחוש לזה שכתבתי דהא צריך לומר ראו מה שהניח אבא לפני ב"ד וכשיחזור מההורדה לפני ב"ד דהא מדינא יכול לחזור מההורדה ממילא יקחו לב"ד אחר לטובת היתומים רק שיש לחוש דתיכף כשיגדיל הקטן יאמר כן לפני עדים ואף שבוודאי יתוודע להקטן משום דחברא חברא א"ל כמו שכתב הסמ"ע שם מ"מ יש לחוש כשיבוא להגדול לומר לחלוק עמו הירושה כדי שישביח לעצמו יכפור ויאמר שכבר חלקו השדה הטוב הגיע לחלקו ומניח לו ארץ גזירה שאינו משביח אפי' מה שהוציא ויאמר שזה הוא חלקו דאף דאסיק אדעתיה לתובעו בב"ד לומר אייתי ראיה שזה הגיע לחלקך מ"מ לא אסיק אדעתי' למחות בו קודם בואו לב"ד כמ"ש התוס' בד"ה ש"מ מדר"ה גבי נכרי דאף דאסיק אדעתיה לומר אייתי ראיה עידי מכירה מ"מ כתבו שם דאינו יכול למחות ע"ש ואין שום סברא לחלק בין קרוב לנכרי (וכוונת דברי התוס' שמחלקין כין קרוב לנכרי יבואר לקמן) וכיון שאינו יודע למחות קודם בואו לב"ד ממילא אף אח"כ שיבוא לב"ד מ"מ יפסיד השבח מה שהשביח הנכסים מחמת שיכפור המחאה ומדינא מה שהשביח הנכסים מזמן שהקטן היה תובעו לחלק והוא כיחש בו לומר שזה השדה הגיע לחלקו לבד עד בואו לב"ד הוא לאמצע כיון דהקטן רצה לעשותו בעצמו דאפי' בדבר שאם היה מודיעים לקטנים גם הם יכולים לעשות מבואר לקמן סי"ו רפ"ז דהוא לאמצע מכ"ש כאן דהקטן רצה לחלק רק להיותו כופר בו השביח הוא את השדה ולהיות שהקטן אינו בר מחאה כמו שכתבו התוס' שם לא הזמין עדים בשעה שתבעו לחלק והוא יכפור התביעה ויפסיד הקטן השבח ולזה שפיר מוכיח הש"ס מדר"ה דאמר אף לנכסי קטן דהקטן אינו בר מחאה דאי הוי בר מחאה ליכא חשש כלל א"כ ממילא אין מחזיקין בנכסי קטן ולפ"ז גם דברי הרמב"ם מיושב דמסתבר להרמב"ם דבג' שנים אחר שהגדיל ודאי דהוי חזקה דודאי ימחה בכדי שלא יחזיק נגדו ויאמר ממך זבינתיה דאולי לא יהיה לו עדים שירד לתוכו בעודו קטן וכיון דלא מיחה ודאי ידע דהאמת אתו שהוא שלו ועיקר הוכחת הש"ס מהא דאין מורידין קרוב הוא רק דאם היה מקצת חזקה בקטנות והשלים אחר שהגדיל דלא מהני ולא אמרי' כיון דעיקר המחאה בסוף החזקה הוא כמ"ש לעיל ס"ס קמ"ג ממילא סגי כשסוף הג"ש היה אחר שהגדיל וא"כ אפי' אם יום א' מג' השנים היה כגדלות מהני וע"כ צ"ל דתיכף כשהגדיל ידע למחויי וא"כ אמאי אין מורידין קרוב הא כיון שימחה תיכף כשיגדיל שוב לא יהיה לו שום היזק בהשבח ומהשבח שהיה בעודו קטן אין לו שום היזק כמש"ל וע"כ צ"ל דלא ידע למחויי תיכף א"כ ממילא אין מחזיקין בנכסי קטן אף כששלמו הג"ש בגדלות ומוכיח הש"ס שפיר ומיישבין דברי הרמב"ם ואפשר להעמיס זה קצת התוס' בב"מ שם ד"ה ש"מ מדר"ה שהוא תמוה מאד דז"ל התוס' שם וגם א"ל דלא ידע למחות בקרוב ולומר שדה זו של אבי ולא הגיע לחלקך א"כ בנכרי נמי לא ידע למחות ולכך אין מחזיקין וא"ת כמו שיש לו לדעת כו' וי"ל דגבי קרוב סבור כו' שהן תמוהין מאוד דמשמע לכאורה בדברי התוס' בסופן שיאמין לקרוב ולא יתבענו לעולם קשה הלשון שכתבו קודם לזה דלא ידע למחות בקרוב ועוד דא"כ כיון שע"כ יש חילוק בין קרוב לרחוק שוכ ליכא הוכחה דאין מחזיקין כמו שהקשה המהר"ם שי"ף והש"מ ומה שתירץ המהר"ם שי"ף שהתוס' מדמין דכמו דלא אסיק אדעתיה לעולם לתובעו לקרוב כמו כן לא ידע למחות בנכרי כתב בעצמו דלא דמי זה לזה כי עוכלא לדני ולפי מ"ש יש ליישבם קצת כיון דעיקר מה שאין מורידין הקרוב קודם חלוקה הוא משום השבח אחר שאמר ראו דאז אין הקטן כשיגדל נוטל השבח רק כשמוחה בו והקרוב א"ר ליתן לו שפיר כתבו התוס' דא"י למחות בקרוב דבאמת ס"ל להתוס' ג"כ דגם בקרוב אסיק אדעתי' לתובעו בב"ד לומר אייתי ראיה שזה הגיע לחלקך שאין שום סברא כלל לומר שיאמין להקרוב כשיקח לעצמו שדה ששוה אלף ויתן לו שדה שוה מנה רק כשאין לו זמן לתובעו בב"ד אינו מוחה בו בעדים ושפיר מדמי הש"ס כיון דאין לו דעת למחות ממילא אין מחזיקין וזה היא מן הסברא קצת דאין אדם מסיק אדעתיה למחות בעדים רק מי שגזלו בברי ומה שמקשו התוס' דכמו שיש לו לדעת בנכרי כו' הא גם בנכרי ג"כ כתבו דלא אסיק אדעתיה למחות כוונת התוס' הוא דהיה קשה להם דהא בנכרי איכא ג"כ חשש דהא כתבו התו' בד"ה שמין להם כאריס דכשמורידין אוכל הפירות בחנם וכיון שלא אסיק אדעתי' למחות כשיבוא אצלו ליטול הפירות לעצמו ולסלקו מההירדה והוא יכפור לו כדי להרויח הפירות עד בואו לדין ממילא יבוא לו הפסד גם בנכרי בהפירות שיאכל עד בואו לב"ד וע"ז כתבו התוס' דבנכרי כיון שיודע שמגיע לו הפסד בפירות ואינו מאמין לנכרי כלל מה שאמר זבינתא מאביך ממילא אסקי אדעתי' תיכף לומר אייתי שטר מכירה וכשלא יהיה לו יתבענו תיכף לב"ד שבכל יום מפסיד פירות משא"כ בקרוב כיון שקצת מאמין הוא לקרוב ולא מסיק אדעתיה לומר תיכף אייתי ראיה משא"כ לענין אין מחזיקין דצריך מחאה שלא בפניו אף קודם ששמע ממנו הכפירה אין חילוק בין קרוב לרחוק ולזה מדמי התוס' שפיר דכיון דבקרוב לא אסיק אדעתיה למחות אפי' אחר ששמע ממנו הכפירה אף דאסיק אדעתיה לתובעו בדין מכ"ש שאינו יכול למחות לנכרי כשלא שמעו הכפירה עדיין: ובעיקר קושית התוס' שהקשו על פירש"י שפי' דהוכחת הש"ס הוא מהא דמורידין נכרי דדילמא לעולם מחזקינן משום שיודע הקטן למחות ומש"ה מורידין דליכא חשש דהא יודע למחות ונראה לתרץ דודאי ליכא למיחש באפוטרופוס לחשש כפירה דהב"ד בודאי יבררו איש נאמן כמ"ש התוס' ועוד דאי איכא למיחוש לכפירה לעולם איכא למיחוש שימכור כל נכסיהם ליקח המעות לעצמו ויאמר שהוציא המעות לטובת היתומים וגם ליחש אולי ימות ויפלו נכסי קמי יתמי והיתומים יכפרו דהא כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ומסתמא הב"ד מבררין מי שהוא וב"ב בחזקת נאמנים רק עיקר הוכחת הש"ס הוא דאם נאמר דמחזיקין איכא חשש דילמא שכיב ויפלו נכסי קמי יתמי ולא יהיה עדים שהיו של אביו דאז אף דיתמי אפוטרופוס יודו שהן של אביהם מ"מ כיון שמחזיקין כנכסי קטן והקטן כגדול יחשב לענין חזקה יש לחוש שאחר יחזיק בו האפוטרופוס חד יומא דאז אף שימחה אח"כ הקטן ביתמי האפוטרופוס מ"מ כיון שכבר דר בו האפוטרופוס חד יומא יטענו הב"ד ליתמי האפוטרופוס לקוח כיון שאביהם הי' נאמן במיגו דלא היה שלך ואפילו אם יודו היתומים שהי' אפוטרופוס מ"מ יש לחוש דלמא כשיגדל יעבור האפוטרופוס ממנוייו כגון שהחזיק מקצת השדות דאז נאמן על השדה שנשאר בידו כמבואר לקמן סעי' ל' וע' בתומים שם ואז ודאי דחשיב דירת אפוטרופוס אחר שעבר מהתמנותו כדירת חד יומא וממילא נטען ליתומים לקוח כמו שאביהם הי' יכול לטעון במגו דלהד"מ ולזה מוכיח הש"ס שאין מחזיקין כו' ואפי' הגדיל דאז אם יודו היתומים שבא לאביהם האפוטרופוס מהקטן ממילא אף כדירת חד יומא לא חשיב כמו בלוקח מן העכו"ם דלא חשיב בדירת חד יומא כיון שא"ל חזקה וממילא לא נטען ליתמי לקוח:
(ח) וירד לשדה כשהיה קטן ונראה דאם הקטן מת וירשו גדול והחזיק גם בפני הגדול דהוי חזקה דכיון שהי' גדול בשעה שמת מוריש מורישיו דכשם שהגדול יודע בשל מורישיו כמו כן יודע בנכסי מוריש מורישיו:
(ט) ה"ז גובה משבחה עש"ך ס"ק ך' שחולק על הסמ"ע וס"ל דהרמב"ם ס"ל דגוב' אפי' מפירו' דלהבא וחולק על הר"י שהביא המחבר בסי' קץ ולפענ"ד נראה דכאן כ"ע מודים שגובה אפילו מפירות דלהבא דדוקא מינו לא אמרינן מממון לממון או להוציא אבל הכא שאינו ידוע שהיה של אביו דהוי הפה שאסר כמבואר בכתובות ר"פ האשה שנתארמלה אמרינן בכל ענין הפה שאסר עדיף ממנו כמ"ש התוס' בב"ק דף ע"ב ד"ה אין לך בו דאפילו במקום עדים מהני הפה שאסר ע"ש:
(י) כענין הקול שכתבנו בסמוך עסמ"ע ס"ק ל"ז ובש"ך השיגו והדין עמו דודאי אין חילוק בקטן בין יצא הקול קודם ג' או אחר ג' כיון דאין מחזיקין בנכסי קטן אמנם גם דברי הש"ך שסי' הכוונה כענין הקול דהיינו קודם שהחזיק בדין והוא כקטן אפילו לאחר ג' הוא דחוק מאוד גם דינו הוא תמוה מאוד לומר שכאשר יצא הקול שהי' של אביהם שוב ליכא מגו דלא היה שלך מעולם דא"י להעיז נגד הקול דמשנה מפורשת היא ר"פ האשה שנתארמלה דנקט ואם יש עדים שהיה של אביו א"נ ולדבריו הי' לו למינקט רבותא יותר דאפילו ליכא עדים רק שיש קול שהוא של אביהם א"נ וכן הקשה התומים ולפענ"ד נראוי דודאי קול גרידא שהיה של אביהם לא מהני כדמוכח מש"ס הנ"ל והוא ראיה שאין עליו תשובה וגם מסברא לא נתקלקל המגו שלו מחמת הקול דנהי דא"י לומר לא היה של אביך מעולם מחמת שהקול מכחישו מ"מ הא אין צריך לטעון כלל טענת ברי דהא אפי' חזקה שאין עמה טענה א"צ להחזיר כ"ז שאין להמערער ראיה שהיה שלו כמבואר בסי' קמ"ו סעיף ט' וקלא לא מהני וא"כ יכול המחזיק לומר מאיש אחר שמת או הלך למדה"י זבינתיה שהיה דר בו א"כ יכול לומר כל זמן שאינך מביא ראיה אינני צריך להשיב לך כלל כיון דאפי' בחזק' שאין עמה טענה א"צ להחזיר לו ולזה כתב המחבר שפיר דבעינן קול שיהי' בענין הקול שכתבנו בסמוך סעיף ך' דשם מבואר שהקול הוא שבמשכונא בא לידו כיון שהקול הוא שהוא בעצמו קיבלו מאביו ובעצמו יודע שהיה של אביו שוב לית ליה מגו אפילו לומר שא"י אם הוא של אביו שא"י להעיז נגד הקול כיון שהקול מעיד שהוא בעצמו קיבלו מאביו וחייב להחזיר ולא קשה שוב מר"פ האשה שנתארמלה כיון דבעדים אפי' אינן מעידין רק שהי' של אביו חייב להחזיר דקלא לא מהני בכה"ג ולכך הוצרך למינקט עדים דוקא וענין הקול נראה דצ"ל כענין הקול המבואר באה"ע סי' ס"ו לענין קלא דקידושין ע"ש:
(יא) אכלה שני חזקה בחיי אביהם. נלפענ"ד דהעיקר כפי' הסמ"ע דמיירי בלא יצא הקול ודין דיצא הקול סמך עצמו על מה שביאר בסי' ק"נ כל פרטי דינים ואין מקומו כאן דא"א לומר בפי' הש"ך לפי מה שכתבתי בסמוך דכאן מיירי ג"כ שיצא הקול שהוא משכונא בידו ע"ש:
(יב) שהאפטרופוס מכרה לו. בתומים כתב דלדיעה זו אם האפטרופוס מכחיש חייב לשלם שהאפטרופוס פשע שלא מיחה וכו' ותמוה בעיני דהא פשיעה פטור בקרקעות ומה שהביא התומים ראיה מהא דב"מ פ' המפקיד דמורידין אחר לנכסי קטן מטעם דאין מחזיקין בנכסי קטן הא מכל מקום יש לחוש שיעשה אותו האחר קנוניא עם אחד ויתן לו השדה שישב בה ויטעון לקוח דמסתמא הב"ד יבררו נאמן כמ"ש דתוספות שם:
(יג) האומנים שהיו בונים בקרקע מדברי המחבר שהן דברי הרמב"ם משמע דבעינן שיהי' ידוע שנכנס לקרקע זו בתורת אומנות אמנם מדברי התוס' דף מ"ז בד"ה ומעמידין שדה כתבו בלשונם כגון אם הוא בנאי משמע דכל בנאי אין לו חזקה בבית כשטוען המערער שבתורת אומנות לתקן בא לידו (ואי טוען המערער טענה אחרת אי נאמן במגו דבא לידו בתורת אומנות תליא בפלוגתא אי נאמן באומן דמטלטלין לומר שאולין הן שהביא הסמ"ע בסי' קל"ד ע"ש וכמ"ש שם) ונראין דברי התוספות דהא בכלל האומנין דנקט במתניתין הוא ג"כ אומן דמטלטלין ובמטלטלין כל אומן א"נ אפי' אי ליכא עדים שהגיע לידו בתורת אומנות ומ"מ נלפענ"ד דאפי' דהרמב"ם הוא דוקא במקום שדרך האומנין לישב ולדור בתוך הבית או לזרוע בתוך השדה כשמתקנין אותן אבל במקום שאין דרך האומנין בכך הוי אכילת פירות דידהו חזקה דלמה היה לו להניחו לאכול פירותיו דהא אריס ג"כ אומן הוא ומ"מ הוי חזקה במה שחניחו לאכול כל הפירות:
(יד) עבדו האפטרופסים מבואר בתומים דהיינו שידוע שהחזיר מקצת ממה שהיה בידו מחמת שכבר כלה האפטרופוס ובשדה זו לא ידענו אם החזיר אבל אם אינו ידוע אם החזיר כלל רק שכלה הזמן שקבע להיות אפטרופוס לא הוי חזק' וראיה ממינוהו ב"ד דאף שהגדילו היתומים לא הוי חזקה אף שכלה הזמן להיות אפטרופוס ואפטרופוס לזקני' לא מוקמינן:
(טו) שיש לגזברים חלק בתומים תמה דלא יהא אלא שותפין דאין לו חזקה בחלק השותף השני שלא היה במדינה למחות ומה הפרש יש בין יש להם חלק או לא ע"ש ומדבריו נראה שהי' מפרש שיש לגזברים חלק שהיה שייך לו לבדו אבל באמת כוונת הרשב"א בעל דיעה זו הובא בב"י מענין אחר ואגב נפרש כל דברי התשובה וז"ל השאלה המחזיק בהקדש בשל חבורה (והיינו הקדשות המיוחדות לחבורה) ושל קברים יש לו חזקה או לא תשובה מסתברא שיש לו חזקה ואע"פ שהמחזיק בב"ה (נ"ל צ"ל ברה"ר והיינו במוציא זיזים לרה"ר המבואר בב"ב א"נ דמיירי בב"ה של כרכים דמעלמא אתי כמבואר בא"ח סי' קנ"ג) אין לו חזקה לפי מה שאני סבור דמאן מחיל ומאן שביק בשלהי פ' חזקה ואע"ג דלכאורה לא משמע הכי בפ' לא יחפור גבי אפי' בית רובע ה"ה בחזקתו (והיינו דאמרינן התם ואי אשמעינן הכא ה"א כיון דיחיד הוא אימר פיוסי' פייסי' אכל התם אימא לא צריכא ומשמע לכאורה קמ"ל דאם מחלי בפי' מהני והא דר' אמי דס"פ חזקת דאמר מאן מחיל היינו דשתיק' בסתם לא הוי מחילה ברבים וכן הוא ממש דברי הרשב"א בתשובה הובא בב"י סי' תי"ז ע"ש) כבר ראית מה שפרשתי בהאי דשלהי פ' חזקת (וכוונתי לדבריו שהובא בב"י סי' תי"ז דהיינו דאף ששם בדרך מיירי שהוא מסור לכל העולם וא"א לבני רה"ר להתפייס קמ"ל דאמרי' דאימר כונס לתוך שלו הוי ע"ש ומ"מ בנידון שלפנינו נראה שיש לו חזקה שהרי יש כאן בעלים ידועים) (פי' דדוקא בדרך שהוא מסור לכל העולם א"א לבני רה"ר להתפייס משא"כ במעות חבורה שיש להם בעלים מיוחדים שהן המפרנסין צרכי חבורה ואם חסר ומשלימין ולא איכפת להעניים כהחסרון ואם יש מילי צרכיהם נתמעט נתינת החבורה ולזה החבור' נקרא בעלים של הממון יכולין להתפייס אפילו הן רבים דלא דמי לדרך שהיא של כל העולם אין להם בעלים ידועים ולכך הטור בסי' קנ"ה גבי שובך פסק דאם לקחו ה"ה ברשותו דטוענין שעשו ברשות הן נגד יחיד הן נגד רבים ע"ש דשם כיון דהרבים הן בעלי הגנות שבעיר והן בעלים ידועים כיחידים דמי וכן בש"ס קורא להך דשובך יחיד והוא מה"ט דבעלים ידועים כיחיד דמי ובזה נסתלק קושית התומים ע"ש) וגזברים אמונים שיש להן חלק באותן הקדישות וקונים ומוכרים וכו' עכ"ל הרשב"א וכוונתו במ"ש שיש להן חלק היינו שהן ג"כ מאנשי החבורה ולפ"ז לא קשה כלל מהא דשותפין שהקשה התומים דשותף אין לו שייכות למחות כלל בחלק חבירו ואין מחאתו מחאה כלל ולא איכפת לשותף זה בחלק חבירו ויכול ג"כ למכור חלקי לבך בלא חלק חבירו משא"כ הגזברים שהן מאנשי החבורה ויש להן חלק והן הקונים והמוכרים והממון הוא של החבורה כמש"ל וכיון דבלעדן לא ירים איש את ידו הוי כל החבורה כאילו סילקו עצמם מהיות בעלים ונתנו כל כחן להגזברים שרק הן יהיו הבעלים ולא שאר החבורה ואפי' באפוטרופסין דעת הרבה פוסקים דהווין כמו בעלים לענין מחאה וחזקה כמבואר בסעיף נ"ד ואפי' החולקים מודים כאן דשם כתבו הטעם משום דמצי אמרי לתיקוני שדרתיך והיינו כיון שאין להם חלק שלוחים בעלמא שווינהו ולתיקוני ולא לעוותי משא"כ בגזברים שיש להן חלק שאם יוחסר מעות אף הן יצטרכו ליתן חלק להשלים החסרון ובעלים גמורים הן בין לתקן בין לעוות דהא כל שותף היא בין לתקן בין לעות כמ"ש הש"ך בסי' ע"ז מכ"ש בזה שבעלים גמורים שוונהו דבטלו כל העשיות מכל אדם שלא יתקיים רק עשייתם דמיין לז' טובי העיר דמהני חזקה נגד' וה"נ נגד הגזברים ולפ"ז יתיישב נמי דברי הטור דמתחלה כתב דלכך אין חזקה שאין כאן מוחה דיאמרו לטובת עניים ירד ואח"כ כתב דאם טוען שלקח מזט"ה נאמר לו אם מכרו זט"ה ה"ל קלא וכו' שהוא תמיה דלמה לו ליתן שני הטעמים ועוד מה זה שכתב שיאמרו העול' לטובת עניים ירד הא כיון שיש זט"ה היה להם למחות שהן יודעין הכל ובתומים כתב לתרץ בדוחק גדול ולפענ"ד נראה דהטור לא סבירא ליה כהרשב"א דגזברים יש להן חזקה דאין הדבר תלוי רק בזט"ה תדע דהא לא הביא דברי הרשב"א כהא דבגזברים ולזה כתב הטור שני טעמים דאם הזט"ה העמידו ממונים לפקח בעסקיהם ונתנו להם רשות למכור והקונה מהם לית ליה קלא ולא שייך טעם השני שכתב הטור והטור סבירא ליה דהא דלא מיחו הגזברים אין מקיימין התזקה דאין יכולין להפסיד לה חבורה ולזה כתב הטעם ליישב שלא תקשה דבכ למקום תיהוי חזקת אמאי לא מיחו העולם כמו בשובך הסמוך להעיר דהוי חזקה מהאי טעמא ולזה כתב דהכא שאני שא"א להם לידע שסבורין שלטובת העניים ירד ואח"כ כתב דאם טוען שלקח מזט"ה כלומר אי ליכא גזברים המוכרים רק זט"ה בעצמם המוכרים והן הן הבעלים א"כ היה להן למחות ולזה כתב דכשטוען כן בלאו הכי אינו נאמן כיון דל"ל קלא והא דמהני חזקת בשובך בב"ב דף ך"כ דשם הן רק אנשים מיוחדים והן בעלי הגגות וא"צ זט"ה במא"ה ולכך לית ליה קלא אבל במקום שצריך זט"ה במא"ה אינו נאמן דבזה מחוייב להיות קלא ולכך יש אומרים דמחזיק בשל קהל דלית לה חזקה דהוי כמו ריש גלותא ולא קשה משובך דשם אינן אלא יחידים אך מהא דזיזין וגזוזטראות קשה דמה"ת יש לו חזקה כיון דליכא חזקה נגד קהל ואפשר דחזקת ניזקין שאני דאין אדם רואה נזקו ושותק והרמ"א פסק דדין קהל הוא כמו הקדש דהיינו אם יש גזברין שיש להן חלק כלומר שהן פורעי המס הוי חזקה דלקוח מגזברין ל"ל קלא אבל בדליכא גזברין וצריכין ליקח מכל הזט"ה א"נ כיון דלית ליה קלא אמנם נלפע"ד דדוקא בימיהם שהזט"ה היו צריכין למכור במעמד אנשי העיר אמרינן דקלא הוי לי' משא"כ לפמ"ש הש"ך בי"ד סי' רכ"ח סקפ"ט דעכשיו נשתנו המנהני' והכל נעשו ע"פ רוב המנהיגים כגזברין דמי ויש להן חזקה וכן פסק המהר"א ששון בסי' קפ"ג:
(טז) שיש לו ספר תורה ודוקא שיש לו טענה דהיינו שנעשה בהסכמת הציבור ולא נעשה באקראי מבלי שם על לב בשל מי קורין ד"מ ותומים:
< הקודם · הבא >
 |
אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם. |