אילת השחר/בבא מציעא/מב/א
יה"ר וכו' שתשלח ברכה במעשה ידינו וכו' ברוך השולח ברכה בכרי הזה. ובשטמ"ק יש דס"ל דצריך לברך בשם ומלכות. הנה נתחדש דיכולים להתפלל על נס כזה שאינו ניכר לעין, ולא עוד אלא שמברך ברכה דודאי נהי' נס. ואמרו לי שכבר העיר בשפת אמת תענית דף ח' איך שייך לברך ברכה כזו.
וכמה אמר רפרם מסיכרא טפח. יש לעיין לפי מה שכתבו הפוסקים יעוי' ברא"ש בשם הר"י ברצלוני, דכל הדין הוא לפי מנהג ולפי הזמן, ובזמן שאין קוברין ממונם דלא שכיחי כ"כ גנבי גם ממון המפקיד אי"צ לקבור, א"כ מאי נפק"מ כמה, הא ניחזי כמה שהמנהג לקבור את כספם ומאי שייך לדמות זה לחפישת כלב, ולהני דסברי דשו"ש פטור מגניבת אונס יש לדחוק דהבעיא אם זה נקרא גניבת אונס, דהא זה אינו תלוי כפי המנהג, ע"ז משני דטפח הוי כבר גניבת אונס, אלא דא"א לומר כן דהא בדאיכא גשושאי לא מהני קבורת טפח, א"כ לשומר שכר יש לחייב דאינו אונס גמור דאף בדלא שכיח גשושאי מ"מ הא איכא למיחש לגשושאי, ובפרט להני דסברי דאף בקברו מאה אמות חייב שו"ש א"כ ע"כ מיירי לענין שומר חנם ואיך שייך שיעור כפי חפישת כלב, וצע"ק. ויש לומר דיותר מהשיעור כגון טפח למסקנא אינו מחויב אפי' אם נוהגין להעמיק יותר.
ושיטת התוס' משמע קצת דס"ל דדין דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע אינו תלוי במנהג הזמן. דהקשו לקמן דף מ"ג ד"ה מאי איריא דמה מהני לר' יוחנן דתיקנו דמעות אינם קונות דאם יקנה יאמר לו נשרפו חטיך בעליה דהא אכתי יאמר המוכר ללוקח נשרפו מעותיך בעליה, ותירצו דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע, ומה מהני הא זה תלוי לפי מנהג הזמן, ואפילו אם בשעה שתיקנו אז הי' המנהג לקבור הכסף בהקרקע דהי' שכיחי גנבי, אבל איך שייך לתקן לדורות שמעות לא יקנו. (מהדו"ק)
רש"י ד"ה תחלתו בפשיעה. שמא תפול שם דליקה ונמצא פשע שלא קברן. יש לעיין קצת דאי באנו לחוש שמא הוא לא יזהר עם אש, למה זה פשיעה הא יכול לטעון אני אזהר שלא להדליק אש שם, ולשמא אנשים אחרים ידליקו את הצריפא דאורבני, אין נראה דיש לחוש, דלמה ילכו סתם להדליק, ואם יש לחוש הא גם בבית יש לחוש שידליקו את ביתו. ואמרו לי שיש אפשרות שאחד ידליק אש בשדה רחוק ויבוא הרוח וידליק את הצריפא דאורבני, כיון דהוא קל לישרף.
ולפימש"כ התוס' לעיל דף ל"ו ב' בד"ה אי הכי דפשע במה שהעלה הבהמה למקום גבוה דאולי ישכח לשומרה מליפול, אתי שפיר גם כאן דזה פשיעה שמניח הכסף במקום כזה דיש מאד להזהר להדליק אש כי שמא ישכח מליזהר, [והראוני בסמ"ע סי' רצ"א ס"ק י"א, ומסתמא כונתו למש"כ].
ובהא דמחייבינן לי' מטעם תחילתו בפשיעה לענין אש, אע"ג דאש אפי' אם יתיך את הזוזי מ"מ לא יהי' נפסד לגמרי דישאר שוה קצת בתור נסכא, משא"כ כעת שנגנב נפסד לגמרי, ולפי"ז יהי' חייב רק כנגד ההפרש מזוזי לנסכא שנשרף, צ"ל מכיון דכשישרף הצריפא דאורבני ממילא יהי' הכל גלוי ויקחו את הכל, נמצא דפשיעתו על הפסד של כל שיווי הזוזי.
תוד"ה אמר שמואל. עי' בנימוק"י דכתב דשומר שכר צריך תמיד להיות יושב ומשמר ואם קברן אפילו ק' אמה ונגנב יתחייב אבל אם תקפתו שינה או חולי יפטר, ומ"מ אין חיוב כפל בטוען טענת גנב כשתקפתו שינה או חולי, כיון דבזה שטוען שתקפתו שינה או חולי, הרי טעין דאז לא הי' שומר כלל, וע"ז אין דין חיוב כפל בטט"ג, וכ"כ הרשב"א בשטמ"ק לקמן דף צ"ג ע"ב.
וצ"ע במש"כ דכיון דפוטר עצמו בטענה דלא הי' שומר לכן אין בו טט"ג, דהא בזה דלא הי' שומר לא נפטר אלא משום דעי"ז נגנב ובלי שנגנב הא הי' חייב, א"כ לפי"מ דס"ל להתוס' כאן [ובב"ק דף נ"ו ע"ב הסתפקו בזה] דאפי' בבעלים יש דין טט"ג אע"ג דגם אם הי' פשיעה הי' פטור, הרי דאין הטעם דחייב כפל משום דכדי להפטר צריך מדת האונס שיש בגניבה דוקא, רק כל שטען דהאופן שזה נלקח ממנו הוא ע"י גניבה הוא חייב כפל, מה לי אם הי' אז שומר או לא, וע"כ כיון דכל דין טט"ג נתחדש אצל שומר לכן כשטוען שזה נגנב בשעה שלא הייתי שומר אין זה טט"ג של שומרים אע"ג דאליבא דאמת הי' שומר, וצע"ק דמנ"ל זה כיון דבאמת הי' שומר מנ"ל דמחמת שטען דאינו שומר אין עליו דין חיוב כפל, [ועי' במש"כ בב"ק דף ס"ב ע"ב דלכמה ראשונים יש דין טט"ג להתחייב כפל אפי' בשומר שאין עליו חיוב תשלומין דשומרים, ודעת הרמ"ה בב"ק דף ק"ו דדוקא שומר שחייב בדין תשלומין דשומרים, מ"מ צ"ל דזה מיהא בעי' דיהי' לו דין שומר משא"כ בתקפתו שינה או חולי דאינו שומר כלל], וממשמעות דבריהם משמע דחייב לישבע שתקפתו חולי אע"פ דלפי טענתו לא הי' אז שומר ולא חידשו אלא דפטור מכפל.
אמנם יש לומר דכיון דטוען תקפני שינה ואז נגנב, כיון דבמה שנמצא שהי' אצלו הפקדון לא הוכח דשיקר בזה שאמר שתקפתו שינה ובאמת אז לא הי' שומר, נמצא דהשקר הוא רק מה שנגנב, אבל באמת אז לא הי' שומר, ולכן אין ע"ז דין טט"ג כיון דטענתו על זמן שבאמת לא הי' שומר, וכמו אם הי' מציאות דהי' טוען שנגנב לפני שנעשה שומר, דאז לא הי' חייב כפל מדין טט"ג כיון דנמצא דכפירתו על זמן שלא נהי' שומר עדיין, וה"נ כאן בטוען שבשעה שתקפתו שינה נגנב, דמה לי אם טוען דלפני שנעשה שומר נגנב ומה לי טוען דבזמן שלא הי' שומר נגנב. ומה דחלוק בטוען נגנב באונס כגון בקבר מאה אמה או תקפתו שינה, דעל זמן שתקפתו שינה א"א במציאות לשמור לא שייך ע"ז קבלת שמירה ורק שייך להתנות להתחייב בתשלומין, אבל זה לא ענין שומר, דענין שומר הוא שחייב לשמור בפועל וכשלא שמר ונפסד הוא חייב, אבל להתחייב עצמו על מה שבלתי אפשר אין שייך דין שומר אלא קבלת אחריות גרידא וזה אינו ענין לדין שומר, ורק בשואל יש לדון בזה כמו שנתבאר לעיל בדברינו.
בא"ד. דבלא"ה נמי מצי למימר ולטעמיך אפי' גזלן הוא תמצא שו"ש משלם כפל בבעלים. מבואר דפשיטא להו דטט"ג בבעלים חייב כפל, ובב"ק דף נ"ז ע"ב נסתפקו התוס' בד"ה נמצא אי יש בזה חיוב דטט"ג. ובאור שמח וכן בברכת שמואל ביארו דספיקתם אי בבעלים אינו כלל שומר או דהוי שומר אע"פ דפטור על מה שהחפץ איננו באיזה אופן שיהי'. וצריך לדחוק דהא דבלי קרא למעט קרקעות הי' חייב כפל בקרקע משום דבקרקעות הוי ודאי שומר אלא דיש פטור, משא"כ בבעלים הסתפקו דאולי אינו שומר כלל. ובסברא אינו מובן כלל מנ"ל דבקרקעות הוי שומר ובבעלים אינו כלל שומר, אמנם הש"ך בסי' ס"ו ס"ק קכ"ו כתב כן בסברת הרמב"ם דלכן בקרקע חייב בפשיעה משא"כ בבעלים, אבל להתוס' דגם קרקע פטור בפשיעה קשה לחלק וצ"ע.
והנה יש לעיין לדבריהם, דהא להצד דמקרי שומר חייב כפל אע"ג דאין פטורו דפטר עצמו כשטען נגנבה מחמת קיום שמירתו ונאנס במה שגנבו ממנו, א"כ אפי' אם כשהי' בבעלים אין עליו תורת שומר מ"מ למה לא יהא חייב כפל, הא אליבא דאמת לא הי' בבעלים והוא הי' שומר, דודאי אין כונתם לפרש דקושית התוס' היא דבאמת הי' בבעלים וע"ז הוקשה להם דגם בשומר שכר איכא גווני דחייב כפל כגון אם באמת הי' בבעלים וטען נגנב, דהא ע"כ איירינן משומר שכר דיש לו חיובים דשומר שכר, דאילו כשהי' באמת בבעלים הא אין לו חיובים דש"ש שנוכל לדון בו, וכיון דאיירינן דאליבא דאמת לא הי' בבעלים א"כ מאי נפק"מ אי נימא דבבעלים יש לו שם שומר או אין לו שם שומר, כיון דלמעשה פוטר עצמו בטענת גניבה, וכמו באם יש לו שם שומר אע"ג דפטורו אינו מחמת אונס דגניבה מ"מ הא פטר עצמו בטענת גנב וחייב כפל, ה"נ אם פוטר עצמו בטענת גנב ע"י דאינו שומר יהי' ג"כ חייב כפל דמ"ש.
והנה בב"ק דף ס"ב ע"ב פירשנו דטט"ג אינו דין התלוי בשאר חיובי שומרין, אלא דשומר שקיבל דבר לשמור חייב אם טט"ג, ואפי' אם יתנה בפירוש שאינו מקבל עליו שאר חיובי שומרין מ"מ דין דטט"ג נאמר דלמי שקיבל חפץ של חבירו חייב אם טט"ג, [עיי"ש שכתבנו דהרמ"ה שם דף ק"ו ע"ב לא ס"ל כן], ולפי"ז יש מקום לומר דאפי' אם אין לו כל חיובי שומרין מ"מ הא לקח חפץ של חבירו לשמור ויצטרך להיות לו דין טט"ג, אלא דספיקתם אפשר לפרש דהנה מסתבר אם יטעון נגנב בפשיעה אלא דפרעתי או מחלת לי, או אפי' אם יהי' מציאות דלפי טענתו פטור מחמת קלבד"מ לא יהי' בזה טט"ג, כיון דמצד עצם טענתו הוא חייב אלא שמחמת סיבה צדדית נפטר זה אינו טט"ג, דהא במה שנגנב אינו פוטר עצמו אלא מחמת סיבה צדדית, ולפי"ז הספק הוא דאם טוען שהי' בבעלים הא הוא מודה דבעצם הוא חייב שלא שמר כהוגן, אלא שבכ"ז פטור מחמת דדין בעלים פוטרו. וזה יתכן דהוי כדבר צדדי ואינו נקרא שפוטר עצמו בטענה הפוטרת אותו, או דמ"מ הוי כפוטר עצמו ואינו דומה לאומר פרעתי או מחלת או נפטרתי מדין קלבד"מ, כיון דסוף סוף דין שפטור זה הוא מיוחד בדין שומר.
דהנה יש להסתפק אם הביאור בשמירה בבעלים דהתורה לא חידשה חיובים על קבלת שמירה כזאת, או דהדין בעלים הוא דין הפוטר את השומר מחיובי תשלומין. ויש להוכיח מהא דאמרינן לקמן דף צ"ו ע"ב דאי אגר מן האשה פרה ואח"כ נסבה דבין אם יש לו דין שואל או שוכר מ"מ כיון דבזה שנשאה היא כשאולה אליו והוי לה כשאלה או כשכירות בבעלים אתיא שכירות או שאלה בבעלים ומפקעא שכירות דלא בבעלים, והנה הא נמצא דיש לו ב' זכויות בפרה, חדא מחמת השכירות הרגילה ועוד יש לו זכות בפרה מחמת שנשאה, ולגבי זכות זה הוי בבעלים ואמרינן בפשיטות דלכן יפטר אם תופסד הפרה דיהי' לו דין פטור דבבעלים, ובשלמא אם הדין בבעלים הוא דין הפוטר כל חיובי תשלומין הבאים ממה שלא שמר שייך שפיר שיפטר כיון דהא יש גם כן בבעלים, אבל אם דין דבבעלים הוא רק דעל שאלה כזאת אינו חייב, הא יש עליו גם חיוב מחמת שכירות או שאלה ששאל קודם ושנתחייב עליה ואיך יורד החיוב.
ואין לומר דזכותו להשתמש מכח הנישואין עושה שיפקע חיובו הקודם. דהא זכותו להשתמש בתור שוכר או שואל לא ירד, דאם יגרשנה ישאר לו עדיין זכות שכירות, [וצריך עיון מש"כ הריטב"א בשטמ"ק שם דהוי כאילו החזיר לה פרתה וחזר ושאלה], וע"כ דמ"מ כל שיש בבעלים הוא הפוטר, ולא משום דחסר חיוב כשזה בבעלים. וכן מבואר בתוס' לקמן דף צ"ח ע"ב בד"ה שאלה דכל היכא דאיכא בבעלים בין בראשונה או בשני' פטור. הרי דבבעלים הוא הפוטר ולכן אפשר להשוות כפטור שפטרו מתשלומין אחרי שנפסדה, ולזה הסתפקו דאולי לא מקרי טט"ג, כיון דמה דנפטר הוא כעין שטוען שילמתי וכדו', דמה דחידשה תורה הוא דין פטור וכמו ששילם אבל אין זה משום שלא נתחייב כה"ג מדיני שמירה. אבל בקרקעות דלהתוס' פטור גם מפשיעה נראה כיון דילפינן מקרא דכל פרשת שומרין לא קאי עלייהו אין זה דבר צדדי, אלא שלא נתחדש בזה דין פרשת שומרין וזהו עיקר דינם, וכשטוען נגנבה הי' שייך לחייבו כפל מדין טט"ג כיון דטוען דהוא פטור מתשלומין בעד אי שמירתן, אין נפק"מ באיזה אופן פטור לכן צריך ילפותא בר"פ מרובה למעטם מכפל, אבל שמירה בבעלים הא לא נתמעט דאין עליו פרשת שומרין אלא דיש עליו פטור, והוי כמו שטוען שבאמת הוא חייב אלא שדבר אחר פוטרו, ולזה הסתפקו התוס' דאולי בכ"ז יש לחייבו כפל, כיון דגם דין פטור זה הוא דין בשומרין לא הוי כדבר צדדי.
והנה לא הי' קשה להו דנימא דיצויר טט"ג בש"ש שיטעון שהוא שומר חנם, דרק בשמירה בבעלים דבאמת הוא שומר אלא שפטרתו תורה מחיוביו בזה שייך לומר דנמצא דבתור שומר שכר פוטר עצמו, דמודה דהוא שומר שכר אלא שפוטר עצמו בטענת פטור שיש בש"ש, לכן אם לא נחשבנו כאומר מחלת לי שייך לחייבו כפל, נמצא דגם בשומר שכר יצוייר חיוב כפל, דלגבי כל דיניו הא הוי שומר שכר מלבד לגבי מה שפטרתו תורה, אבל בטוען שומר חנם נמצא דאין פטורו בתור שומר שכר אלא בתורת שומר חנם, ושפיר פריך דשומר חנם פוטר עצמו בתורת שומר חנם, משא"כ שומר שכר אינו יכול לפטור עצמו בתור שומר שכר.
והנה בסי' ש"מ פסק בשו"ע דבשאל והתנה להוליך בדרך ידוע ובאו שם ליסטים מזויין ולקחו ממנו הוא פטור, דהוי כמתה מחמת מלאכה. ובקצוה"ח ס"ק ג' הקשה א"כ למה פרכינן בדף צ"ה דבשומר שכר חייב כפל בטוען ליסטים מזויין דגנב הוא ובשואל לא, הא גם בשואל איכא לחייבו בכפל בטוען שלקחו להוליך בדרך ידוע ובאו ליסטים דפטר השו"ע, וכשיתברר ששיקר יתחייב כפל כיון דטוען טענת גנב, דליסטים מזויין גנב הוא. ולהנ"ל אפשר לומר דבמתה מחמת מלאכה הא אין כלל גזה"כ דפטור, אלא משום דאמרינן לאו לאוקמא בכילתא שאילתה, והיינו שיש כאן כאילו הסכמת המשאיל לפוטרו וא"כ הוי כטוען אתה מחלת לי, דמה לי אם טוען מחלת לי אחרי שנגנב אי מחלת קודם דבכה"ג לא נקרא טט"ג לחייב כפל, וכן לפ"מ שנתבאר באילה"ש בב"ק דף צ"ו ג"כ אין מתחיל חיוב במתה מחמת מלאכה, ורק דפטור דבבעלים אינו ברור להם אם יש לדמותו לאומר מחלת לי וכמשנ"ת.
ויש לעיין בשומר חנם דטוען נגנבה אך אעפ"כ שילמתי לך כבר ואח"כ נמצא שהוא עצמו גנבו, דאפשר דכיון דפוטר עצמו בטענת פטור, דהא שומר חנם פטור על גניבה אפי' שמוסיף דגם פרעתי לך, מ"מ כיון דיש טענה שהוא פטור לא מגרע מה שמוסיף שגם שילמתי לך, ואם נימא כן נמצא חילוק גדול לדינא לפימשנ"ת בדברינו לגבי שאר המפרשים שאם שומר חנם יטעון נגנבה ולא פשעתי אבל גם הי' בבעלים, שבכה"ג לא יסתפקו התוס' דודאי יהי' לו דין טט"ג כיון דטוען דשמר כדין ונפטר, ומה דמוסיף שהי' גם בבעלים לא גרע מאם מוסיף דגם פרעתי, אבל לשיטת המפרשים דספיקת התוס' משום דשומר בבעלים אינו שומר וכשטוען דאינו שומר אין דין טט"ג לחייב כפל, אז להיפוך מה שמוסיף ששמר לא מעלה ולא מוריד כיון דטוען דהי' בבעלים דאינו שומר ולא שייך לחייב כבר כלל.
בא"ד. דבלא"ה נמי הוי מצי למימר ולטעמיך אפילו גזלן הוא תמצא שומר שכר משלם כפל בבעלים. צע"ק דהא ודאי לא הוי קשה להו שיאמר דמצינו שומר שכר משלם כפל כגון כשהתנה להיות דינו כשומר חנם, משום דאז הרי הוא שומר חנם, דהעיקר מה דאנו באנו ללמוד הוא דמי שיש לו חיובים כשומר שכר לא יצוייר אצלו חיוב כפל בטט"ג, ומה דיצוייר כפל כשקיבל עליו להיות כשומר חנם אז הרי לגבי חיובים הוא שומר חנם, ואנו הא רוצים ללמוד על מי שיש לו חיובים כשומר שכר, וא"כ מה שייך לומר דשומר שכר משלם כפל בבעלים דהא אז אין לו חיובים של שומר שכר.
אמנם למשנ"ת [לעיל בסמוך] דע"כ משום דבבעלים הוא שומר רק כאילו יש דין צדדי הפוטרו, לכן נסתפקו להו בב"ק דף נ"ז ע"ב אם חייב כפל בטט"ג בבעלים, ולכן גם שייך להחשיבו כשומר שכר שחייב כפל.
ועפי"ז יש לתרץ מה שהק' בהגהת פורת יוסף כאן לפי המבואר לקמן דף נ"ח בשומר להקדש, דנהי דפטור על גניבה מ"מ אם לא שמר כדין שומר שכר ונגנב אז השומר מפסיד שכרו, א"כ כשטוען נגנבה וקבלת השמירה הי' בבעלים הרי הוא כאומר שומר חנם אני, דאע"ג דפטור על הגניבה מ"מ מפסיד שכרו, נמצא דמה דמשלם כפל בכה"ג דהרי הוא בהכרח שומר חנם, אבל לא מצאנו שומר שכר שחייב כפל, ולהנ"ל הא ע"כ העיקר מה דאנו רוצים מה שדינו כשומר שכר מחמת חיוביו, וכאן הא חיוביו בתור שומר שכר כיון דגם כשהוא בבעלים דין חיוב שומר שכר עליו.
והנה לכאורה בכל היכא דנגנבה למה חייב לשלם עבור החפץ הא כיון דמפסיד שכרו נמצא דהוא שומר חנם, וע"כ דמה דמפסיד עבור שלא שמר כדינו אינו מפקיעו מלהיות נקרא שומר שכר עם חיוביו אע"פ שע"י שלא שמר מפסיד שכרו, וכיון דבבעלים אינו מפקיעו מלהיות נקרא שדין חיובי שומר שכר עליו, ודאי שייך לומר שכן שומר שכר משלם כפל כשטט"ג בבעלים.
תוד"ה ה"ג ר"ח. ודוקא היכא שיכול להיות שהאונס לא הי' נארע אם לא פשע בתחילה. היינו תחילתו בפשיעה וסופו באונס למאן דס"ל חייב הוא אפילו אם אינו ברור דבלי זה לא הי' נארע האונס, ולכאורה למה חייב מספק, וע"כ צ"ל כמש"כ הנימוק"י בב"ק פרק הגוזל ומאכיל דהיכא דפשע וספק אם חייב הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך. וצ"ע הא איני יודע אם פרעתיך דחייב מבואר בב"ק דף קי"ח א' דזה רק באם התובע טוען ברי, דאם גם התובע טוען שמא, חייב רק לצי"ש, ולמה חייב כאן בדיני אדם, דהא המפקיד אינו יכול לומר ודאי דלא הי' האונס בלי הפשיעה. ועיין בליקוט תשו' וחי' מרעק"א סי' י"ח ד"ה ומ"מ, וכ"ה בספר משפטי רעק"א בסוף הספר, דהיכא דלא הו"ל להמפקיד לידע חייב אפי' בתביעת שמא, וכ"כ הקצוה"ח סי' ש"מ סק"ד.
ואפשר לומר דמה דחייב בפשע אע"ג דאינו ודאי דלא הי' אונס בלי הפשיעה, זה רק שייך בשומרין, דמה שפשע הוא בהדבר שעליו לשמור, דאז הו"ל כבר כמו שעשה דבר בהחפץ שיתכן שיוזק, אבל במזיק דג"כ אמרינן דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, זהו רק באם ודאי דבלי זה לא הי' ניזק הדבר כיון דבמזיק חיובו מחמת פשיעה בהמזיק, וע"ז לא הוי כמו שהתחייב כבר, ובב"ק דף כ"א ב' ובדף נ"ו דמיירי במזיק לחייב מדין תחילתו בפשיעה התם הוי ודאי דבל"ז לא הי' נארע האונס, דבלי זה לא יכולנו לחייבו שם כיון דאין חיובו על פשיעה בגוף הדבר הניזק.
והנה בב"ק דף ל"ה א' אמרינן שור שהי' רודף אחר שור אחר והוזק, זה אומר שורך הזיק וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה הממע"ה, ומבואר שם בגמ' דמיירי בניזק אומר ברי ומזיק טוען שמא, וכיון דהמזיק ודאי פשע דהא אילו הי' ידוע שהזיק הי' חייב המזיק הרי דמיירי שפשע, וא"כ כשיש ספק הו"ל איני יודע אם פרעתיך ולמה פטור, ולהנ"ל ניחא דבמזיק לא הוי כאיני יודע אם פרעתיך כיון דבפשיעתו עדיין לא עשה שום מעשה בגוף הניזק.
ובאילת השחר ב"ק דף כ"ב כתבנו דמה דכתב הנימוק"י בהדליק אש ומת ונשרף הגדיש לאחר מותו דיגבו מיורשיו דכבר נשתעבדו נכסיו, היינו רק למ"ד משום חציו, אבל בהיזק ממונו כיון דאז אינו שורו לא שייך לחייבו, וכן באש ובור כיון דחיובו מחמת ממונו אין לחייבו אם הזיק לאחר מותו. ולהנתבאר כאן יש עוד סברא דכל מה דמצינו דכבר נשתעבדו משעת פשיעה זהו רק אם הפשיעה בהניזק, אבל בפשיעה בהמזיק לא שייך כלל לומר דכבר נשתעבדו נכסיו כל זמן שלא הזיק, ולפי"ז נצטרך לומר דשאני היזק דחציו, דאדם המזיק שעשה פעולה להזיק שאני, דאז כבר נשתעבדו נכסיו אע"ג דעדיין לא עשה פעולה בהניזק.
ובזה יש להבין סברת הקצוה"ח, דהנה בסי' ש"צ כתב בקצוה"ח דמש"כ התוס' בב"ק דף י"ז ב' לחלק בין זורק חץ לזורק כלי דבזורק חץ לכו"ע לא אזלינן בתר מעיקרא, לאו כל הראשונים מודו להם בזה, והוכיח מהנימוק"י הנ"ל דלא ס"ל כהתוס', דכיון דכתב דחייב כבר אפילו אם מת דכבר נשתעבדו נכסיו, הרי דגם בזורק אזלינן בתר מעיקרא, והאחרונים דחו דבריו. ולהנתבאר יש מקום לומר כסברת הקצוה"ח דהנימוק"י פליג דבשלמא אי בתר מעיקרא אזלינן הרי דהוי כעשה כבר מעשה היזק בהדבר ושייך כבר שיעבוד, אבל אי בתר בסוף אזלינן אז נהי דעשה מעשה להזיק אבל בהדבר הניזק לא עשה כלום ויש סברא דכה"ג לא ישתעבדו נכסיו עדיין, [ולא דמי למש"כ תוס' בכתובות דף ל"ג ב' דבפשע ולא צוה לפני מותו שזה פרה שאולה חל שיעבוד על נכסיו, דהתם הוי פשיעה בהפרה השאולה], ומדס"ל להנימוק"י דחייב דנשתעבדו נכסיו משמע דבזורק חץ בתר מעיקרא אזלינן והוי כאילו כבר עשה פעולת היזק בהדבר.
בא"ד. וצריך לומר דצריפא דאורבני הוי שמירה מעליא לזוזי לענין גנבי כמו קרקע להכי קרי לי' לענין גנבי אונס. הוצרכו לבאר זה דהנה בקרקע ודאי ידוע לכל שמצניעים בקרקע אלא דאי אפשר להם לדעת המקום בדיוק, משא"כ בצריפא דאורבני אם אך ידוע להם ששם מחביאים כסף, ודאי אפשר בנקל למצוא, אלא שלא עולה על דעתם שכאן הצניעו מעות, ולזה כתבו דזה מדריגת אונס כמו אם לא יודעים היכן קבור המעות.
וצ"ל דאע"ג דמה דהוי שמירה בצריפא דאורבני הוא משום דהגנבים לא מעלים על דעתם שיניחו במקום שאינו משומר, מ"מ כעת למעשה הוא משומר מה"ט מגנבים, ובאילת השחר ב"ק דף נ"ב הבאנו מה דכתב במחנ"א הל' שומרים סי' ל' דהיכא דהנפקד נתן החפץ במקום שאינו מקורה בזמן שאין מצוי כלל גשמים ולבסוף בלילה באו גשמים ונתקלקל הפקדון דיהי' חייב כמו במקום דלא שכיחי גמלים כלל ואתי גמלים ונפלו דחייב בעל הבור, ותמה על הר"י ברצלוני דכתב דבזמנינו שאין מצוי כל כך גנבים לא אמרינן דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע, דמ"ש מאם לא שכיחי כלל גמלים, וכתבנו שם לחלק דרק בבור דהמזיק מוכן לא איכפת לן אם הניזק יבוא ע"י רוח שאינה מצוי'. ויש להוסיף לפימש"כ התוס' בב"ק דף כ"ג דיש יותר ליזהר שלא יזיק משלא יוזק לכן חייב על גמלים, אבל בשומר חנם פטור אם יבוא רוח שאינה מצוי', ומה לי רוח שאינה מצוי' או גשם שאינו מצוי.
ויש עוד להוכיח מכאן דהא לולא דהוי פשיעה לענין נורא הי' פטור על הגניבה בצריפא דאורבני דהוי כאונס לגבי שומר חנם, אע"ג דאם יבואו בודאי יגנבו אלא דלא שכיח שיבואו לשם, וכן משמע מהגמ' דהא אם אין טפוחאי או גשושאי פטור בקברן בקרקע אע"ג דלבסוף הגנבים כן באו, הרי דכה"ג פטור.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |